Ухвала суду № 61894979, 05.10.2016, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

Провадження № 11-сс/781/359/16 Головуючий у суді І інстанції Плохотніченко Л.І.

Категорія 183 КПК України Доповідач у суді ІІ інстанції Онуфрієв В.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.10.2016 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді Онуфрієва В.М.,

суддів Кабанової В.В., Широкоряда Р.В.,

із секретарем Ковальовою Н.Д.,

за участю прокурора Зажурило А.В.,

захисника адвоката Любович Л.В.,

підозрюваного ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницький апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_4 адвоката Любович Л.В. на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23 вересня 2016 року, якою стосовно

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Котовськ (Подільськ) Одеської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, хворіє на гіпертонічну хворобу серця 2 ступеня, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1, не судимого, підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.127, ч.3 ст.368 КК України,

продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто з 18 год. 10 хв. 23 вересня 2016 року до 18 год. 10 хв. 21 листопада 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:

Слідчий за погодженням із прокурором звернувся до суду із клопотанням про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_4, в обґрунтування якого вказав, що слідчим відділом прокуратури Кіровоградської області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016120000000111 за підозрою ОСОБА_4, ОСОБА_5. ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.127 та ч.3 ст.368 КК України, відповідно до якого було встановлено, що працівники Кіровоградського відділу поліції ГУПН в області ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою із заступником начальника відділу кримінальної поліції Кіровоградського ВП ГУНП в області ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вчинили тяжкі злочини проти життя та здоров'я особи та у сфері службової діяльності.

Керівником вказаної групи осіб є заступник начальника відділу кримінальної поліції Кіровоградського ВП ГУНП в області капітан поліції ОСОБА_4, яким було створено злочинний план дій, пов'язаних із катуванням та одержанням у місцевого мешканця м. Кропивницький ОСОБА_9 неправомірної вигоди у великому розмірі, поєднаної із вимаганням. Органом досудового розслідування ОСОБА_4 повідомлено про підозру про те, що він будучи заступником начальника відділу Кіровоградського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області, діючи умисно і протиправно, переслідуючи корисливу мету, на виконання заздалегідь створеного та опрацьованого ним плану злочинних дій, перебуваючи у дружніх та довірливих відносинах із ОСОБА_5 та своїми підлеглими: старшими оперуповноваженими Кіровоградського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 та ОСОБА_7, а також оперуповноваженим Кіровоградського відділу поліції ГУНП в області ОСОБА_6, 17.07.2016 року перебуваючи у м. Кропивницький, звернувся до останніх для вступу з ними злочинну змову, метою якої було заподіяння ОСОБА_9 сильного фізичного та морального страждання, шляхом нанесення побоїв та інших насильницьких дій з метою примусу ОСОБА_9 вчинити дії, що суперечать його волі, а саме змусити останнього визнати свою причетність до скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КК України, якого він не вчиняв, задля подальшого створення сприятливих умов для вимагання у ОСОБА_10 неправомірної вигоди для себе за не притягнення до кримінальної відповідальності.

Крім того, ОСОБА_4, перебуваючи на посаді заступника начальника відділу Кіровоградського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області, попередньо отримавши необхідну інформацію від ОСОБА_5, дав 20.07.2016 року вказівку своїм підлеглим: старшим оперуповноваженим Кіровоградського відділу поліції ГУНП в області ОСОБА_8 та ОСОБА_7, а також оперуповноваженому Кіровоградського відділу поліції ГУНП в області ОСОБА_6 проїхати того ж дня до ОСОБА_9 для реалізації попередньо узгоджених між собою дій, пов'язаних з умисним заподіянням ОСОБА_9 сильного фізичного та морального страждання, шляхом нанесення побоїв та інших насильницьких дій з метою примусу останнього вчинити дії, що суперечать його волі, а саме визнати свою причетність до скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст.156 КК України. Слідчий зазначає, що встановлена достатність доказів для обґрунтованої підозри ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення проти життя та здоров'я особи, а саме катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю та морального страждання шляхом нанесення побоїв і інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, а також з метою залякування, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127 КК України, а також у вчиненні кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, тобто одержанні службовою особою неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.08.2016 року ОСОБА_4 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 17.35 год. 14.10.2016 року з визначенням розміру застави у розмірі 80 мінімальних заробітних плат у сумі 110240 грн. У разі внесення застави покладено на ОСОБА_4 обовязки не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватись як особисто так і через третіх осіб у спілкуванні з потерпілим та свідками у кримінальному провадженні. Розяснено ОСОБА_4 що відповідно до ч.ч.8, 9 ст.182 КПК України у разі якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений, не зявиться за викликом до прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини неявки, або якщо порушив інші покладені на нього обовязки при застосування запобіжного заходу застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом. У разі звернення застави у дохід держави слідчий вирішує питання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу з урахування ч.7 ст.194 КПК України.

18.08.2016 року ОСОБА_4 звільнено з під варти у звязку із внесенням застави.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.09.2016 року змінено запобіжний захід у вигляді застави на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, визначено строк тримання ОСОБА_4 під вартою до 18 год. 10 хв. 23.09.2016 року, а внесену заставу звернено в дохід держави.

Враховуючи те, що ОСОБА_4 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, відмовився від дачі показань, вчиняв катування та одержання неправомірної вигоди у співучасті з ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_8, та ОСОБА_6 за попередньою змовою між собою, тобто у співучасті, що підвищує ступінь та характер суспільної небезпеки діяння, викладені обставини, а також те, що ОСОБА_4 може вчиняти як і інші співвиконавці ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_6, а також ОСОБА_5, який досі переховується від органу досудового розслідування спроби втечі під час досудового розслідування та подальшого судового розгляду.

При цьому, неодноразово в ході досудового розслідування даного кримінального провадження було встановлено обставини, які свідчать про наявність у ОСОБА_4 наміру суттєво перешкоджати повному та обєктивному розслідуванню, встановленню всіх обставин кримінального правопорушення. Зокрема, в ході досудового розслідування встановлені факти тиску ОСОБА_4 на слідчих та оперативних працівників спецпідрозділів, перешкоджанню слідчих дій, порушення встановлених зобовязань. ОСОБА_4 знаходячись на волі, має можливість вчинити інші кримінальні правопорушення, у тому числі сховати або спотворити докази у кримінальному провадженні, перешкоджати іншим чином встановленню істини у кримінальному провадженні.

Крім того, характер вчинених ОСОБА_4 кримінальних правопорушень свідчить про те, що останній володіє значними оперативними знаннями, які може використати у побуті (провадженні візуального спостереження за свідками, вивчення місць їх постійного перебування), що у подальшому може бути приводом для вчинення тиску на свідків і заважати, як наслідок, проведенню повного, всебічного та обєктивного розслідування.

18.09.2016 року першим заступником прокурора Кіровоградської області строк досудового розслідування, за вказаним провадженням був продовжений до чотирьох місяців, тобто до 23.11.2016 року.

З метою вчинення додаткових слідчих (розшукових) дій, виникла необхідність у порушенні клопотання про продовження строку тримання підозрюваного ОСОБА_4 під вартою, в рамках строку досудового розслідування.

Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого, продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_12 на 60 днів. Слідчий суддя мотивував рішення про необхідність продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_4 тим, що останній підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України яке відноситься до категорії тяжких, органу досудового розслідування необхідно виконати ряд слідчих, розшукових дій для повного та всебічного зясування всіх обставин кримінального провадження та з доводами викладеними в клопотанні про існування ризиків визначених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.09.2016 року щодо підозрюваного змінено запобіжний захід із застави на тримання під вартою до 18 год. 10 хв. 23.02.2016 року у звязку із не виконанням покладених на нього обовязків та перешкоджанню кримінальному провадженню.

Вказав, що продовження відносно підозрюваного строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за вказаних обставин справи та серйозністю висунутої проти нього підозри, з урахуванням встановлених ризиків, передбачених ст.177 КПК України та наданими захисником підозрюваного матеріалами: довідки про стан здоров'я підозрюваного, копій свідоцтв про народження дітей, копії свідоцтва про реєстрацію шлюбу, позитивної характеристики на підозрюваного, не є надмірним та таким, що принижує його гідність у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В апеляції захисник підозрюваного ОСОБА_4 адвокат Любович Л.В. просила скасувати ухвалу слідчого судді та постановити ухвалу якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого прокуратури про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_4 та звільнити останнього з під варти негайно. Свої вимоги мотивувала тим, що при розгляді даного кримінального провадження суд допустив низку грубих порушень кримінального процесуального закону і, зокрема, розглядаючи клопотання слідчого прокуратури ОСОБА_20, слідчий суддя заслуховував у судовому засідання слідчого ОСОБА_14, запитуючи при цьому, чи підтримує він своє клопотання, якого ОСОБА_14 не направляв до суду, але в ухвалі суд нічим це не обґрунтував. Суд, грубо порушуючи вимоги процесуального законодавства, не повідомив заставодавця про місце та час розгляду питання про звернення застави в дохід держави, чим позбавив його конституційного права на справедливий суд, на можливість висловити свою точку зору та права на оскарження судового рішення. Також вказала, що при винесенні ухвали від 13.09.2016 року суд не перевірив обґрунтованість підозри, не звернув уваги на штучність зібраних слідчим доказів порушення ОСОБА_4 застави, не зазначив, чим підтверджується існування ризиків і яких саме, що і послугувало винесенню незаконної ухвали, якою ОСОБА_4 був взятий під варту. Ні один представлений суду в клопотанні доказ не підтверджує підозру, яка предявлена ОСОБА_4 Районний суд цитуючи ст. 177 КПК України вказав, що «раніше визначені ризики не зменшились», але які саме ризики існують і чому не зменшились, чим вони підтверджуються, конкретно не вказав. Адже у клопотанні, у матеріалах кримінального провадження відсутні докази, що ОСОБА_4 будучи на заставі переховувався від органів досудового розслідування та суду, знищував, ховав або спотворював будь-які речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливав на потерпілого (якого, до речі, він не знає), свідків, інших підозрюваних, обвинувачених, експертів, спеціалістів у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджав кримінальному провадженню іншим чином, вчинив інше кримінальне правопорушення чи продовження кримінального правопорушення, у якому він підозрюється. А одного лише зазначення в клопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою про те, що існують ризики передбачені ст. 177 КПК України, є недостатньо.

Також вказала, що при винесенні ухвали від 23.09.2016 року про продовження строку тримання підозрюваного ОСОБА_4 під вартою, слідчий суддя діяв упереджено, так як він не міг обєктивно відноситися до розгляду клопотання, попередньо винісши ухвалу від 13.09.2016 року, якою взяв ОСОБА_4 під варту.

Заслухавши доповідача, захисника підозрюваного ОСОБА_4 адвоката Любович Л.В. яка підтримала подану апеляцію, підозрюваного ОСОБА_4, який просив задовольнити апеляцію захисника, посилаючись на те, що не ухиляється від слідства та суду, будь-яким чином не перешкоджав та не перешкоджає проведенню кримінального провадження, розуміє наслідки невиконання покладених на нього обовязків та перешкоджання органу досудового розслідування, ризики передбачені ст.177 КПК України відсутні, прокурора який просив відмовити в апеляції захисника, перевіривши матеріали клопотання слідчого про продовження запобіжного заходу, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляція підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш мяких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Згідно ст.199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у статті 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або зявилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; виклад обставин які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Слідчий суддя зобовязаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

Прокурор у судовому засіданні підтримав клопотання слідчого та вказав, що існують та не зменшилися обґрунтовані ризики передбачені ст.177 КПК України і, зокрема, вказав, що ОСОБА_4 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127, ч.3 ст.368 КК України, за яке передбачено покарання у вигляді позбавлення волі до 10 років.

Крім того також вказав, що ОСОБА_4 під час досудового розслідування, слідчої дії обшуку 01.09.2016 року, погрожував та здійснював тиск на слідчого та співробітників СБУ, а 11 та 12.09.2016 року не перебував за місцем свого постійного проживання та реєстрації за адресою Одеська область м. Подільськ (Котовськ) провулок Слобідський ( Кірова ) буд. 13, а перебував у м. Кропивницький без дозволу слідчого, тобто не виконував покладені на нього процесуальні обовязки та перешкоджав кримінальному провадженню, що матеріалами клопотання.

Відповідно до ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.09.2016 року щодо підозрюваного змінено запобіжний захід із застави на тримання під вартою до 18 год. 10 хв. 23.02.2016 року у звязку із не виконанням покладених на нього обовязків та перешкоджанню кримінальному провадженню.

Проте, дослідивши обґрунтування та матеріали клопотання, матеріали про зміну запобіжного заходу стосовно ОСОБА_4, допитавши в якості свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16 - понятих, які були присутні при проведенні обшуку, у домоволодінні де проживає із сімєю ОСОБА_4, та допитавши в якості свідка ОСОБА_17, який був присутній при проведенні обшуку та зазначений слідчим у протоколі обшуку, дослідивши відеозапис слідчої дії обшуку від 01.09.2016 року, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що слідчий суддя належним чином не перевірив доводи викладені у клопотанні слідчого про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_4 та дійшов помилкового висновку про продовження існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України та продовжив запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів ОСОБА_12, тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а у клопотанні слідчого слід відмовити з таких підстав.

Як вбачається із наданих суду матеріалів клопотання, наведені у ньому доводи слідчого стосовно того, що заявлені ризики які виправдовують тримання під вартою ОСОБА_4 та стали підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не зменшилися та продовжують існувати є безпідставними і такими, що ґрунтуються на не належних та сумнівних доказах, а тому самі по собі не можуть бути підставою для задоволення клопотання слідчого щодо продовження підозрюваному ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Так, у клопотанні про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_4 слідчий ОСОБА_14 вказав на ризики, які передбачені ст.177 КПК України, які продовжуються існувати та не зменшилися і, зокрема, вказав на тяжкість предявленої підозри ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127, ч.3 ст.368 КК України, яке відноситься до категорії тяжких, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі до 10 років та на те, що підозрюваний ОСОБА_4 під час проведення слідчих дій здійснював тиск та висловлював погрози на адресу слідчого та співробітників СБУ. Крім того вказав, що підозрюваний порушив покладені на нього процесуальні обовязки. Також вказав, що ОСОБА_4 знаходячись на волі має можливість вчиняти інші кримінальні правопорушення, у тому числі сховати або спотворити докази у кримінальному провадженні, при цьому частина попередньо одержаних ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 грошових коштів до цього часу не знайдена. Тому з метою позбавити можливості спілкуватися між собою співучасників вказаних злочинних дій, перекручування показань та впливу на свідків, потерпілого є необхідність у продовження запобіжного заходу ОСОБА_4 у вигляді тримання під вартою.

Проте, на переконання колегії суддів, висновок викладений у клопотанні слідчим та підтриманий прокурором є необґрунтованим та спростовується встановленим у судовому засіданні апеляційної інстанції.

Так, у судовому засіданні апеляційної інстанції колегією суддів встановлено, що ризик стосовно того, що ОСОБА_4 перешкоджав кримінальному провадженню тим, що здійснював тиск та погрожував слідчому та співробітникам СБУ при проведенні слідчої дії - обшуку 01.09.2016 року є сумнівним, та не підтверджується належними доказами, оскільки його наявність спростовується показаннями допитаних у судовому засіданні апеляційної інстанції у режимі відеоконференцзвязку, попереджених про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та відмову віддачі показань по ст.ст.384, 385 КК України та приведених до присяги, свідків - понятих присутніх при проведенні вказаної слідчої дії ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та допитаного в якості свідка ОСОБА_17, який був присутній при приведенні обшуку про, що є запис у протоколі вказаної слідчої дії.

Так, свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні показав, що 01.09.2016 року був запрошений у якості понятого слідчим ОСОБА_14 при проведенні обшуку у домоволодіння де проживав ОСОБА_4 із сімєю за адресою АДРЕСА_1. Проведення вказаної слідчої дії фіксувалося на камеру. Ні до проведення обшуку, ні під час його проведення, ні після проведення ніякого тиску, ніяких перешкод проведенню вказаної слідчої дії та ніяких погроз на адресу слідчого та співробітників СБУ ОСОБА_4 не робив. Під час проведення обшуку між слідчим ОСОБА_14 та ОСОБА_4 була тільки словесна перепалка стосовно вилучених дитячих грошей. Після проведення обшуку слідчий ОСОБА_14 те, що було записано на камеру їм не показав. 08.08.2016 року його допитували у якості свідка у приміщенні прокуратури Котовської місцевої прокуратури у м. Подільськ проте у своїх показаннях він вказував, що ОСОБА_4 не перешкоджав проведенню слідчої дії - обшуку, ніяких погроз на адресу слідчого та співробітників СБУ ні перед проведенням вказаної слідчої дії, ні під час її проведення, ні після її проведення не висловлював. Під час проведення обшуку між слідчим ОСОБА_14 та ОСОБА_4 була тільки словесна перепалка стосовно вилучених дитячих грошей. Слідчий записував його показання, але він, ОСОБА_15 їх не читав оскільки в нього поганий зір, а окулярів не було, тому підписав показання не прочитавши їх.

Свідок ОСОБА_16 надав аналогічні показання, що 01.09.2016 року був запрошений у якості понятого слідчим ОСОБА_14 при проведенні обшуку у домоволодіння де проживав ОСОБА_4 із сімєю за адресою АДРЕСА_1. Під час проведення обшуку все фіксувалося на камеру. Ні до проведення обшуку, ні під час його проведення, ні після проведення ніяких перешкод слідчому та співробітникам СБУ ОСОБА_4 не робив, ніяких погроз на адресу слідчого та співробітників СБУ не висловлював. Під час проведення обшуку між слідчим та ОСОБА_4 тільки була словесна перепалка стосовно вилученні дитячих грошей. Крім того вказав, що 08.08.2016 року його допитували у якості свідка у приміщенні прокуратури Котовської місцевої прокуратури у м. Подільськ, у своїх показаннях він, ОСОБА_16 вказував слідчому, що ОСОБА_4 ніяким чином не перешкоджав проведенню слідчої дії - обшуку, ніяких погроз на адресу слідчого та співробітників СБУ ні перед проведенням вказаної слідчої дії, ні під час її проведення, ні після її проведення не висловлював. Під час проведення обшуку між слідчим ОСОБА_14 та ОСОБА_4 була тільки словесна перепалка стосовно вилучених дитячих грошей. Його показання записував слідчий, а потім чомусь переписував, він їх не читав оскільки в нього поганий зір, а окулярів не було, тому він підписав показання не прочитавши їх.

Свідок ОСОБА_17 показав, що також 01.09.2016 року був запрошений у якості понятого слідчим ОСОБА_14 при проведенні обшуку у домоволодінні де проживав ОСОБА_4 із сімєю за адресою АДРЕСА_1. Ні до проведення обшуку, ні після, ні під час його проведення ніяких перешкод ОСОБА_4 проведенню слідчої дії не здійснював, ніяких погроз на адресу слідчого та співробітників СБУ не робив. Навпаки слідчий ОСОБА_14 під час проведення обшуку провокував ОСОБА_4

При цьому, колегія суддів також звертає увагу на те, що у протоколі обшуку від 01.09.2016 року складеного слідчим ОСОБА_14 та підписаним понятими відсутні будь-які дані стосовно того, що ОСОБА_4 при проведенні вказаної слідчої дії перешкоджав проведенню вказаної слідчої дії та здійснював тиск на слідчого та співробітників СЮУ які проводили обшук.

Крім того, сумнівність вказаного ризику підтверджує досліджений колегією суддів відеозапис слідчої дії обшуку від 01.09.2016 року, згідно якого ОСОБА_4 не перешкоджав слідчому та співробітникам СБУ проведенню слідчої дії обшуку та не погрожував. Під час проведення обшуку між слідчим ОСОБА_14 та ОСОБА_4 була тільки словесна перепалка стосовно дружини ОСОБА_4 та вилучених дитячих грошей.

Більше того, сумнівність та відсутність вказаного ризику підтверджує висновок №4896 від 28.09.2016 року Подільского ВП ГУНП в Одеській області за результатами розгляду звернення ОСОБА_14, згідно якого матеріали звернення було розглянуто інспектором Котовського ВП ГУНП в Одеській області молодшим лейтенантом поліції ОСОБА_18, яким встановлено, що в даній події не вбачається ознаки кримінального правопорушення.

Також, на переконання колегії суддів не знайшов свого підтвердження у судовому засіданні апеляційної інстанції також ризик вказаний прокурором у судовому засіданні апеляційної інстанції стосовно того, що підозрюваний ОСОБА_4 не виконує покладені на нього процесуальні обовязки та може ухилитися від слідства та суду, оскільки без дозволу слідчого 11 та 12 вересня 2016 року не перебував за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 та без дозволу слідчого перебував у м. Кропивницький. Оскільки, як встановлено у судовому засіданні апеляційної інстанції, ОСОБА_4 показав, що у пятницю 10.09.2016 року був викликаний на допит до слідчого, який йому повідомив, що 13.09.2016 року йому слід прибути у м. Кропивницький у судове засідання з приводу заміни запобіжного заходу. Він, ОСОБА_4, повідомив слідчому, у присутності свого захисника - адвоката Любович Л.В., що винаймає квартиру у м. Кропивницький і оскільки до м. Подільськ Одеської області далеко їхати, а кошти відсутні, тому попросив дозволу не їхати у м. Подільськ та залишитися на вихідні 11 та 12 вересня у м. Кропивницький і слідчий ОСОБА_14 йому дозволив. Вказане також підтвердила у судовому засіданні захисник - адвокат Любович Л.В. та слідчий ОСОБА_14

При цьому, колегія суддів звертає увагу та враховує те, що підозрюваний ОСОБА_4 зявився у судове засідання призначене судом 13.09.2016 року.

Слід зазначити, що прокурор у судовому засіданні апеляційної інстанції крім заперечень у підтвердження протилежного належних та обґрунтованих доказів не надав та не спростував доводи сторони захисту щодо відсутності заявлених слідчим ризиків.

Більше того, у матеріалах клопотання слідчого відсутні будь - які докази того, що ОСОБА_4, перебуваючи на заставі не зявлявся на виклики до слідчого, переховувався від органів досудового розслідування та суду, знищував, ховав або спотворював будь які речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливав на потерпілого та свідків, інших підозрюваних, експертів, спеціалістів у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджав кримінальному провадженню іншим чином, вчинив інше кримінальне правопорушення чи продовження кримінального правопорушення, у якому підозрюється.

Тому, враховуючи вищевикладені обставини встановлені у судовому засіданні апеляційної інстанції, колегія суддів доходить обґрунтованого висновку, що ні слідчий, ні прокурор не довели наявність та продовження існування ризиків передбачених ст.177 КПК України, та існування нових ризиків, які стали б підставою для продовження запобіжного заходу ОСОБА_4 у вигляді тримання під вартою, а одного лише зазначення у клопотанні про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою про те, що існують ризики передбачені ст. 177 КПК України, та того, що вони не зменшилися та є нові ризики є недостатнім.

Крім того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_19 має постійне місце проживання, позитивно характеризується по місцю проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні двох малолітніх дітей та дружину яка перебуває у декретній відпустці по догляду за дітьми, хворіє на хронічну хворобу серця.

Враховуючи викладене, на переконання колегії суддів, доводи захисника адвоката Любович Л.В. викладені в апеляції є обґрунтованими.

При цьому, колегія суддів зазначає, що наявність чи відсутність вини підозрюваного ОСОБА_4 у вчиненні даних кримінальних проваджень, у яких йому органом досудового розслідування повідомлено про підозру вирішуватиметься судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження по суті.

Отже, враховуючи викладене у сукупності, зважаючи на вимоги Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію ЄСПЛ, викладену у рішеннях по справах «Калашников проти Росії», «Томазі проти Франції» та інших, підстави для продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_4 відсутні, а сама по собі тяжкість кримінального правопорушення згідно повідомлення особі про підозру, не може бути підставою для обрання чи продовження запобіжного заходу - тримання під вартою, колегія суддів доходить обґрунтованого висновку, що апеляція захисника - адвоката Любович Л.В. в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, у клопотанні слідчого про продовження запобіжного заходу в у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_4 слід відмовити. ОСОБА_4 підлягає звільненню з під варти із зали суду негайно.

Керуючись ст. ст. 376, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_4 адвоката Любович Л.В. задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23 вересня 2016 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_14 у кримінальному провадженні № 42016120000000111 стосовно ОСОБА_4 та продовжено останньому строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 18 год. 10 хв. 10 год. 23 вересня 2016 року до 18 год. 10 хв. 21 листопада 2016 року - скасувати.

У клопотанні старшого слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_14 у кримінальному провадженні № 42016120000000111 про продовження запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_4 у вигляді тримання під вартою на 60 днів відмовити.

ОСОБА_4 звільнити з під варти із зали суду негайно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

В.М. Онуфрієв В.В. Кабанова Р.В. Широкоряд