Ухвала суду № 61875708, 06.10.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2016 р. Справа № 876/3468/16

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.

суддів: Большакової О.О., Макарика В.Я.

за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 18.04.2016 р. по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Волинській області, Атестаційної комісії № 3 Головного управління національної поліції у Волинській області, Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Волинська обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

29.03.2016 року позивач - ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до відповідачів - Головного управління Національної поліції у Волинській області, Атестаційної комісії № 3 Головного управління національної поліції у Волинській області, Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Волинська обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У позовній заяві, із урахуванням уточнення позовних вимог, ОСОБА_1 просить суд : визнати протиправними та скасувати рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформлене протоколом ОП №15.00003257.0018643 від 15.02.2016 року та рішення Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2, оформлене протоколом ОП №15.00003716.0018643 від 20.02.2016 року; поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора Ковельського відділу поліції ГУ НП у Волинській області та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у період з 07.09.2006 року по 06.11.2015 року ОСОБА_1 перебував на службі в органах внутрішніх справ України на різних посадах. Наказом №1 о/с Головного управління національної поліції у Волинській області по особовому складу від 07.11.2015 року відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію", позивача призначено інспектором Ковельського відділу поліції ГУ НП у Волинській області з присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції. Однак, наказом т.в.о. начальника ГУ НП у Волинській області №41 о/с його було звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію". Підставою для його звільнення з посади слугували висновки Атестаційної комісії №3 ГУ НП у Волинській області від 15.02.2016 року та Атестаційної апеляційної комісії Західного регіону №2 від 20.02.2016 року, зазначені в атестаційному листі.

ОСОБА_1 вважає рішення атестаційних комісій про невідповідність його займаній посаді, а також наступне звільнення протиправним, таким, що порушує його законні права та інтереси.

Так, позивач вважає, що відповідно до Закону України "Про національну поліцію", статті 11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" та норм Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1997 року № 114, він не підлягав атестуванню.

На думку позивача, атестація проводилась неправомочною комісією, оскільки до її складу не входили кваліфіковані фахівці в галузі його службової діяльності, які б могли повно, всебічно і неупереджено оцінити усі критерії відповідності того чи іншого поліцейського займаній посаді.

Також, ОСОБА_1 покликається на те, що атестаційними комісіями не враховано професійних якостей позивача, його позитивну характеристику та висновок безпосереднього керівника, які свідчать про його професійний рівень та кваліфікацію в галузі службової діяльності, не враховано успішного проходження тестування та інших критеріїв, визначених пунктом 16 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

Крім того, звільнення особи є крайнім заходом дисциплінарного впливу, який може бути застосований до працівника, а тому таке повинне бути мотивованим.

На переконання позивача, начальник ГУ НП у Волинській області мав проаналізувати наявність правових підстав, законність і порядок проведення атестації позивача, підстави для формування висновку про його невідповідність займаній посаді, натомість відповідачем видано наказ про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію", через службову невідповідність не розкривши її змісту, чим позбавлено позивача права на працю, яке гарантоване Конституцією України.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 18.04.2016 р. адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформлене протоколом ОП №15.00003257.0018643 від 15.02.2016 року.

Визнано протиправним та скасовано рішення Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2, оформлене протоколом ОП №15.00003716.0018643 від 20.02.2016 року.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у Волинській області №41 о/с від 02.03.2016 року про звільнення зі служби в поліції лейтенанта поліції ОСОБА_1 - інспектора Ковельського відділення поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора Ковельського відділення поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області з 02 березня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції у Волинській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 7 283,18 грн. (сім тисяч двісті вісімдесят три гривні вісімнадцять копійок).

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора Ковельського відділення поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області з 02 березня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 4 750,00 грн. (чотири тисяч сімсот п'ятдесят гривень 00 копійок) звернено до негайного виконання.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що відповідачі належними та допустимими доказами не довели правомірності прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно до вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає до повного задоволення.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду Головне управління Національної поліції у Волинській області оскаржило його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права та підлягає скасуванню з підстав викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Головне управління Національної поліції у Волинській області зазначає, що позивача на законних підставах звільнено зі служби в поліції, оскільки згідно з рішенням атестаційної комісії, яке прийнято більшістю голосів, присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Членами Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 під час розгляду скарги ОСОБА_1 були досліджені всі надані документи, поставлені запитання, які стосуються професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди апеляційною атестаційною комісією було прийнято рішення про відхилення скарги позивача.

Апелянт вважає, що атестування ОСОБА_1 проведено комісіями у межах наданих їм повноважень та у спосіб, передбачений наказом МВС України №1465 від 17.11.2015 року. Вказує на те, що позивачем у своїй позовній заяві не зазначено, які норми чинного законодавства було порушено Головним управлінням Національної поліції у Волинській області під час проведення атестування та видання наказу про його звільнення з поліції через службову невідповідність. Оскільки, оскаржуваний наказ узгоджується з вимогами законодавства і прийнятий відповідно до обставин справи, тому він є правомірним.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що у задоволенні апеляційної скарги апелянта слід відмовити, з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 перебував на службі в органах МВС України на різних посадах з 07.09.2006 року по 06.11.2015 року.

Згідно з наказом №1 о/с т.в.о начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області Шпиги П.П. від 07.11.2015 року ОСОБА_1 (НОМЕР_1), який мав спеціальне звання лейтенант міліції, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" призначено до Головного управління Національної поліції у Волинській області як тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ України з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07 листопада 2015 року: інспектором Ковельського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області, присвоївши йому спеціальне звання лейтенант поліції.

Згідно з наказом № 41 о/с від 02.03.2016 року т.в.о начальника ГУ Національної поліції у Волинській області - Шпиги П.П. лейтенанта поліції ОСОБА_1 інспектора Ковельського відділу поліції ГУ НП у Волинській області, з 02 березня 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підставою слугували висновки атестаційної комісії №3 ГУ Національної поліції у Волинській області від 15.02.2016 року та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 від 20.02.2016 року.

ОСОБА_1 вважає рішення атестаційних комісій про невідповідність його займаній посаді, а також наступне звільнення протиправними, такими, що порушують його законні права та інтереси, зокрема гарантоване Конституцією України право на працю.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02.09.2015 року утворено Національну поліцію України.

Законом України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 року (далі - Закон України №580-VIII) визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до статті 1 Закону України №580-VIII, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки.

Згідно з пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону України №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно з наказом Голови Національної поліції України № 6 від 06.11.2015 року затверджено тимчасовий штат органів і підрозділів головних управлінь Національної поліції у Волинській, Луганській та Миколаївській областях.

Відповідно до статті 47 Закону України №580-VIII, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

В силу частини 1 статті 57 Закону України №580-VIII, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною 2 статті 57 Закону України №580-VIII, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3 ст.57 Закону України №580-VIII).

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4 ст.57 Закону України №580-VIII).

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5 ст.57 Закону України №580-VIII).

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року (далі - Інструкція), яка розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до статті 58 Закону України №580-VIII, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється у разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Щодо наявності підстав для прийняття рішень Атестаційною комісією №3 ГУ НП у Волинській області та Апеляційною атестаційною комісією Західного регіону №2 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення позивача через службову невідповідність, то в даному випадку суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Так, із матеріалів справи встановлено, що наказом т.в.о. начальника ГУ Національної поліції у Волинській області № 85 від 22.01.2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Волинській області" було призначено проведення атестування поліцейських Волинської області з 22 січня 2016 року та визначені заходи щодо організації її проведення, передбачені пунктом 1 розділу ІV Інструкції, у тому числі було оголошено набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

25.01.2016 року т.в.о начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області прийнято наказ №95, згідно з яким керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ НП у Волинській області до 30.01.2016 року необхідно забезпечити реєстрацію поліцейських, які підлягають атестуванню, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (далі ЄЦВТМ) та розмістити на офіційному веб-сайті ГУНП оголошення про проведення тестування.

Наказом начальника ГУ НП у Волинській області №145 від 03.02.2016 року затверджено персональний склад атестаційної комісії №3 ГУ НП у Волинській області.

Судами встановлено, що ОСОБА_1 виявив бажання служити в Національній поліції України, тому, виконуючи вимоги начальника Ковельського відділу поліції ГУ НП у Волинській області, зареєструвався в ЄЦВТМ та пройшов тестування на застосування загальних навичок та професійне тестування.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 15.02.2016 року позивач проходив тестування Атестаційною комісією №3 ГУ НП у Волинській області.

Відповідно до атестаційного листа лейтенанта поліції ОСОБА_1 за результатами атестування позивач на тестуванні на загальні навички отримав 43 бали із 60 можливих та по професійному тестуванні - 28 балів з 60 можливих.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією ( пункт 12 розділу IV Інструкції).

Пунктом 15 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 16 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу ІV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Згідно з пунктами 20-23 розділу IV Інструкції, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Вищенаведені норми Інструкції свідчать про те, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі враховуються: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Із протоколу Атестаційної комісії №3 ГУ НП у Волинській області ОП №15.00003257.0018643 від 15.02.2016 року вбачається, що комісією (за - 5, проти - 1, утримались - 0) прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 5 Розділу VІ Інструкції, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії. Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою). Одночасно з подачею скарги поліцейський зобов'язаний повідомити про її подання керівника відповідного органу поліції.

З атестаційного листа позивача слідує, що з висновком атестування позивач не погодився та оскаржив рішення Атестаційної комісії №3 ГУ НП у Волинській області до Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2.

Згідно з пунктами 12 - 14 вищевказаного розділу Інструкції, апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення. Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

З дослідженого в судовому засіданні протоколу Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 ОП№15.00003716.0018643 від 20.02.2016 року вбачається, що апеляційною атестаційною комісією одноголосно прийнято рішення, відхилити скаргу поліцейського, оскільки під час співбесіди апелянт продемонстрував неналежний рівень теоретичних знань, а саме знання законодавчих та нормативно-правових актів, що регламентують діяльність на займаній посаді. Не зміг окреслити функційні обов'язки, як наслідок, їх не виконує. Неналежний рівень мотивації і не готовність до змін.

Так, на підставі наявних у справі матеріалів, судами встановлено, що відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1, останній охарактеризований безпосереднім керівником ОСОБА_4 виключно з позитивного боку, зокрема, як дисциплінований, сумлінний, ініціативний, енергійний та вимогливий працівник. Позивач практично підготовлений, здатний якісно та ефективно реалізовувати свої потенційні можливості. Постійно прагне підвищувати свій освітній та культурний рівень, навчається в Університеті сучасних знань на факультеті правознавство. В екстримальних ситуаціях правильно та швидко приймає вірні рішення. У стосунках із громадянами та співробітниками ввічливий, тактовний. У стройовому відношенні підтягнутий. Правил носіння форменного одягу дотримується, матеріальну частину табельної вогнепальної зброї та правила її застосування знає і вміло нею володіє.

Також, згідно з висновком прямого керівника - заступника начальника ГУ НП у Волинській області полковника поліції Шумика А.П. (розділ II атестаційного листа) - ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

Варто врахувати, що за результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) ОСОБА_1 набрав 43 бали із 60 можливих, та за тестом на загальні здібності та навички 28 балів із 60 можливих, всього 71 бал, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 10 розділу IV Інструкції.

Відповідно до ч.1 ст.69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Згідно ч.1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В силу ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Частиною 4 ст.71 КАС України передбачено, що суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали.

В контексті вищенаведених процесуальних норм слід зазначити, що відповідачі не надали на розгляд суду матеріали співбесіди із ОСОБА_1 та не довели, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема, щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Атестаційною комісією № 3 ГУ НП у Волинській області та Апеляційною атестаційною комісією Західного регіону №2 при прийнятті рішень стосовно позивача досліджувались: декларація про доходи; послужний список; інформаційна довідка; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформація з відкритих джерел, що є у вільному доступі.

З витягу із послужного списку позивача вбачається, що за час служби в органах внутрішніх справ він два рази заохочувався та мав три дисциплінарних стягнення, які зняті у встановленому законом порядку. На момент проходження атестації ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень не мав.

ОСОБА_1 також брав безпосередню участь у складі сил Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей і є учасником бойових дій, що підтверджується відповідним посвідченням №026689 від 29.07.2015 року, виданим УМВС України у Волинській області.

Відповідно до наявної у матеріалах справи інформаційної довідки - ОСОБА_1 за результатами складання підсумкових заліків зі службової діяльності за 2014-2015 навчальний рік отримав по п'ятибальній системі загальну оцінку "задовільно".

За результатами проведеної перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до ОСОБА_1 заборони, передбачені частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" не застосовуються.

Як наслідок, з досліджених у судовому засіданні вищевказаних документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Крім того, на обґрунтування прийнятого Атестаційною комісією №3 Головного управління Національної поліції у Волинській області рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та рішення Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 про відхилення скарги, відповідачами, не було надано а судом не здобуто будь-яких належних та допустимих доказів, які б свідчили про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей ОСОБА_1 чи інші дані, які свідчили про неналежний рівень мотивації чи неготовність до змін.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що у протоколах комісій відсутній перелік питань, які були поставлені ОСОБА_1 атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які позивач не надав чи уникав відповіді. Крім того, протокол Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 ОП№15.00003716.0018643 від 20.02.2016 складений з помилками, оскільки у ньому вказано, що поліцейський не з'явився для проведення співбесіди, а тому розгляд матеріалів проведено за відсутності скаржника, однак судами встановлено, що ОСОБА_1 пройшов співбесіду та був присутній під час розгляду його скарги.

Крім того, позивач наголошує на тому, що під час проведення співбесіди йому не ставились питання з приводу професійних здібностей, організації системи поліції, досвіду роботи чи положень законодавства. Запитання членів комісії носили однобокий характер, зокрема, чи брав хабарі, чи виконував злочинні накази тощо.

За таких обставин, апеляційний суд поділяє висновок суду першої інстанції, що рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформлене протоколом ОП №15.00003257.0018643 від 15.02.2016 року, про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, та рішення Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2, оформлене протоколом ОП№15.00003716.0018643 від 20.02.2016 року про відхилення скарги, не ґрунтуються на вимогах Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року, прийняті атестаційною та апеляційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для їх прийняття, а відтак підлягають визнанню протиправними та скасуванню.

Також, суд першої інстанції вірно звернув увагу на ту обставину, що тимчасово виконуючий обов'язки начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області приймаючи Наказ №41 о/с від 02.03.2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" не міг ознайомитись з перебігом співбесіди та оцінити відповіді позивача. Письмові ж матеріали атестування не доводили професійну непридатність ОСОБА_1 У своєму листі від 23.03.2016 року № 568-1/01/12/1-2016, адресованому адвокату Полячуку С.І., т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області повідомив, що у керівництва ГУНП у Волинській області не було підстав для звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність за час проходження ним служби в поліції.

Таким чином, наказ про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції є необґрунтованим та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на займаній посаді з 02.03.2016 року.

Згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Тому, в даному випадку також підлягають до задоволення і позовні вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999р. №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100.

Відповідно до пунктів 2 та 8 Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом встановлено, що позивач після звільнення працевлаштований не був.

З наявної у матеріалах справи довідки про доходи ГУ НП у Волинській області №345 від 06.04.2016 року слідує, що грошове забезпечення ОСОБА_1 за січень 2016 року становить 4 750,00 грн., за лютий 2016 року - 4 750,00 грн., тобто, загальна сума доходу за останні два місяці перед звільненням становить 9 500,00 грн. При цьому середньоденний заробіток позивача за 1 день складає 158,33 грн. (9 500,00 грн.: 60 календарних дні, бо у січні 2016 року 31 календарний день, в лютому 2016 року 29 календарних дні). Таким чином, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 03.03.2016 року по 17.04.2016 року, всього за 46 календарних днів складає 7 283,18 грн. (158,33 грн. х 46 календарних днів вимушеного прогулу).

Відповідно до п.2,3 ч.1 ст.256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора Ковельського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області з 02 березня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 4 750,00 грн., слід звернути до негайного виконання.

Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 є підставними та обґрунтованими та підлягають до задоволення оскільки відповідачі приймаючи оскаржувані рішення не діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та трудовим законодавством України.

Відповідно до частини першої статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Суд першої інстанції повністю виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення законного рішення, яке скасуванню не підлягає.

Керуючись ч.3 ст.160, ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 18.04.2016 р. по справі № 803/384/16 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання ухвалою законної сили, а у разі складення ухвали в повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України - з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя І.В. Глушко

Судді О.О. Большакова

В.Я. Макарик

Ухвала складена в повному обсязі 07.10.2016 року.