Постанова № 61861780, 30.09.2016, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Миколаїв

30 вересня 2016 року Справа № 814/971/16

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Марича Є.В., суддів Князєва В.С., Гордієнко Т.О., за участю секретаря судового засідання Мирко О.С. розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1, АДРЕСА_1

доНаціональної поліції України, вул. Академіка Богомольця, 10, м. Київ, 01601

треті особи1: Центральна атестаційна комісія № 8 Національної поліції України, вул. Академіка Богомольця, 10, м. Київ, 01601 2: Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України, вул. Академіка Богомольця, 10, м. Київ, 01601 провизнання нечинним та скасування рішення від 29.02.2016 р., визнання протиправним та скасування наказу від 08.04.2016 р. № 226 о/с, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, ВСТАНОВИВ:

Позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національної поліції України (далі - відповідач).

Ухвалою від 26.07.2016 р. суд залучив до участі у справі в якості третіх осіб Центральну атестаційну комісію № 8 Національної поліції України та Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України.

З урахуванням змінених позовних вимог (т. 1 а. с. 93-96) позивач просить суд:

- визнати нечинним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України від 29.02.2016 р., викладене у формі висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ голови Національної поліції України від 08.04.2016 р. № 226 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію";

- поновити підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України;

- стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача, з 09.04.2016 р. до поновлення на службі.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про протиправність дій відповідача, які були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування. Прийнятий Центральною атестаційною комісією № 8 висновок про невідповідність займаній посаді є протиправним, необґрунтованим, що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах, а, отже, підлягає скасуванню. У додаткових поясненнях представник позивача зазначив також, що позивача звільнено з посади в період тимчасової непрацездатності, що суперечить вимогам Кодексу законів про працю України.

Відповідач подав письмові заперечення, з яких слідує, що наказом від 07.11.2015 р. № 58 о/с позивача як прибулого з УМВС України у Миколаївській області призначено на посаду до Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України. Позивача взято на службу за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату міжрегіонального територіального підрозділу. За результатами пройденого тестування позивач набрав лише 54 бали зі 120 можливих. Відповідач вважає наказ від 08.04.2016 р. № 226 о/с прийнятим у межах повноважень та на підставі норм Закону України "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580) (т. 2 а. с. 22-27).

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив суд задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача проти позову заперечував та просив суд відмовити у задоволені позову.

У судовому засіданні 30.09.2016 р. в порядку ч. 3 ст. 160 КАС України судом проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні в них фактичні дані, колегія суддів дійшла висновку, що позов належить задоволенню частково, виходячи з наступного:

Позивач з листопада 2002 р. по листопад 2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ (т. 1 а. с. 31-32).

Наказом відповідача від 07.11.2015 р. № 58 о/с "По особовому складу Департаменту протидії наркозлочинності", відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції в порядку переатестування на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України (т. 1 а. с. 26-30).

Відповідно до наказу голови Національної поліції України від 26.11.2015 р. № 116 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 р. № 1465, наказано, зокрема: провести організаційні заходи з підготовки та проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України у період з 26.11.2015 р. по 06.12.2015 р.; подати на затвердження персональний склад центральної атестаційної комісії; забезпечити проведення нею атестування поліцейського апарату Національної поліції України в період з 26.11.2015 р. по 28.12.2015 р. (т. 1 а. с. 112).

18.02.2016 р. наказом № 148, до якого внесено зміни наказом від 29.02.2016 р. № 182, створено в Національній поліції України центральну атестаційну комісію № 8 та затверджено її персональний склад (т. 1 а. с. 114-115).

Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.02.2016 р. начальником восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України полковником поліції Шевченко О.М. складено атестаційний лист на позивача, який міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді. (т. 1 а. с. 17).

29.02.2016 р. центральна атестаційна комісія № 8 Національної поліції України провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу № 15.00004128.0021840 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел. Як вбачається з протоколу, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди центральною атестаційною комісією № 8 прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом голови Національної поліції України від 08.04.2016 р. № 226 о/с підполковника поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності, звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність) (т. 1 а. с. 106). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано висновок центральної атестаційної комісії № 8 від 29.02.2016 р.

Оцінюючи доводи позивача про неправомірність проведення щодо нього атестування поліцейського, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 57 Закону № 580, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Пунктом 3 частини 2 зазначеної статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться в тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом від 26.11.2015 р. № 116 головою Національної поліції України було прийнято рішення про проведення атестування щодо позивача як такого, що входить до складу апарату Національної поліції України.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465 була затверджена Інструкція про проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція).

Національна поліція України є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому Закон № 580 та Інструкція є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами інших нормативних актів.

Позивач погодився на проведення атестування щодо нього шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У той же час, аналізуючи законність наказу про звільнення позивача, колегія суддів приходить до висновку про його протиправність з огляду на таке:

Частиною 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України заборонено звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності.

У постанові від 17.02.2015 р. по справі № 21-8а15 Верховний Суд України дійшов висновку, що пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Стаття 77 Закону № 580, якою визначено підстави для звільнення поліцейського зі служби в поліції, не містить випадку звільнення у період тимчасової непрацездатності.

Таким чином, оскільки нормами спеціального законодавства не врегульовано спірних правовідносин (звільнення у період тимчасової непрацездатності), застосуванню підлягає трудове законодавство, яке прямо забороняє звільнення в період тимчасової непрацездатності.

Позивач надав суду довідки про тимчасову непрацездатність, з яких вбачається, що 08.04.2016 р. позивач перебував на амбулаторному лікуванні від невиробничої травми (т. 1 а. с. 101).

В судовому засіданні відповідач - суб'єкт владних повноважень, на якого покладено тягар доказування в адміністративному судочинстві, не навів жодних спростувань вказаного вище.

Отже, наказ голови Національної поліції України від 08.04.2016 р. № 226 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції не відповідає вимогам, які для нього визначені ст. 19 Конституції України та ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 склала 119 робочих днів.

З огляду на викладене, підлягають задоволенню позовні вимоги в частині скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У той же час, суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог щодо визнання нечинним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України від 29.02.2016 р. в частині невідповідності позивача займаній посаді. Рішення (висновок) атестаційної комісії є ненормативним актом індивідуальної дії, який передбачає конкретні приписи, звернені до окремого суб'єкта, застосовується одноразово і після реалізації вичерпує свою дію. Видавши на підставі висновку атестаційної комісії наказ про звільнення позивача з посади, відповідач уже реалізував зазначений висновок, а, отже, він не порушує жодних прав позивача та не породжує для нього негативних правових наслідків.

Згідно п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Враховуючи зазначене, суд вважає за необхідне постанову суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць і поновлення позивача на посаді допустити до негайного виконання.

Керуючись ст. 2, 7, 17, 94, 158, ч.3 ст. 160, 161, 162, 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ голови Національної поліції України від 08.04.2016 р. № 226 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції.

3. Поновити підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 09.04.2016 р.

4. Зобов'язати Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 09.04.2016 р. по 30.09.2016 р., за вирахуванням заробітної плати за один місяць.

5. Стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 заробітну плату за один місяць у сумі 7962,50 грн.

6. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.

7. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з дня проголошення/отримання постанови, якщо протягом цього часу не буде подано апеляційної скарги.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили постанови за наслідками апеляційного провадження.

Порядок та строки апеляційного оскарження визначені ст. 186 КАС України.

Головуючий суддя Є. В. Марич

Судді В.С. Князєв

Т.О. Гордієнко