Постанова № 61860629, 05.10.2016, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/322/16

Головуючий у 1-й інстанції: Лабань Г.В.

Суддя-доповідач: Загороднюк А.Г.

05 жовтня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Загороднюка А.Г.

суддів: Драчук Т. О. Полотнянка Ю.П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 08 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до управління Національної поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області Семенишина Миколи Олександровича про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 08 липня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нову постанову про відмову в задоволені позову. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування всіх обставин справи що призвело до неправильного її вирішення.

Сторони повноважних представників в судове засідання не направили, хоча повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 197 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах апеляційної скарги у відповідності до частини 1 статті 195 КАС України, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено з матеріалів справи, ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ України з грудня 2005 року на різних посадах.

Відповідно до наказу ГУНП у Хмельницькій області від №47 о/с "По особовому складу" 07 листопада 2015 року позивач прийнятий на службу в Національну поліцію України на посаду старшого інспектора Ярмолинецького ВП Городоцького ВП ГУНП в Хмельницькій області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання майора поліції.

Наказом ГУНП у Хмельницькій області №199/05/12-2016 від 11 січня 2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління національної поліції в Хмельницькій області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції 1465:

призначив атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП починаючи з 12 січня 2016 року (пункт 1);

створив атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, вказавши на необхідність погодження їх складу з керівництвом Національної поліції України (пункти 2 і 3);

зобов'язав сектор комунікацій ГУНП розмістити на офіційному веб - сайті Головного управління інформації для поліцейських про час та місце проведення атестування (пункт 5);

зобов'язав керівників структурних підрозділів Головного управління скласти списки поліцейських Головного управління та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі і необхідності (пункт 6), тощо.

Персональний склад атестаційних комісій Головного Національної поліції в Хмельницькій області затверджений наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №49 від 01 лютого 2016 року "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Хмельницькій області".

Згідно з протоколом засідання від 28 січня 2016 року №15.00002336.0016633 атестаційної комісії №4 ГУНП у Хмельницькій області позивач включений до переліку осіб, які мали проходити співбесіду 01 лютого 2016 року.

За результатами тестування на загальні навички отримав 15 балів, професійного тестування - 33 бали.

На підставі розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії №4 ГУНП у Хмельницькій області (5 осіб) більшістю голосів (5 - "за") прийняли рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00002436.0016633 від 01 лютого 2016 року).

Згідно змісту висновків атестаційної комісії №4 підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді є те, що у позивача відсутнє раціональне мислення, мотивація, адекватна оцінка. З покладеними обов'язками не справляється у повному обсязі, оскільки не орієнтується в законодавстві.

Не погоджуючись з висновком зазначеної атестаційної комісії №4, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, однак, за результатом розгляду скарги її відхилено, оскільки згідно висновків апеляційної атестаційної комісії Західного регіону вона не підлягала розгляду на підставі розділу VI п.5 "Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських".

Відповідно до наказу ГУНП у Хмельницькій області від 10 лютого 2016 року №10 о/с майора поліції ОСОБА_2 (М-252136), старшого інспектора Ярмолинецького ВП Городоцького ВП ГУНП в Хмельницькій області, з 10 лютого 2016 року звільнено зі служби в поліції на підставі підпункту 5 пункту 1 статті 77 закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава: рішення апеляційної комісії від 01 лютого 2016 року.

Вважаючи зазначені дії відповідача незаконними позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

За результатом розгляду справи, суд першої інстанції, керуючись положеннями Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої 17 листопада 2015 року наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 , прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до пунктів 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Колегія суддів зазначає, що вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, пункт 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач, прийнятий на службу в поліцію в порядку переатестування, яке фактично не проводилось, що не спростовано представником відповідача під час судового розгляду.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

На підставі частини 1 статті 48 вказаного Закону, призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до статті 47 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Призначення на посади курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських, здійснюють керівники таких закладів.

Статтею 57 вказаного Закону визначено порядок атестації поліцейського.

Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

У спірних правовідносинах встановлено, що позивач прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції, шляхом видання наказу про призначення за його згодою на відповідну посаду (а не шляхом проходження конкурсу на посади), як визначено пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону "Про Національну поліцію".

Отже, колегія суддів вважає, що підстав для атестування прийнятого на службу в поліцію позивача не було.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17 листопада 2015 року в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Колегія суддів звертає увагу, що атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, оскільки безпосередній керівник позивача характеризує його виключно позитивно.

Зі змісту атестаційного листа позивача вбачається, що за період служби в органах внутрішніх справ та в займаній посаді він зарекомендував себе позитивно, до виконання службових обов'язків ставиться сумлінно, у роботі суворо дотримується законності, нормативні акти, накази і вказівки МВС України вивчає та уміло використовує у практичній повсякденній роботі.

Відповідно до пунктів 15, 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», та інформацію з відкритих джерел. Також, у протоколі атестаційної комісії зазначено, що позивачу були поставлені питання, які стосуються професійної діяльності поліцейського і мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Колегія суддів зазначає, що протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Як випливає з наведеного вище змісту атестаційного листа, позивач був охарактеризований позитивно, в тому числі в частині його ділових та особистих якостей, при цьому, атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок атестаційної комісії про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтується на матеріалах, передбачених Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції №1465, у зазначених рішеннях атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційних комісій не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що з наведених підстав висновок Атестаційної комісії №4 є необґрунтованими та не може бути покладений в основу прийняття відповідачем оскаржуваного наказу про звільнення позивача зі служби в поліції, що водночас було вірно встановлено судом першої інстанції.

Також, судом встановлено, що у оспорюваному наказі позивача про звільнення підставою для звільнення зазначено висновок апеляційної атестаційної комісії, однак такий висновок за обставин даної справи не може слугувати підставою для звільнення позивача.

З урахуванням зазначеного суд вважає, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.

За таких обставин всі послідуючі дії щодо позивача - проведення атестації, звільнення його з поліції за наслідками атестації, є протиправними, оскільки вчинялись на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог статті 57 Закону України №580-VІІІ.

З урахуванням вищевикладених норм чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини сторін, та встановлених обставин даної справи, колегія суддів дійшла висновку про правомірність заявлених позивачем вимог, які підтверджуються належними доказами, а тому обґрунтовано задоволені судом першої інстанції.

Водночас, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час, то судом безпідставно не враховано при розрахунку сум вимушеного прогулу здійснену відповідачем виплату вихідної допомоги позивачці, чим порушено вищенаведені рекомендації Верховного Суду України та інтереси відповідача щодо зайвих витрат коштів з фонду оплати праці.

Крім того, при визначенні суми вимушеного прогулу судом не зазначено, чи ця сума визначена без передбачених законодавством відповідних утримань з заробітної плати (податків та зборів), або з ними, що зумовлює складнощі при виконанні судового рішення.

Також, згідно абзацу 10 пункту 10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 "Про судове рішення в адміністративній справі" задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Згідно з пунктом 24 Положення у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Отже, за приписами наведених норм, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13).

Зміст наведених правових актів дає підстави для висновку про те, що у випадках стягнення середньої заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства.

В мотивувальній частині судового рішення повинні міститись встановлені судом обставини, які мають значення для справи, їх юридична оцінка, а також оцінка доказів, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, однак в оскаржуваному рішення суду І інстанції такі обставини та їх оцінка відсутні.

Отже, при стягненні суми середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, необхідно вказати конкретну суму, що підлягає стягненню, а саме: 26185 грн. 34 коп. за період з 10 лютого 2016 року по 08 липня 2016 року.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про зміну постанови суду І інстанції .

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 198 та пунктом 1 частини 1 статті 201 КАС України, суд апеляційної інстанції може змінити постанову суду, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 201, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області задовольнити частково.

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 08 липня 2016 року змінити.

Абзац 4 резолютивної частини постанови викласти у наступній редакції: "Стягнути з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_2 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 лютого 2016 року по 08 липня 2016 року в сумі 26185 грн. 34 коп.".

В решті постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 08 липня 2016 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. ст. 212, 254 КАС України.

.

Головуючий Загороднюк А.Г. Судді Драчук Т. О. Полотнянко Ю.П.