Ухвала суду № 61845284, 30.09.2016, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/896/16 Справа № 711/8425/13-к Категорія: ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5з участю прокурораОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 ухвалу Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 16 серпня 2016 року про повернення прокурору обвинувального акта, згідно якого

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, українець, не працюючий, розлучений, має на утриманні малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий,

обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянин України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_7, не працюючий, не одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_8, гуртожиток №8 кім.112, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_9, раніше не судимий,

обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України.

Як це вбачається з обвинувального акта ОСОБА_8 і ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що вони за попередньою змовою між собою, тобто групою осіб, всупереч і в порушення ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року в період часу з 01.02.2013 року по 21.03.2013 року умисно організували господарську діяльність з проведення азартних ігор з метою отримання прибутку та надання можливості доступу до азартних ігор за допомогою компютерної техніки через використання спеціального програмного забезпечення та гральних автоматів в підвальному приміщенні (гральному залі) за адресою: бульв. Шевченка, 352, м. Черкаси та аналогічно в період часу з 01.02.2013 по 29.03.2013 умисно організували господарську діяльність з проведення азартних ігор та надання можливості доступу до азартних ігор за допомогою гральних автоматів в приміщенні (гральному залі) за адресою: вул. Шевченка, 153 б у м. Золотоноша Черкаської області.

При цьому, ОСОБА_8, виконуючи вказівки ОСОБА_7, підшукав згадані приміщення, в яких попередньо були виконані ремонтні роботи найманими працівниками, встановлено гральні автомати та комп'ютерна техніка, найняв працівників, які за грошову винагороду забезпечували доступ до грального залу для участі в азартних іграх. ОСОБА_7, крім вказівок, надавав також грошове забезпечення та засоби для проведення азартних ігор.

21.03.2013 у приміщенні ігрового залу за адресою: бул. Шевченка, 352 у м. Черкаси, працівниками міліції УДСБЕЗ УМВС України в Черкаській області задокументовано незаконну діяльність з організації та проведення азартних ігор в результаті чого припинено незаконну діяльність шляхом вилучення 17 гральних автоматів, 20 одиниць комп'ютерної техніки та грошових коштів в сумі 1 100,00 грн.

29.03.2013 у приміщенні ігрового залу за адресою: вул. Шевченка, 153 б у м. Золотоноша Черкаської області, працівниками СДСБЕЗ Золотоніського МВ УМВС України в Черкаській області проведено контрольовану гру на гральному автоматі, задокументовано незаконну діяльність з організації та проведення азартних ігор в результаті чого припинено незаконну діяльність шляхом вилучення 18 гральних автоматів та грошових коштів в сумі 1 360,00 грн.

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07.09.2015 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України з призначенням покарання у вигляді штрафу у розмірі 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та конфіскації грального обладнання, який було скасовано згідно ухвали Апеляційним судом Черкаської області та підсудність даного кримінального провадження визначено за Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області.

Згідно оскарженої ухвали Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 16 серпня 2016 року, у підготовчому судовому засіданні на задоволення клопотання захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 вирішено повернути обвинувальний акт прокурору, як такий, що не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, з посиланням на те, що формулювання обвинувачення є не конкретним, оскільки не зазначено та не деталізовано в чому саме заключається попередня змова між обвинуваченими та роль кожного із них із розпреділенням обов'язків у зайнятті гральним бізнесом, не ідентифіковані дані про гральні автомати, комп'ютерну техніку та спеціальне програмне забезпечення, які є знаряддями вчинення злочину, тобто - обставини, що підлягають обов'язковому доказуванню відповідно до ст. 91 КПК України, а отже - фактично в обвинуваченні не розкрита об'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст. 203-2 КК України, що перешкоджає суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні, вважає відсутніми підстави для повернення обвинувального акта прокурору, висновки суду невідповідними фактичним обставинам кримінального провадження, звертаючи увагу, що в обвинувальному акті зазначені його складові відповідно до вимог ст. 291 КПК України, детально викладено фактичні обставини кримінального правопорушення з урахуванням доказів та з посиланням на конкретні дії кожного з обвинувачених в межах здобутих на слідстві доказах, обвинувачення сформульовано достатньо конкретно, щоб можна було зрозуміти, яке саме діяння інкриміновано кожному обвинуваченому і його правову кваліфікацію, а тому просить скасувати ухвалу суду з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд.

У поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні адвокат ОСОБА_9 зазначає, що апеляційна скарга має бути відхилена, а рішення суду першої інстанції залишене без змін, з посиланням на відсутність обґрунтованих підстав для її скасування. Наголосивши при цьому, що відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосування практики Європейського суду з прав людини в Україні є обов'язковим. Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі «ОСОБА_5 проти Росії» у рішенні від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз'ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. При цьому деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред'явленого йому обвинувачення, що випливає із рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», п.79. Європейський суд з прав людини також нагадує, що положення підпункту «а» п.3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред'явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду - це вбачається із рішень суду від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п.58; від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п.34).

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинувачених та їх захисника, які заперечують такі доводи прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України суд у підготовчому судовому засіданні має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього кодексу.

Відповідно до вимог ст. 291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт має містити такі відомості: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім'я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім'я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім'я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом'якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); дату та місце його складення та затвердження. Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

З ухвали суду та змісту обвинувального акта вбачається, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав невідповідним обвинувальний акт вимогам ст.291 КПК України та законно повернув обвинувальний акт прокурору, оскільки дійсно в обвинувальному акті у кримінальному провадженні №12013250040000555 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 формулювання обвинувачення зазначено не конкретно, є лише посилання на загальні обставини події, без визначення ролі і ступеня участі кожного з обвинувачених, які, як це зазначено в обвинуваченні діяли за попередньою змовою групою осіб.

Зокрема обґрунтованим є висновки суду про те, що в обвинувальному акті (останній його редакції від 20.06.2015р.) не зазначено про місце і час попередньої змови, в чому полягає попередня змова між ними зокрема щодо спільної їх діяльності (підприємницька, партнерська тощо) як протиправної, не визначено (не конкретизовано) роль кожного із обвинувачених, хто ініціатор (організатор), хто коли і які вчиняв дії (давав вказівки тощо), хто і яким чином знайшов приміщення для зайняття гральним бізнесом (оренда, усна домовленість тощо), дані про його власника, а також не зазначено дані про знаряддя вчинення злочину та речові докази (гральні автомати, комп'ютерна техніка тощо), про спеціальне програмне забезпечення використовувалися під час здійснення грального бізнесу.

Колегія суддів погоджується з такими висновком суду першої інстанції і про неможливість призначення (здійснення) судового розгляду на підставі обвинувального акту (зміненого прокурором під час судового розгляду) від 19.06.2015 року, враховуючи вказівки апеляційної інстанції, зазначених в ухвалі від 12.01.2016 року, про те, що у вироку суду, який було скасовано, не було зазначено формулювання обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також те, що такий вирок було ухвалено на підставі обвинувального акту, в якому також відповідно вбачаються невідповідність формулювання обвинувачення вимогам КПК і, зокрема викладеного ст. 91 КПК щодо обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в т.ч. форма вини, мотив та мета.

Отже висновки суду, як і доводи сторони захисту, про невідповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону з наведених вище підстав колегія суддів знайшла обґрунтованими, а доводи апеляційної скарги прокурора безпідставними, які не спростовують правильності висновків суду, оскільки дійсно вбачається неможливим призначення судового розгляду на підставі такого обвинувального акту без усунення його недоліків.

Виходячи з указаного вище, керуючись ст. 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Ухвалу Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 16 серпня 2016 року про повернення прокурору обвинувального акта відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7, обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Тараненка В.О. без задоволення.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :