Постанова № 61814626, 29.09.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2016 року Справа № 876/3014/16

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Старунського Д.М.,

суддів Багрія В.М., Рибачука А.І.,

за участю секретаря судового засідання Лемцьо І.В.,

представника відповідача 1 ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Закарпатського обласного військового комісаріату, військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату ОСОБА_4 про визнання незаконним звільнення, скасування наказу, зобов'язання поновити на роботі з виплатою середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу та за час затримки розрахунку, стягнення невиплачених вихідної допомоги та компенсації за невикористану відпустку, відшкодування завданої моральної шкоди,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_2 17.02.2014 року звернулася в суд з адміністративним позовом до Закарпатського обласного військового комісаріату, військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату ОСОБА_4, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог від 27.02.2014 року та заяви про збільшення позовних вимог від 13.05.2015 року просила винести рішення, яким визнати звільнення ОСОБА_2 з 10.02.2014 р. з роботи військовим комісаром Закарпатського обласного військового комісаріату незаконним; скасувати наказ військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату від 10.02.2014 р. №3 "Про звільнення начальника групи бухгалтерського обліку відділу фінансового забезпечення Закарпатського обласного військового комісаріату ОСОБА_2С."; зобовязати військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату полковника ОСОБА_4 поновити ОСОБА_2 на роботі з виплатою середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу, про що подати звіт до суду про виконання судового рішення у встановлений судом строк; стягнути з Закарпатського обласного військового комісаріату 10 000 грн. моральної школи на користь позивача; покласти на ОСОБА_4 обовязок покрити шкоду заподіяну Закарпатському обласному військовому комісаріату у звязку з оплатою ОСОБА_2 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу; стягнути з Закарпатського обласного військового комісаріату судові витрати на користь позивача; допустити до негайного виконання рішення про поновлення на роботі ОСОБА_2 та виплати середньомісячної заробітної плати у межах суми за один місяць; стягнути з Закарпатського обласного військового комісаріату на користь позивача нараховану, але не виплачену при звільненні суму заробітної плати за весь час вимушено прогулу в розмірі 36262,80 грн.; стягнути з Закарпатського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_2 невиплачену вихідну допомогу у звязку із звільненням її за ч. 1 ст. 40 КЗпП України у розмірі 4532,78 грн.; зобовязати Закарпатський обласний військовий комісаріат нарахувати та виплатити компенсацію за невикористану відпустку в період вимушеного прогулу; стягнути з Закарпатського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_2 середній заробіток за період затримки розрахунку, починаючи з 11.02.2014 р. по день фактичного розрахунку включно, без утримання прибуткового податку та інших обовязкових платежів.

Розгляд справи проводився неодноразово.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 червня 2014 року уточнений адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено частково: визнано звільнення ОСОБА_2 із займаної посади - начальника групи бухгалтерського обліку відділу фінансового забезпечення Закарпатського обласного військового комісаріату 10 лютого 2014 року незаконним; скасовано наказ військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату ( по особовому складу) від 10.02.2014 року № 3 "Про звільнення начальника групи бухгалтерського обліку відділу фінансового забезпечення Закарпатського обласного військового комісаріату ОСОБА_2."; поновлено ОСОБА_2 на займаній посаді - начальника групи бухгалтерського обліку відділу фінансового забезпечення Закарпатського обласного військового комісаріату з 11 лютого 2014 року, стягнуто із Закарпатського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_2 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з 11 лютого 2014 року по 15 травня 2014 року в розмірі 12 691, 98 грн.; стягнуто із Закарпатського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 1000,00 грн.; рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі на посаді начальника групи бухгалтерського обліку відділу фінансового забезпечення Закарпатського обласного військового комісаріату з виплатою заробітної плати за один місяць в розмірі 4532, 78 грн. допущено до негайного виконання; подати Закарпатському обласному військовому комісаріату звіт про виконання судового рішення до 31 липня 2014 р.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 11 лютого 2015 року апеляційну скаргу Закарпатського обласного військового комісаріату задоволено частково, постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 червня 2014 року - скасовано та прийнято нову якою позов задоволено частково: визнано протиправним наказ Військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату (особовому складу) від 10.02.2014 року № 3 Про звільнення начальника групи бухгалтерського обліку відділу фінансового забезпечення Закарпатського обласного військового комісаріату ОСОБА_2С. в частині звільнення ОСОБА_2 з посади начальника групи бухгалтерського обліку відділу фінансового забезпечення Закарпатського обласного військового комісаріату з 10.02.2014 року, стягнуто із Закарпатського обласного військового комісаріату в користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.02.2014 року по 30.07.2014 року в розмірі 18 684 грн. 60 коп. з врахування утримання податків та обовязкових платежів та виплачених сум; в решті вимог відмовлено. Позов в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 36 262 грн. 80 коп., вихідну допомогу в розмірі 4532 грн. 78 коп., зобовязання нарахувати та виплатити компенсацію за невикористану відпустку в період вимушеного прогулу залишено без розгляду.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 13 серпня 2015 року касаційні скарги ОСОБА_2 та представника Закарпатського обласного військового комісаріату задоволено частково, скасовано судові рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 червня 2014 року, Львівського апеляційного адміністративного суду від 11 лютого 2015 року з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Востаннє, постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2016 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції представник ОСОБА_2 ОСОБА_3 оскаржив його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права та невірно визначено підстави матеріально-правової вимоги позову. Зазначає, що Територіальною державною Інспекцією з питань праці у Закарпатській області був складений акт перевірки додержання суб'єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування №07-01-017/0053 від 12.02.2013 року, яким встановлено ряд порушень Закарпатським ОВК законодавства про працю при звільненні позивачки. Інспекція пришла до висновку про необгрунтоване позбавлення переважного права позивачки в трудових відносинах із Закарпатським обласним військовим комісаріатом. Окрім того, Інспекція встановила, що наявність у позивачки середньої-спеціальної освіти не є перешкодою для її праці на посаді державного службовця, що було безпідставно взято за основу комісією Закарпатського обласного військового комісаріату згідно із наказом Міністерства оборони України №599 від 03.10.2005 року, як такого, що не встановлює кваліфікаційних вимог до працівників та не є нормативним документом з огляду на відсутність його реєстрації в Міністерстві юстиції України. Також, Інспекція визнала безпідставність встановлення рівня продуктивності працівників за ознакою лише перебування їх на амбулаторному лікуванні та факт порушення відповідачем законодавства про працю з питань не встановлення ним переліку переваг у їх послідовності, визначених ч. 2 ст. 42 Кодексу законів про працю України.

Окрім цього, вказує, що в день звільнення їй була запропонована посада провідного спеціаліста відділення особового складу. При цьому, вказана посада пропонувалась лише на час перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку іншому працівнику, яка була рекомендована на цю посаду конкурсною комісією Закарпатського обласного військового комісаріату. Таким чином, відповідач не виконав покладений на нього статтею 49-2 Кодексу законів про працю України обов'язок запропонувати працівнику у разі звільнення іншу роботу на тому ж підприємстві, установі, організації.

При апеляційному розгляді представник відповідача - Закарпатського обласного військового комісаріату вимоги апеляційної скарги заперечив та просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Він також представив апеляційному суду додаткові письмові пояснення про відсутність заборгованості відповідача по виплатах ОСОБА_5 за рішеннями судів.

Інші учасники судового розгляду в судове засідання не прибули, про дату, час і місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином, тому колегія суддів, у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України, вважає за можливе розглядати справу за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, представника Закарпатського обласного військового комісаріату, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_2 працювала в Закарпатському обласному військовому комісаріаті з 04.06.1990 року, обіймаючи різні посади в різних його структурних підрозділах фінансово-соціального забезпечення.

З грудня 1993 року позивач отримала статус державного службовця у відповідності до Закону України «Про державну службу». З 20.02.2009 року обіймала посаду начальника групи бухгалтерського обліку відділу фінансового забезпечення.

Наказом військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату від 28.12.2012 року № 242 позивач була звільнена з роботи за п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю (далі КЗпП) у звязку із скороченням штату.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 29.05.13 року у адміністративній справі №807/213/13-а за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Закарпатського обласного військового комісаріату про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу уточнені позовні вимоги задоволено частково, визнано протиправним, скасовано наказ про звільнення ОСОБА_2 у зв'язку із скороченням штату та поновлено на державній службі, стягнуто з Закарпатського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2012 року по 29 травня 2013 року.

Львівським апеляційним адміністративним судом рішенням від 23.01.2014 року постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 травня 2013 року у справі № 807/213/13-а змінено, а саме із Закарпатського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_2 стягнуто середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 грудня 2012 року по 29 травня 2013 року в розмірі 46 234, 56 грн.

30.01.2014 року листом № 9 військовий комісар Закарпатського обласного військового комісаріату ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_2 про те, що у відповідності до директив Міністра оборони України від 09.07.2012 року №Д-322/1/9 «Про уточнення ліміту чисельності Збройних Сил України на 2012 рік та проведення додаткових організаційних заходів у Збройних Силах України у 2012 році», командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 19.07.2012 року №Д-3 «Про уточнення чисельності в Сухопутних військах Збройних Сил України на 2012 рік та проведення додаткових організаційних заходів у сухопутних військах Збройних Сил України в 2012 році», командувача Західного оперативного командування від 02.08.2012 року №Д-11/17/61 «Про уточнення ліміту чисельності у військових частинах та установах Західного оперативного командування на 2012 рік та проведення додаткових організаційних заходів у військових частинах та установах Західного оперативного командування в 2012 році» Закарпатський обласний військовий комісаріат з 29 грудня 2012 року перейшов на новий штат шляхом введення в дію нового штату з меншою чисельністю особового складу і в новому штаті посада начальника групи бухгалтерського обліку відділу фінансового забезпечення скорочена, як і сам відділ.

ОСОБА_2 у звязку з відсутністю у штаті Закарпатського обласного військового комісаріату вакантних посад запропоновано вакантні посади у міських (районних) військових комісаріатах Закарпатської області, котрі відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 року № 389, є відокремленими підрозділами Закарпатського обласного військового комісаріату та оскільки вказані вакантні посади знаходяться в нижчій категорії відповідно до структури і штату, ніж посада, з якої була звільнена ОСОБА_2 то їй було запропоновано прибути до Закарпатського обласного військового комісаріату для обговорення можливих шляхів вирішення питання про поновлення на роботі.

Наказом Військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату (по особовому складу) від 10.02.2014 року № 2 на підставі рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 29.05.2013 року по справі 807/213/13-а поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника групи бухгалтерського обліку відділу фінансового забезпечення Закарпатського обласного військового комісаріату з 28.12.2012 року.

Наказом Військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату (по особовому складу) від 10.02.2014 року № 3 «Про звільнення начальника групи бухгалтерського обліку відділу фінансового забезпечення Закарпатського обласного комісаріату ОСОБА_2С.» позивача у звязку із введенням нового штату Закарпатського обласного військового комісаріату, відповідно до наказу військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату від 28.12.2012 року № 242 звільнено з посади начальника групи бухгалтерського обліку відділу фінансового забезпечення Закарпатського ОВК у звязку зі скороченням штату за п. 1 ст. 40 КЗпП 10.02.2014 року.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що Закарпатським обласним військовим комісаріатом та військовим комісаром Закарпатського обласного військового комісаріату доведено правомірність звільнення з посади позивача у звязку з чим відсутні підстави для скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погоджується частково, виходячи з наступного.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Як встановлено судом, постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 29.05.2013 року у адміністративній справі №807/213/13-а за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Закарпатського обласного військового комісаріату про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу уточнені позовні вимоги задоволено частково, визнано протиправним, скасовано наказ про звільнення ОСОБА_2 у зв'язку із скороченням штату та поновлено на державній службі, стягнуто з Закарпатського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2012 року по 29 травня 2013 року.

Львівським апеляційним адміністративним судом рішенням від 23.01.2014 року постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 травня 2013 року у справі № 807/213/13-а змінено, а саме із Закарпатського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_2 стягнуто середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 грудня 2012 року по 29 травня 2013 року в розмірі 46 234, 56 грн., а врешті постанову суду першої інстанції залишено без змін.

Вказане рішення суду вступило в законну силу, яким обґрунтовано скорочення штату працівників, порушення порядку вивільнення позивачки.

Таким чином, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини (ч. 1 ст. 72 КАС України). При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що 10.02.2014 року відповідач лише формально поновив на посаді позивачку на виконання рішення суду від 29.05.2013 року по справі 807/213/13-а, бо цього ж дня, 10.02.2014 року звільнив з займаної посади з тих же підстав.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»надано роз'яснення, що при розгляді спорів про звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до ч. 1 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників попереджають не пізніше ніж за два місяці, що було порушено відповідачем.

Як встановлено судом, ОСОБА_2 листом від 30.01.2014 року № 9 була попереджена про скорочення штату Закарпатського обласного військового комісаріату та скорочення посади начальника групи бухгалтерського обліку відділу фінансового забезпечення лише за 11 днів до фактичного вивільнення, оскільки оспорюваний наказ про звільнення позивача №3 прийнятий 10 лютого 2014 року.

Таким чином, позивач про наступне вивільнення завчасно не попереджалась, що суперечить ч. 1 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України, а тому звільнення із підстав визначених у Наказі від 10.02.2014 року № 3 у звязку з реорганізацією та скороченням штатної чисельності Закарпатського обласного військового комісаріату (п. 1 ст. 40 КЗпП України) є незаконним.

Крім того, як видно з наказу від 10.02.2014 року про звільнення ОСОБА_2, профспілковий комітет Закарпатського обласного військового комісаріату 10 лютого 2014 року дав згоду на звільнення ОСОБА_2 з роботи за скороченням штату.

Проте, ОСОБА_2 на засідання профкому запрошена не була та переважне право на залишення її роботі не обговорювалося.

В матеріалах справи відсутні також докази про те, що засідання профкому взагалі відбулося. Представник відповідача повідомив, що 05.03.2014 року профком знищив протоколи свого засідання і профспілкова організація перестала існувати. Вказані обставини стали відомі на запит суду апеляційної інстанції.

Тому, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач в порушення вимог ст. 43 КЗпП України звільнив позивача без згоди профспілкової організації членом, якої була позивач на момент звільнення 10.02.2014 року.

При цьому, відповідачем не надано доказів, які б свідчили про відсутність інших вакантних посад для позивача.

На переконання колегії суддів, існували усі передбачені законом обставини для надання позивачу пропозицій вакантних посад, які відповідно до своєї кваліфікації вона могла обіймати у Закарпатському обласному військовому комісаріаті.

У відповідності до статті 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

З матеріалів справи видно, що позивач має стаж роботи в органах ДПС України понад 25 років (а.с. 25), проте відповідачем в порушення вимог ст. 42 Кодексу законів про працю України цього враховано не було.

Суд першої інстанції не врахував вищенаведеного та дійшов помилкового висновку про правомірність наказу військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату від 10.02.2014 року №3 «Про звільнення начальника групи бухгалтерського обліку відділу фінансового забезпечення Закарпатського обласного військового комісаріату ОСОБА_2С.».

Щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 256 Кодексу законів про працю України, негайно виконуються постанови про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці», пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

В пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в звязку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до п. 8 розділу 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (надалі - Постанова №100), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до заяви ОСОБА_2 про прийняття на роботу до відділу соціального забезпечення Закарпатського обласного військового комісаріату на посаду головного спеціаліста від 14 травня 2014 року за строковим трудовим договором з 16 травня 2014 року до переходу на штат мирного часу, Наказом військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 16 травня 2014 року № 100 ОСОБА_2 призначено на посаду головного спеціаліста відділу соціального забезпечення Закарпатського обласного військового комісаріату з посадовим окладом 1218,00 грн. на місяць та встановлено строк випробування 3 місяці, за строковим трудовим договором до переходу на штат мирного часу (а.с. 218-219).

Згідно заяви від 26 травня 2014 року ОСОБА_2 про перевід на посаду інспектора з контролю за виконанням доручень відділу соціального забезпечення Закарпатського обласного військового комісаріату на період проходження спеціальної перевірки Наказом військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 26 травня 2014 року № 104 ОСОБА_2 переведено на посаду інспектора з контролю за виконанням доручень відділу соціального забезпечення Закарпатського обласного військового комісаріату (а.с. 220-221).

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що з 16 травня 2014 року, коли позивачка дала згоду працювати на посаді головного спеціаліста відділу соціального забезпечення Закарпатського обласного військового комісаріату, порушення прав на її поновлення з цієї дати припинилось.

30.07.2014 року наказом №153 військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату попередній наказ від 10.02.2014 року №3 «Про звільнення начальника групи бухгалтерського обліку відділу фінансового забезпечення Закарпатського обласного військового комісаріату ОСОБА_2С.» скасований.

Проте, як вказано в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 13.08.2015 року, скасування наказу органом, який його видав не свідчить про відсутність порушеного права та можливість його захисту.

Оскільки, звільнення з посади 10.02.2014 року було проведено з порушенням встановленого Законом порядку, то наказ військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату від 10.02.2014 року №3 «Про звільнення начальника групи бухгалтерського обліку відділу фінансового забезпечення Закарпатського обласного військового комісаріату ОСОБА_2С.» з врахуванням того, що він скасований відповідачем 30.07.2014 року, слід визнати протиправним і за цей період слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Визначаючи розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції виходить з наступних розрахунків, здійснених за наявними у матеріалах справи доказами та у відповідності з вищевказаним нормативно - правовим актом.

Відповідно до довідки від 17.06.2014 року № 2433 середньомісячна заробітна плата позивача становить 4 532, 78 грн., а нарахування заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 11.02.2014 року по 15.05.2014 року становить 12691,98 грн.(63 дні х 201.46 грн.)

З пояснень представника Закарпатського обласного військового комісаріату видно, що середньомісячну заробітну плату позивача за місяць в сумі 4 532, 78 грн. на виконання рішення суду відповідачем виконано негайно, тому стягненню підлягає 8 159,20 грн. (12691,98 грн. - 4 532, 78 грн.).

Щодо вимоги позивача зобовязати Закарпатський обласний військовий комісаріат нарахувати та виплатити компенсацію за невикористану відпустку в період вимушеного прогулу, то така задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 83 Кодексу законів про працю України та ст. 24 Закону України «Про відпустки» у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей.

Відповідно до ст. 74 Кодексу законів про працю України громадянам, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи, надаються щорічні (основна та додаткові) відпустки із збереженням на їх період місця роботи (посади) і заробітної плати.

Судом першої інстанції вірно враховано, що оскільки позивач з 16.05.2014 року перебуває в трудових відносинах з Закарпатським обласним військовим комісаріатом, а відтак її право на отримання основної щорічної відпустки поновлено.

Також вірно зазначено, що лише у випадку не скористання даним правом після прийняття на роботу 16.05.2014 року позивач може звернутися до військового комісара з вимогою виплатити компенсацію за невикористані дні відпустки.

Відповідно до вимог ст. 44 Кодексу законів про працю України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що не підлягає задоволенню вимога про стягнення невиплаченої вихідної допомоги в звязку із звільненням за ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, так як позивача поновлено на роботі в Закарпатському обласному військовому комісаріаті то її права відповідно відновлено.

Крім того, на запит апеляційного суду листом Закарпатського обласного військового комісаріату від 28.09.2016 року №7069 підтверджено, що всі належні виплати позивачці по рішенню судів проведені, які обґрунтовані копіями платіжних доручень, тому суд не вбачає підстав для задоволення вимог щодо стягнень за затримку виконання рішень судів.

Щодо вимоги про стягнення моральної шкоди в розмірі 10000 грн. суд зазначає наступне.

За змістом ст. 23 Цивільного Кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року "Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховується стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.

На переконання колегії суддів, позивач не довів та не підтвердив жодними належними та допустимими доказами ту обставину, що йому завдана моральна шкода цим звільненням, а тому вказана вимога є безпідставною та задоволенню не підлягає.

Таким чином, мотивація та докази, наведені у апеляційній скарзі, дають адміністративному суду апеляційної інстанції підстави для постановлення висновків, які частково спростовують правову позицію суду першої інстанції.

Відповідно до п. 4 ст. 202 КАС України підставою для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст. ст. 160 ч. 3, 195, 196, 198 п. 3, 202 п. 4, 205 ч. 2, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2016 року у справі №807/511/14 скасувати і прийняти нову, якою адміністративний ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати протиправним наказ військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату від 10.02.2014 року №3 «Про звільнення начальника групи бухгалтерського обліку відділу фінансового забезпечення Закарпатського обласного військового комісаріату ОСОБА_2С.».

Стягнути з Закарпатського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.02.2014 року по 15.05.2014 року включно в розмірі 8 159 (вісім тисяч сто пятдесят девять гривень) 20 коп.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення.

На постанову може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання нею законної сили.

Головуючий суддя Д.М. Старунський

Судді В.М. Багрій

ОСОБА_6

Постанова у повному обсязі складена 04.09.2016 року