Ухвала суду № 61789432, 29.09.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 810/774/16 Головуючий у 1-й інстанції: Дудін С.О. Суддя-доповідач: Желтобрюх І.Л.

У Х В А Л А

Іменем України

29 вересня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючої-судді: Желтобрюх І.Л.,

суддів: Мамчура Я.С.,

Епель О.В.,

при секретарі: Вітковській К.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Київського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Київській області та Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області, третя особа: Броварський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області та Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області від 17.11.2015№ 1465, про те, що ОСОБА_3 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 02.02.2016 №37о/с про звільнення ОСОБА_3 з посади оперуповноваженого Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- поновити ОСОБА_3 на посаді оперуповноваженого Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на його користь грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, а саме з 02.02.2016 по дату поновлення на службі.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 09.03.2016 до участі у справі було залучено як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів, Броварський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2016 року позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням ГУ Національної поліції в Київській області подало апеляційну скаргу, в якій просило постанову суду першої інстанції скасувати як таку, що ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі. В обгрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що під час проведення атестування ОСОБА_3 не було набрано достатньої кількості балів за професійний тест та за тест на загальні здібності та навички, що, на думку апелянта, свідчить про обгрунтованість висновків атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та про правомірність прийняття наказу № 37 о/с від 02.02.2016 про його звільнення через службову невідповідність. Також, апелянт вказав на те, що у випадку наявності у ОСОБА_3 сумнівів щодо кваліфікації членів атестаційної комісії він мав право заявити відвід голові та членам атестаційної комісії, проте таким правом він не скористався. - що підтверджує відсутність у позивача сумнівів щодо компетентності членів такої комісії.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, які з'явилися у судове засідання, вивчивши матеріали справи, дослідивши й проаналізувавши доводи апеляційної скарги і докази на їх підтвердження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3 з 27.07.2004 проходив службу в Головному управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Київській області, а з 07.11.2015 - на посаді оперуповноваженого Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

16 Вересня 2015 року Кабінет Міністрів України у зв'язку з прийняттям Верховною Радою України Закону України «Про Національну поліцію» постановив ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ та утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 07.11.2015 №1о/с відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_3 призначено з присвоєнням спеціального звання майора поліції в порядку переатестування на посаду оперуповноваженого Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

23 Листопада 2015 Головним управлінням Національної поліції в Київській області прийнято наказ № 16 про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Київській області та створення атестаційних комісій згідно з додатками 1-4 до наказу.

29 Грудня 2015 року Атестаційною комісією № 1 ГУ НП в Київській області за результатами співбесіди було прийнято рішення, оформлене протоколом б/н від 29.12.2015, про невідповідність позивача займаній посаді, і рекомендовано звільнити ОСОБА_3 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Надалі Головним управлінням Національної поліції в Київській області було прийнято наказ від 02.02.2016 №37 о/с, яким ОСОБА_3 відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) було звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил України (з постановкою на військовий облік).

Не погоджуючись з висновками Атестаційної комісії щодо службової невідповідності та наказом про його звільнення, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом б/н від 29.12.2015, не ґрунтується на вимогах Закону України «Про національну поліцію», прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що свідчить про його протиправність та, як наслідок, необхідність скасування.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 07.11.2015, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Статтею 47 Закону № 580-VІІІ встановлено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Мета та підстави атестування поліцейських визначені у ст. 57 Закону № 580-VІІІ.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст. 57 Закону № 580-VІІІ встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VІІІ підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-ось неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) визначений Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За змістом пп. 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Відповідно до п. 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність ( п. 15 Розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з пп. 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі особистої заяви ОСОБА_3 б/н від 7 листопада 2015 року наказом ГУ НП в Київській області від 07.11.2015 №1о/с позивача без проведення конкурсу призначено на посаду оперуповноваженого Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

При цьому, наказ ГУ НП в Київській області від 07.11.2015 № 1 о/с не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_3 на відповідну посаду.

Ураховуючи, що відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VІІІ видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України, та те, що ОСОБА_3 не було призначено на вищу посаду чи переміщено на нижчу посаду, відсутні обставини, які свідчили б про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби, колегія суддів вважає, що позивача було безпідставно, а тому протиправно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Надаючи правову оцінку рішенню Атестаційної комісії, оформленому протоколом від 29.12.2015, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

29 Грудня 2015 Атестаційною комісією №1 ГУ Національної поліції в Київській області у складі: голови - ОСОБА_4 (Громадське об'єднання «Народний тил»), секретаря - Фалько Ірини Вікторівни (Управління патрульної служби м. Києва), членів комісії ОСОБА_5 (Управління патрульної служби м. Києва), ОСОБА_6 (Інтернет видання «Інсайдер» (Ірпінь) та ОСОБА_7 (Департамент кадрового забезпечення апарату Національної поліції) було проведено співбесіду з ОСОБА_3, за результатами якої було оформлено протокол б/н від 29.12.2015.

Як вбачається зі змісту вказаного протоколу, членами атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Київській області під час проведення атестування ОСОБА_3 було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

Відповідно до вказаного протоколу членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції.

Проте, вказаний протокол не містить переліку відповідних питань на відповідей на них.

В свою чергу, позивач зауважив про те, що Атестаційна комісія не з'ясовувала у нього характеру та обсягу його функціональних обов'язків під час проходження служби в органах внутрішніх справ та поліції, не встановлювала результатів службової діяльності та рівня теоретичних і практичних знань у контексті займаної ним посади.

Також, вказаний протокол Атестаційної комісії №1 ГУ НП в Київській області не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інших даних, які свідчили б про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Інформації з відкритих джерел, посилання на яку міститься у протоколі, попри неодноразове витребування як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, відповідачами суду також не надано.

Так само в матеріалах справи відсутні докази, які б спростували наведені у атестаційному листі ОСОБА_3 факти про його достатню кваліфікацію і професійні навики.

Натомість з атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії вбачається, що позивач характеризується виключно позитивно, безпосередні начальники позивача вважають його таким, що відповідає займаній посаді.

Відповідно до атестаційного листа, складеного заступником начальника сектору у складі Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді ОСОБА_3 зарекомендував себе позитивно. До виконання службових обов'язків ставиться сумліно. У роботі суворо дотримується законності. Нормативні акти, накази і вказівки Національної поліції вивчає та уміло застосовує їх у практичній повсякденній роботі.

З початку 2015 року ОСОБА_3 розкрито кримінальних правопорушень: по ст. 30 КК України - 26, по ст. 309 КК України - 41, по ст. 313 КК України - 5. Заведено ОРС - 6.

За наслідками проходження тестування ОСОБА_3 отримав 18 балів з тесту на загальні здібності та навички та 28 балів з тесту на знання законодавчої бази.

В контексті вищевикладеного, колегія суддів звертає увагу на те, що негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, а тому таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Проте з матеріалів справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, а за відсутності відомостей про поставлені запитання і одержані відповіді в суду немає об'єктивної можливості надати їм оцінку, внаслідок чого відповідачем обов'язок доказування, покладений на нього ч.2 ст.71 КАС України, не виконано, а тому колегія суддів перевіряє правильність висновків суду першої інстанції за наявними в матеріалах справи доказами.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення Атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом б/н від 29.12.2015 є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Також враховуючи, що вищеозначене рішення Атестаційної комісії №1 ГУ НП в Київській області слугувало єдиною підставою для видання наказу Головного управління Національної поліції в Київській області від 02 лютого 2016 року № 37 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими вимоги позивача про визнання зазначеного наказу протиправним та його скасування.

Крім того, суттєвим є інше порушення вимог чинного законодавства з боку відповідача. Так, з матеріалів справи вбачається, під час прийняття оскаржуваного наказу ОСОБА_8 перебував на лікарняному, що підтверджується довідкою про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, військовослужбовця внутрішніх військ МВС № 189 від 28.01.2016.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Отже, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду України від 21.05.2014 по справі №6-33цс14 та від 01.07.2014 по справі №21-212а14.

Стосовно вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши розрахунок судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вважає його правильним та таким, що проведений із урахуванням Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, якою затверджений Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Жодних заперечень щодо правильності такого розрахунку апеляційна скарга не містить.

Отже, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, з огляду на що підстави для її задоволення відсутні.

Таким чином, при вирішенні даної справи судом першої інстанції повно та всебічно досліджено обставини справи, правильно застосовано норми процесуального та матеріального права, а тому підстав для скасування оскаржуваної постанови суду немає.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 197, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області залишити без задоволення, а постанову Київського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2016 року, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуюча:

Судді:

Повний текст ухвали виготовлено 04 жовтня 2016 року.

Головуючий суддя Желтобрюх І.Л.

Судді: Мамчур Я.С

Епель О.В.