Вирок № 61788070, 27.09.2016, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження №11кп/790/89/16 Головуючий 1 інстанції: Сорока О.П.

Справа №646/4326/15-к Доповідач: Протасов В.І.

Категорія: ч.2 ст.289 КК України

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - Протасова В.І.,

суддів - Гришина П.В., Грошевої О.Ю.,

при секретарі - Луніній О.В.,

за участю прокурора - Пресс Г.С.,

захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

обвинувачених - ОСОБА_3, ОСОБА_4,

потерпілого - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_2, обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4, прокурора прокуратури Червонозаводського району м.Харкова на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 03 червня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, з

вищою освітою, не одружений, не працюючий,

зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

раніше судимий:

- 11 червня 2002 року Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження

волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на

1рік;

- 25 липня 2003 року Червонозаводським районним судом

м.Харкова за ст.263, ч.2 ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 05 червня 2006 року Комінтернівським районним судом

м.Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 3 років позбавлення

волі із застосуванням ст.75 КК України звільнений від

відбування покарання з випробуванням 2 роки;

- 31 травня 2007 року Червонозаводським районним судом

м.Харкова за ч.2 ст.309 КК України, вирок змінено

апеляційним судом Харківської області, призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі;

10 квітня 2015 року Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, -

засуджений за ч.2 ст.289 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м.Харкова від 10 квітня 2015 року, більш суворим призначеним покаранням, остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4,

уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_5,

одружений, не працює, проживає за адресою:

м.Харків, пров.Ремесляний, 14, раніше судимий 26 січня 2015 року Червонозаводським районним

судом м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 1 року

позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України

звільнений від відбування покарання з

випробуванням з іспитовим строком 1 рік, -

засуджений за ч.2 ст.289 КК України до 5 (пяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного судутм.Харкова від 26 січня 2015 року, більш суворим призначеним покаранням, остаточно призначено покарання у виді 5 (пяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вирішені питання про цивільний позов потерпілого ОСОБА_5, судові витрати.

Вироком встановлено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4, близько 3 годин 20 хвилин, 15 січня 2015 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, прибули у двір будинку №15/25 по вул.Валдайській в м.Харкові, де знаходився автомобіль ВАЗ 21099, державний номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_5 ОСОБА_4 передав раніше знайдені ним ключі від вказаного автомобіля ОСОБА_3, після чого, останній, відкрив замок на водійській двері автомобіля, проник до салону, завів двигун та поїхав на ньому в бік зупинки «Жихарь» прямуючи за автомобілем марки «Газель», яким керував ОСОБА_4 Того ж ранку, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 продали зазначений автомобіль ОСОБА_6 за 3800 грн. та 3000 рублів РФ., спричинивши потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 48129 грн.

В апеляційних скаргах:

-захисник ОСОБА_2 просить скасувати вирок у звязку з істотними порушеннями судом першої інстанції норм кримінального процесу, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, яка полягає у відхиленні клопотань захисту та обвинуваченого.

В доводах апеляційної скарги він зазначає, що судом не проведено допит понятих, які приймали участь під час проведення огляду місця події, технічної експертизи ключа від автомобіля для його ідентифікації.

-обвинувачений ОСОБА_3 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч.1 ст.289 КК України.

Посилаючись на не причетність ОСОБА_4 до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, застосування до нього в ході досудового розслідування недозволених методів ведення досудового розслідування у вигляді психологічного і фізичного насильства, незаконне затримання та тримання у районному відділі міліції протягом чотирьох діб, штучне створення органом досудового слідства речових доказів ключа від автомобіля, крім того зазначає , що під час судового розгляду в суді першої інстанції порушено його право на захист, оскільки йому не надано захисника.

Крім того, зазначає, що судом неправильно враховано в якості обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину, а також не враховані обставини, які помякшують покарання;

- обвинувачений ОСОБА_4 просить про скасування вироку та ухвалення відносно нього виправдувального вироку у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, непричетність до вчинення злочину, оскільки не знав, що ОСОБА_3 його вчиняє, порушенням права на захист, оскільки судом не залучалися до матеріалів справи документи, які надавалися обвинуваченим та його захисником;

- прокурор просить вирок скасувати у звязку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність щодо незастосування відносно обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 додаткового виду покарання конфіскації майна, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_4 та невідповідності призначеного покарання ОСОБА_4 тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, призначивши: ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м.Харкова від 10 квітня 2015 року, більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_4 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 26 січня 2015 року виконувати самостійно.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та захисника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, посилаючись на обставини наведені в скарзі, та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та захисника, потерпілого, який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги захисника та обвинувачених задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні злочину та правова кваліфікація їх дій ґрунтуються на доказах, які були належним чином досліджені під час судового розгляду, і їм дана оцінка відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинувачених та захисника, спростовуються доказами, дослідженими в суді першої інстанції у встановленому кримінально-процесуальному порядку, і їм дана належна правова оцінка.

Так, обвинувачений ОСОБА_3 пояснив, що у зв'язку зі скрутним матеріальним становищем вирішив наприкінці 2014 року викрасти автомобіль. Недалеко від свого місця проживання примітив автомобіль ВАЗ 21099, який б міг угнати. Сусід ОСОБА_7 пообіцяв знайти покупця. Вночі 15 січня 2015 року, біля будинку №15/25 по вул. Валдайській в м.Харкові, побачив автомобіль ВАЗ 21099, та вирішив його угнати. Подзвонив ОСОБА_7 та спитав про покупця, той сказав, що покупець готовий. Тоді подзвонив ОСОБА_4, щоб він забрав ОСОБА_7 на заправній станції та супроводжував його на випадок, якщо автомобіль ВАЗ 21099 заглухне. Він відкрив автівку за допомогою металевої пластини та шляхом з'єднання проводів, завів машину та виїхав з двору, поїхав в сторону ст.Основа. На вул.Валдайській побачив «Газель», подзвонив ОСОБА_4, щоб він з ОСОБА_7 їхав попереду на відстані 20-30 м. Доїхали до населеного пункту, де чекав ОСОБА_6, який оглянув автомобіль, який був заведений, ключів та документів він йому не передавав. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 уїхали на автомобілі ВАЗ 21099, а він разом з ОСОБА_4 на «Газелі» в м.Харків. ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_6 не знали, що автомобіль йому не належить. Після чого він віддав борг ОСОБА_4 1500 грн. та 300-400 грн. на заправку автомобіля ««Газель»», ОСОБА_7 він також віддав борг 200-400 грн.

Згідно даним протоколу проведення слідчого експерименту від 20 лютого 2015 року за участю обвинуваченого ОСОБА_3, в ході якого ОСОБА_3 показав на місці та надав детальні пояснення про те, що ОСОБА_4 запропонував йому викрасти автомобіль ВАЗ 21099, від якого у нього були ключі, та про обставини заволодіння автомобілем (т.1 а.с.218-221).

Обвинувачений ОСОБА_4 пояснив, що близько п'ятої ранку 15 січня 2015 року, йому подзвонив ОСОБА_3 та попросив супроводжувати на випадок, якщо заглухне автомобіль ВАЗ 21099, який він хотів продати. Він на заправочній станції забрав ОСОБА_7, який мав показати дорогу до покупця, та на вул.Валдайській у м.Харкові дочекався ОСОБА_3 на автомобілі ВАЗ 21099. Після чого, він з ОСОБА_7 на «Газелі» попереду, а ОСОБА_3 на ВАЗ 21099 позаду доїхали до с.Хорошове, де чекав ОСОБА_6, який оглянув автомобіль та уїхав на ньому разом з ОСОБА_7, а він з ОСОБА_3 на «Газелі» поїхали у м.Харків. ОСОБА_3 повернув йому борг 1500 грн. та дав гроші на бензин. В угоні автомобіля участь не приймав, не знав, що автомобіль не належить ОСОБА_3, ключі від автомобіля також не передавав.

Згідно даним протоколу проведення слідчого експерименту від 20 лютого 2015 року за участю обвинуваченого ОСОБА_4, в ході якого ОСОБА_4 пояснив, що в грудні 2014 року саме він знайшов ключі від автомобілю ВАЗ 21099, та запропонував ОСОБА_3 його викрасти та передав при цьому йому ключі, та про обставини заволодіння автомобілем (т.1 а.с.221-223).

Як вбачається із даних протоколів тимчасового доступу до речей та роздруківок телефонних дзвінків, ОСОБА_3 15 січня 2015 року неодноразово вночі дзвонив ОСОБА_7, а ОСОБА_4 взагалі не дзвонив, що спростовує покази обвинувачених в частині дзвінка ОСОБА_3 ОСОБА_4 близько 5 ранку.

Крім того, 15 січня 2015 року, о 3-12 ОСОБА_3 знаходився у зоні станції, що забезпечує з'єднання, на вул.Грозненській в м.Харкові, о 3-18 там же знаходився ОСОБА_4, а не дома, оскільки пров.Ремесляний знаходиться в зоні з'єднання на вул.Достоєвського, 22. О 3-29 ОСОБА_3 знаходився у зоні станції, що забезпечує з'єднання, на вул.Достоєвського, 22, у м.Харкові, що максимально наближено до місця скоєння злочину м.Харків, вул.Валдайська,15/25. ОСОБА_4 о 3-41 знаходився на вул.Грознеській у м.Харкові, що фактично знаходиться поруч з місцем скоєння злочину. ОСОБА_7 о 3-30, 3-37 знаходився в зоні станції на перехресті вул.Зернова та пр.Гагаріна у м.Харкові, що також знаходиться неподалік місця вчинення злочину. Після чого, близько 4 ранку, телефони ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_7 були зафіксовані в зоні дії станції у с.Безлюдівка Харківського району Харківської області, а о 4-13 телефон ОСОБА_3 знаходився в с.Хорошове Харківського району Харківської області, а в 5-27 - на перехресті пр.Гагаріна - вул.Зернова м.Харкова.

Таким чином, незаконне заволодіння транспортним засобом було здійснено ОСОБА_3 та ОСОБА_4, що спростовує доводи обвинувачених в частині того, що ОСОБА_3 дзвонив ОСОБА_4 тільки лише для супроводжування автомобіль ВАЗ 21099 на випадок поломки, оскільки дані про переміщення мобільних телефонів обвинувачених свідчать, що о 5 ранку вони вже повернулись до м.Харкова з с.Безлюдівка Харківського району Харківської області (т.1 а.с.115-201).

Не ґрунтуються на процесуальному законі і доводи апелянтів про те, що доказ список вхідних та вихідних телефонних викликів я неприпустимим, оскільки дозвіл на його отримання надано слідчим суддею місцевого суду, а не апеляційним судом. Отримання зазначеної інформації від оператора мобільного звязку, відповідно до положень глави 21 КПК України, не є негласною слідчою дією.

Апелянти в апеляційних скаргах не заявляли клопотання про повторне дослідження доказів, досліджених в суді першої інстанції.

Немає в апеляційних скаргах і посилань, які б свідчили про те, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю, або з порушеннями.

З урахуванням цього, та положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про оцінку доказів та їх допустимість.

Окрім показань обвинувачених, досліджені в судовому засіданні докази давали суду належні підстави визнати обвинувачення доведеним, виходячи з наступного.

Так, показаннями потерпілого ОСОБА_5 встановлено, що він володів на підставі доручення автомобілем ВАЗ 21099, сірого кольору, д.н. НОМЕР_1. В 2014 році на нього напали двоє чоловік, один з яких був ОСОБА_3, та забрали у нього ключі від автомобіля ВАЗ 21099, але замки на машині він не змінив. 15 січня 2015року, близько 13 години 00 хвилин, він виявив, що автомобіль відсутній у дворі буд.15/25 по вул.Валдайській у м.Харкові. Крім того, потерпілий зазначив, що ключі, які були виявлені та вилучені у ОСОБА_8, та визнані і долучені до справи в якості речових доказів, це ключі від автомобіля, який у нього викрали, металевий від двері, з пластиком - від запалення, впізнав він їх по зовнішньому вигляду та відсутності ліхтарика на пластиковій частині ключа запалення.

Як вбачається із висновку автотоварознавчої експертизи від 18 лютого 2015 року, вартість автомобіля ВАЗ 21099, 2001 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1, з урахуванням зносу складає 48129 грн. (т.1 а.с.209-213).

Показання потерпілого узгоджуються між собою, показаннями обвинувачених ОСОБА_3 і ОСОБА_4, та з іншими обєктивними доказами.

Показаннями свідка ОСОБА_7 встановлено, що ОСОБА_3 попросив знайти покупця на автомобіль ВАЗ 21099 без документів. Він знав, що у ОСОБА_6 є аналогічний автомобіль, тому йому запропонував на запчастини, домовились за 12000 грн. Близько 5 години 00 годин у січні 2015 року, подзвонив ОСОБА_3 та попросив показати дорогу до ОСОБА_6, щоб продати автомобіль, на автівці ОСОБА_4, з яким зустрілись на заправочній станції на вул.Одеській у м.Харкові, поїхали до с.Жихарь, де чекав ОСОБА_6 Одразу після них під'їхав ОСОБА_3 на автомобілі ВАЗ 21099. Він знаходився біля автомобіля, коли ОСОБА_6 оглянув машину. Ключі від машини були у замку запалення. ОСОБА_6 передав гроші за автомобіль, з яких ОСОБА_3 повернув йому борг 300 грн.

Згідно даним протоколу проведення слідчого експерименту від 17 лютого 2015 року за участю свідка ОСОБА_7, в ході якого ОСОБА_7показав та надав детальні пояснення про обставини заволодіння автомобілем ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (т.1 а.с.106-110).

Показаннями свідка ОСОБА_6 встановлено, що 15 січня 2015 року, близько 4 ранку, ОСОБА_7 подзвонив та запропонував забрати автомобіль ВАЗ 21099 на запчастини. Він очікував ОСОБА_7 на с.Жихарь. Близько 05 ранку приїхала «Газель» під керуванням ОСОБА_4 та з ОСОБА_7, а за ними ВАЗ 21099 під керуванням ОСОБА_3 Він оглянув автомобіль, ОСОБА_3 передав йому ключі від двері та замка запалення, а він йому 3000 руб. і 3800 грн., документів на автомобіль не передавав. Після чого він з ОСОБА_7 поїхали до нього додому, де він розпилив автомобіль, коробку передач сховав у себе в сараї, а інші запчастини продав.

Даними протоколу предявлення особи для впізнання встановлено, що свідок ОСОБА_6 впізнав ОСОБА_3, як особу, що продала йому автомобіль ВАЗ 21099 та передала ключі від нього (т.1 а.с.40-42).

Згідно даних протоколу огляду місця події від 03 лютого 2015 року у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено 2 ключі від автомобіля ВАЗ 21099, які йому віддав ОСОБА_3 в момент продажу автомобіля, які були визнані і долучені до справи в якості речових доказів (т.1 а.с.236-239).

Згідно даним протоколу проведення слідчого експерименту від 19 лютого 2015 року за участю свідка ОСОБА_6, в ході якого ОСОБА_6 підтвердив свої показання(т.1 а.с.214-217).

Цими доказами суд повно і обєктивно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано прийшов до висновку про винність ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні злочину, за який вони засуджені. Їх дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України.

Доводи апелянтів про те, що ОСОБА_3 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом без попередньої змови з ОСОБА_4 є безпідставними.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 зустрілись в обумовлено місті біля 4- ї години, узгоджено доїхали, кожний окремо на автомобілях під особистим керуванням, в обумовлене місце, де їх чекав покупець автомобіля свідок ОСОБА_6, після продажу автомобіля ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_3 відповідну суму та доставив до місця проживання.

Зазначені дії обвинувачених свідчать про узгоджений характер, направлений на досягнення загальної мети заволодіти чужим майном автомобілем ВАЗ 21099 та його збутом.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили злочин за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, доводи апеляційних скарг обвинувачених та захисника про не причетність ОСОБА_4 до вчинення злочину, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, перекваліфікації дій з ч.2 на ч.1 ст.289 КК України, та неповноту судового розгляду, спростовуються матеріалами справи та є безпідставними.

Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про відхилення клопотань захисту та обвинуваченого, порушенням права на захист, оскільки судом не залучалися до матеріалів справи документи, які надавалися обвинуваченим та його захисником, вилучені речових доказів із матеріалів справи, є необґрунтованим, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження всі слідчі дії були проведені за участю понятих, про що свідчать їх підписи в протоколах, і в порядку встановленому КПК України , дублікати ключей не були визнані і долучені до справи в якості речових доказів, і тому немає підстав для проведення судових експертиз щодо цього питання.

Крім того, судом обґрунтовано були визнані недопустимими доказами протокол огляду місця події від 12 лютого 2015 року та речовий доказ - коробка передач від автомобіля ВАЗ 21099, оскільки вони були добуті з порушенням вимог ст.ст.234, 237 КПК України, з чим і погоджується колегія суддів.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що під час судового розгляду в суді першої інстанції порушено його право на захист, оскільки йому не надано захисника, є безпідставними.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що під час досудового слідства йому належним чином розяснено права підозрюваного, у тому числі на захист, але він відмовився від захисника. Як убачається із журналу судового засідання та звукозапису перебігу судового засідання, обвинуваченому ОСОБА_3 вручено памятку про права та обовязки, на запитання головуючого він відповів, що права йому зрозуміли, але клопотання про забезпечення участі захисника не заявляв. Таке клопотання було заявлено ним під час апеляційного розгляду і воно було задоволено.

Доводи апелянтів про те, що під час досудового слідства на них слідчим чинився психологічний тиск і тому вони обмовили себе, а суд взяв їх показання в обґрунтування висновку про винуватість у вчиненні злочину, також є безпідставними.

Відповідно до положень ч.4 ст.95 КПК України, суд обґрунтував свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання і не посилався на показання підозрюваних, наданими слідчому.

Крім того, доводи обвинуваченого ОСОБА_3 про застосування до нього в ході досудового розслідування недозволених методів ведення досудового слідства у виді психологічного і фізичного насильства також перевірено.

Постановою прокуратури Харківської області від 25 березня 2016 року кримінальне провадження №42016220000000058 від 16 січня 2016 року закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПУ України у звязку з відсутністю в діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України. Таким чином доводи обвинуваченого ОСОБА_3 є надуманими та є засобом захисту.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_3 про незаконне затримання до обрання запобіжного заходу є необґрунтованими, оскільки обвинуваченого 14 лютого 2015 року було затримано для обрання запобіжного заходу, який йому було обрано в той же день. В матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б свідчили про те, що обвинувачені були позбавлені волі до цього дня.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність щодо незастосування відносно обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 додаткового виду покарання конфіскації майна та безпідставне застосування положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_4 за сукупністю злочинів, є обґрунтованими.

Санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає в якості додаткового покарання конфіскацію майна. Не призначаючи таке покарання, суд першої інстанції не врахував положення загальної частини КК України, а саме ч.2 ст.59 КК України, якою встановлено, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Як вбачається із вироку, суд встановив, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили із корисливих мотивів злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, який відповідно до вимог ст.12 КК України, є тяжким.

Крім того, призначаючи ОСОБА_4 покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України.

Оскільки, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначень покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_4 був засуджений 26 січня 2015 року вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України та звільнений від відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_4 покарання за ч.2 ст.289 КК України, не врахував наведені положення закону та необґрунтовано застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України.

Зазначені обставини, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Призначаючи покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_4, колегія суддів враховує, що вони раніше засуджені, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, за місцем проживання ОСОБА_4 характеризується посередньо, а ОСОБА_3 задовільно, мають на утриманні малолітніх дітей, не працюють.

Обставин, які помякшують чи обтяжують покарання ОСОБА_4, не встановлено.

В якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_3, суд визнає рецидив злочинів.

Наряду з цим, суд враховує характер та ступень тяжкості вчиненого злочину, якій віднесено до категорії тяжких, ролі обвинувачених у вчиненні злочину, відношення до вчиненого злочину, розмір заподіяної шкоди, яка не була відшкодована.

Ці данні про особу обвинувачених, та обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_3, дають підстави призначити обвинуваченим покарання в межах санкції, передбаченої ч.2 ст.289 КК України, у виді позбавлення волі і саме таке покарання буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 03 червня 2015 року стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в частині призначення покарання скасувати і постановити свій вирок.

Призначити ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.289 КК України - шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м.Харкова від 10 квітня 2015 року у виді двох років позбавлення волі, більш суворим призначеним покаранням, остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Призначити ОСОБА_4 покарання за ч.2 ст.289 КК України пять років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 26 січня 2015 року стосовно ОСОБА_4 виконувати самостійно.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_3 у строк відбування покарання попереднє увязнення з 14 лютого 2015 року по 27 вересня 2016 року із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_4 в строк відбування покарання попереднє увязнення з 14 лютого 2015 року по 03 лютого 2016 року із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 обчислювати з дня фактичного затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді: