Постанова № 61733590, 29.09.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/24193/15 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А.

Суддя-доповідач: Парінов А.Б.

ПОСТАНОВА

Іменем України

29 вересня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Грибан І.О., Губської О.А.,

при секретарі судового засідання Приходько К.М.,

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_2,

від відповідача Андреєва Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_4 та Міністерства закордонних справ України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 липня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Міністерства закордонних справ України про визнання протиправною бездіяльності, зобов'язання вчинити дії, визнання незаконним звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулася до суду з позовом Міністерства закордонних справ України (далі по тексту - відповідач), в якому просила суд:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо неприйняття рішення про надання відпустки без збереження заробітної плати позивачу до досягнення її дитиною ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, вісімнадцятирічного віку;

- зобов'язати Міністерство закордонних справ України надати ОСОБА_4 відпустку без збереження заробітної плати до досягнення її дитиною ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, вісімнадцятирічного віку;

- визнати звільнення позивача з дипломатичної служби незаконним;

- зобов'язати відповідача поновити ОСОБА_4 на роботі в системі органів дипломатичної служби;

- стягнути з Міністерства закордонних справ України середній заробіток за час вимушеного прогулу на користь позивача.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 липня 2016 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства закордонних справ України від 15 вересня 2015 року №1622-ос «Про звільнення ОСОБА_4.». Поновлено з 15 вересня 2015 року ОСОБА_4 на роботі в системі органів дипломатичної служби на посаді аташе Департаменту ООН та інших міжнародних організацій. Стягнуто з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 6 965,92 грн. (шість тисяч дев'ятсот шістдесят п'ять гривень дев'яносто дві копійки). В іншій частині адміністративного позову відмовлено. Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_4 на роботі в системі органів дипломатичної служби на посаді аташе Департаменту ООН та інших міжнародних організацій та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач та відповідач оскаржили його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючи на порушення судом при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити повністю.

Відповідач в апеляційній скарзі просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, а також прийнято рішення без повного дослідження обставин справи.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваної постанови суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що наказом відповідача від 16 липня 2008 року №1189-ос ОСОБА_4 переведено з 21 липня 2008 року з посади аташе Департаменту ООН та інших міжнародних організацій на посаду віце-консула Генерального консульства України в Нью-Йорку на час довготермінового відрядження.

Наказом Міністерства закордонних справ України від 03 липня 2014 року №1402-ос ОСОБА_4 відкликано в Україну 01 грудня 2014 року у зв'язку із закінченням довготермінового відрядження, наказано Департаменту персоналу Міністерства закордонних справ України надати ОСОБА_4 після повернення в Україну щорічну відпустку відповідно до Закону України "Про відпустки", надати ОСОБА_4 попередню посаду або посаду не нижче тієї, яку обіймала ОСОБА_4 у довготерміновому відрядженні, а в разі неможливості цього - рівноцінну їй посаду в системі органів дипломатичної служби.

Наказом відповідача від 24 грудня 2014 року №3179-ос позивачу надано відпустку за відпрацьований у Генеральному консульстві України в Нью-Йорку період з 21 листопада 2010 року на 118 календарних днів з 18 грудня 2014 року по 18 квітня 2015 року, наказано виплатити ОСОБА_4 компенсацію за невикористану частину щорічної відпустки у кількості 56 календарних днів.

11 квітня 2015 року позивач подала заступнику Міністра закордонних справ України - керівнику апарату заяву про надання їй відпустки з 19 квітня 2015 року по 12 вересня 2017 року без збереження заробітної плати відповідно до пункту 3 частини першої статті 25 Закону України "Про відпустки".

В заяві від 11 квітня 2015 року описано підставу надання відповідної відпустки, а саме позивач посилається на те, що її син - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, є дитиною-інвалідом, у зв'язку з чим потребує постійного догляду та контролю зі сторони матері.

В заяві від 11 квітня 2015 року зазначено, що документи, які підтверджують інвалідність сина надавалися Департаменту персоналу Міністерства закордонних справ України, окрім того, заява містить додатки на 45 аркушах, які згідно змісту заяви підтверджують необхідність сина ОСОБА_4 в її постійному нагляді та підтримці.

Листом від 23 квітня 2015 року №201/19-919-1359 відповідач надав позивачу відповідь на заяву від 11 квітня 2015 року, в якому повідомив, що для отримання відпустки без збереження заробітної плати згідно пункту 3 частини першої статті 25 Закону України "Про відпустки" позивач повинна надати відповідачу медичний висновок дитини з встановленою категорією "дитина-інвалід підгрупи А", оформлений відповідно до законодавства України.

28 квітня 2015 року позивач листом повторно повідомила про наявність висновків спеціалістів Сполучених Штатів Америки стосовно хвороби її сина та необхідності постійного догляду і контролю зі сторони матері та знову просила надати їй вищезазначену відпустку.

Наказом відповідача від 15 вересня 2015 року №1622-ос ОСОБА_4, віце-консула Генерального консульства України в Нью-Йорку, звільнено із займаної посади 15 вересня 2015 року у зв'язку із прогулом без поважних причин на підставі пункту 4 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Вважаючи бездіяльність відповідача щодо ненадання їй відпустки та звільнення незаконними, позивач звернулася з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача було проведення відповідачем з порушенням встановленого порядку.

Відмовляючи у задоволенні вимог ОСОБА_4 щодо визнання протиправною бездіяльності відповідача стосовно надання відпустки та зобов'язання надати відпустку по догляду за дитиною-інвалідом, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем при зверненні до відповідача із заявою про відпустку не надано належних доказів встановлення дитині інвалідності.

Перевіряючи висновок суду першої інстанції в частині про відмову у задоволенні позову, колегія суддів виходить з наступного.

Умови, тривалість і порядок надання працівникам відпусток визначено Законом України «Про відпустки».

Пунктом 3 ч. 1 ст. 25 цього Закону передбачено, що відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов'язковому порядку матері або іншим особам, зазначеним у частині третій статті 18 та частині першій статті 19 цього Закону, в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку, а в разі якщо дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - не більш як до досягнення дитиною шістнадцятирічного віку, а якщо дитині встановлено категорію "дитина-інвалід підгрупи А" - до досягнення дитиною вісімнадцятирічного віку.

У заяві від 11 квітня 2016 року про надання відпустки позивач посилалася на вказану норму Закону. У заяві було зазначено, що документи на підтвердження стану дитини, видані медичними установами США, були подані відповідачу раніше.

Листом від 23 квітня 2015 року №201/19-919-1359 відповідач надав позивачу відповідь на заяву від 11 квітня 2015 року, в якому повідомив, що для отримання відпустки без збереження заробітної плати згідно пункту 3 частини першої статті 25 Закону України "Про відпустки" позивач повинна надати відповідачу медичний висновок дитини з встановленою категорією "дитина-інвалід підгрупи А", оформлений відповідно до законодавства України.

Відповідний висновок позивачем надано не було з посиланням на неможливість його отримання у зв'язку з перебуванням дитини у США.

Механізм проведення медико-соціальної експертизи дітей-інвалідів (далі - діти) з метою встановлення ступеня обмеження життєдіяльності під час взаємодії із зовнішнім середовищем та часу настання інвалідності визначено Положенням про лікарсько-консультативну комісію, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 21 листопада 2013 р. N 917 (далі по тексту - Положення).

Пунктом 7 Положення передбачено, що Комісії визначають категорію "дитина-інвалід" або "дитина-інвалід підгрупи А", причину і час настання інвалідності, а також ступінь втрати працездатності (у відсотках) у дітей віком від 15 до 18 років, які потерпіли від нещасного випадку на виробництві.

Згідно з п. 12 Положення Комісія в день проведення медико-соціальної експертизи готує за формою, затвердженою МОЗ, медичний висновок про дитину-інваліда віком до 18 років щодо встановлення категорії "дитина-інвалід" або "дитина-інвалід підгрупи А" (щодо відмови в установленні категорії "дитина-інвалід" або "дитина-інвалід підгрупи А" з відповідним обґрунтуванням) та складає індивідуальну програму реабілітації дитини-інваліда, в якій визначаються реабілітаційні заходи, їх обсяги, строки проведення та виконавці.

Лікарсько-консультативні комісії (далі - комісії) функціонують у закладах охорони здоров'я Міністерства охорони здоров'я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров'я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій (п. 3 Положення).

Таким чином, категорія "дитина-інвалід підгрупи А" встановлюється лікарсько-консультативними комісіями.

Порядок встановлення лікарсько-консультативними комісіями інвалідності дітям, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 21 листопада 2013 р. N 917 (далі по тексту - Порядок).

Пунктом 3 Порядку передбачено, що особам віком до 18 років комісіями встановлюється категорія "дитина-інвалід", а особам віком до 18 років, які мають виключно високу міру втрати здоров'я та надзвичайну залежність від постійного стороннього догляду, допомоги або диспансерного нагляду інших осіб і які фактично не здатні до самообслуговування, - категорія "дитина-інвалід підгрупи А".

Пунктом 4 Порядку передбачено, що медико-соціальна експертиза проводиться комісіями з метою встановлення дітям категорії "дитина-інвалід" або "дитина-інвалід підгрупи А" за направленням лікаря, який надає первинну медичну допомогу, закладу охорони здоров'я, в якому спостерігається дитина, після повного медичного обстеження, проведення необхідних досліджень, оцінювання соціальних потреб дитини, визначення клініко-функціонального діагнозу, здійснення лікувальних і реабілітаційних заходів та отримання їх результатів за наявності документів, що підтверджують стійкий розлад функцій організму, зумовлений захворюваннями, травмою (її наслідками) або вродженими вадами, що призводять до обмеження життєдіяльності дитини.

На розгляд комісії лікар, який надає дитині первинну медичну допомогу, подає такі документи:

- історію розвитку дитини за формою, встановленою МОЗ;

- виписку з медичної карти стаціонарного хворого або консультаційного висновку спеціаліста, виданих після стаціонарного або амбулаторного обстеження та лікування дитини в закладах охорони здоров'я та науково-дослідних установах, визначених МОЗ, з обґрунтуванням медичних показань для визнання дитини інвалідом із зазначенням згідно з Міжнародною статистичною класифікацією хвороб та споріднених проблем здоров'я 10-го перегляду діагнозу та коду;

- план медичної реабілітації;

- документ, що засвідчує особу батьків дитини або її законних представників.

Згідно з п. 5 Порядку лікар, який надає дитині первинну медичну допомогу, готує та подає на розгляд комісії документи для встановлення дитині категорії "дитина-інвалід" або "дитина-інвалід підгрупи А". При цьому зазначений лікар повинен бути присутнім під час проведення засідання комісії для інформування про стан дитини.

У разі коли дитина, батьки або законні представники якої звертаються для встановлення категорії "дитина-інвалід" або "дитина-інвалід підгрупи А", не може бути присутньою на засіданні комісії за станом здоров'я, огляд її проводиться з виїздом на місце її проживання (перебування), у тому числі в спеціальних установах і закладах соціального захисту дітей, місцях позбавлення волі або в стаціонарі, в якому вона проходить лікування.

В окремих випадках, зокрема коли дитина, батьки або законні представники якої звертаються для встановлення категорії "дитина-інвалід" або "дитина-інвалід підгрупи А", проживає у віддаленій, важкодоступній місцевості, члени комісії можуть прийняти рішення щодо встановлення інвалідності дитині на підставі поданих документів за згодою батьків дитини або її законних представників.

У разі тимчасового перебування громадян України за кордоном на території держав, з якими укладено міжнародні договори (угоди) про соціальне забезпечення, комісія може за заявою батьків або законних представників дитини, у тому числі потерпілої від нещасного випадку на виробництві, прийняти рішення про встановлення інвалідності за результатами медичного обстеження в державі тимчасового перебування дитини на підставі поданих документів.

З аналізу наведених положень законодавства вбачається, що обов'язковою умовою для встановлення дитині інвалідності є звернення до відповідної лікарської комісії.

Судом встановолено, що ОСОБА_4 до лікарської комісії з метою встановлення інвалідності її сину ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, не зверталася. Відповідний висновок не надавався.

Посилання позивача на наявність у неї медичних висновків стосовно сина ОСОБА_5, складених лікарськими установами США, не спростовує необхідність звернення з такими документами, до відповідної установи на території України.

Крім того, договір про соціальне забезпечення між Україною та Сполученими Штатами Америки, де проживають позивач з сином, відсутній.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність у відповідача правових підстав для надання позивачу відпустки без збереження заробітної плати на підставі пункту 3 частини першої статті 25 Закону України "Про відпустки", оскільки ОСОБА_4 не додано до заяви медичний висновок дитини з встановленою категорією "дитина-інвалід підгрупи А", оформлений відповідно до законодавства України.

Таким чином, рішення суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції в частині про задоволення позову, колегія суддів виходить з такого.

Наказом відповідача від 15 вересня 2015 року №1622-ос ОСОБА_4, віце-консула Генерального консульства України в Нью-Йорку, звільнено із займаної посади 15 вересня 2015 року у зв'язку із прогулом без поважних причин на підставі пункту 4 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України прогулом визнається відсутність працівника без поважних причин на своєму робочому місці як протягом усього робочого дня, так і більше 3 годин безперервно або сумарно протягом робочого дня.

Відсутністю на роботі є знаходження працівника поза територією підприємства або об'єкта, де він відповідно до трудових обов'язків повинен виконувати доручену йому роботу.

З матеріалів справи встановлено, що відповідно до наказу відповідача від 24 грудня 2014 року №3179-ос ОСОБА_4 перебувала у відпустці з 18 грудня 2014 року по 18 квітня 2015 року.

Таким чином, 19 квітня 2015 року ОСОБА_4 повинна була вийти на роботу. З матеріалів справи вбачається, що починаючи з 19 квітня 2015 року по 07 вересня 2015 року мали місце прогули ОСОБА_4, що підтверджується тим, що остання у вказаний період перебувала на території Сполучених Штатів Америки та не оспорюється сторонами.

Пунктами 22 та 24 Постанови Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року №9 встановлено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40, пункту 1 статті 41 Кодексу законів про працю України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 Кодексу законів про працю України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Перевіряючи дотримання відповідачем при звільненні позивача за вчинення дисциплінарного проступку вимог трудового законодавства щодо порядку накладення стягнення, колегія суддів виходить з такого.

Згідно статті 147 Кодексу законів про працю України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Відповідно до статті 148 Кодексу законів про працю України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

З матеріалів справи вбачається, що прогул ОСОБА_4 мав місце з 19.04.2015 по 14.09.2015, а стягнення застосовано 15.09.2015, тобто без порушення строку застосування стягнення, встановленого ст. 148 КЗпП України, враховуючи триваючий характер порушення трудової дисципліни.

Суд першої інстанції наведеного не врахував та прийшов до помилкового висновку про порушення строків притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Стаття 149 Кодексу законів про працю України встановлює, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

З матеріалів справи вбачається, що 07 вересня 2015 року Департаментом менеджменту персоналу МЗС України направлено позивачеві лист про надання пояснень з причин відсутності на роботі, на який ОСОБА_4 було надано відповідь із зазначенням неможливості прибуття до України через необхідність перебування у США разом із сином.

Таким чином, роботодавцем на виконання вимог ст. 149 КЗпП України було отримано пояснення працівника щодо причин відсутності на роботі.

Колегія суддів погоджується також з доводами відповідача про відсутність у ОСОБА_4 поважних причин для нез'явлення на роботу після 18 квітня 2015 року, тобто після закінчення відпустки та відмови у наданні наступної відпустки по догляду за дитиною-інвалідом, враховуючи відсутність висновку відповідної консультативно-лікарської комісії щодо інвалідності дитини та перебування позивача на території Сполучених Штатів Америки.

Судом перевірено посилання представника позивача на ту обставину, що звільнення ОСОБА_4 було проведено з порушенням ст. 43 КЗпП України у зв'язку з неотримання згоди профспілкової організації.

Такі доводи суд відхиляє, оскільки позивачем не надано доказів членства ОСОБА_4 у профспілковій організації.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для скасування оскаржуваного наказу про звільнення, оскільки вказаний наказ прийнято відповідачем у спосіб та в межах повноважень, визначених законодавством.

Суд першої інстанції наведеного не врахував та прийшов до помилкових висновків про задоволення позову в цій частині.

Доводи апеляційної скарги відповідача стосовно порушення позивачем місячного строку, встановленого ч. 3 ст. 99 КАС України, для звернення до суду з даним позовом, колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

Частиною 3 ст. 99 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_4 прийнято 15.09.2015.

З даним позовом до суду позивач звернулася 23.10.2015.

Проте, в матеріалах справи відсутні докази ознайомлення позивача з оскаржуваним наказом, у зв'язку з чим доводи відповідача щодо пропуску позивачем строку на звернення з даним позовом до суду відхиляються як такі, що не підтверджені належними доказами.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції та дають підстави вважати, що судом при задоволенні позовних вимог неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, та процесуального права.

Згідно зі ст.ст. 198 ч. 1 п. 3, 202 ч. 1 п. п. 4 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції внаслідок порушення норм процесуального права невірно вирішив справу, внаслідок чого постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нової - про відмову у задоволенні позову.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 167, 195, 198, 202, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Міністерства закордонних справ України задовольнити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 липня 2016 року скасувати. Прийняти нову постанову.

У задоволенні позову ОСОБА_4 до Міністерства закордонних справ України відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.Б. ПаріновСудді І.О. Грибан О.А. ГубськаПостанову в повному обсязі виготовлено 03.10.2016

Головуючий суддя Парінов А.Б.

Судді: Губська О.А.

Грибан І.О.