Ухвала суду № 61705388, 29.09.2016, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №0602/23/2012 Головуючий у 1-й інст. Михалюк О. П.

Категорія Доповідач Широкопояс Ю. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2016 року.

Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:

ОСОБА_1 - головуючого,

ОСОБА_2 та ОСОБА_3,

за участі: прокурора Супрунова М.В.,

засудженого ОСОБА_4,

захисника адвоката ОСОБА_5,

секретаря судового засідання Парижан І.О., -

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора Супрунова М.В. та засудженого ОСОБА_4 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 27 червня 2013 року, -

в с т а н о в и в:

Цим вироком

ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, росіянина, громадянина України, неодруженого, невійськовозобов'язаного, що працював до затримання адміністратором ПП «ОСОБА_6Г.» м. Ірпінь Київської області, раніше cудимого:

- 9 грудня 1988 року Ірпінським міським судом Київської області за ст. ст. 140 ч. 2, 17, 140 ч. 2 КК України 1960 року на 1 рік 6 місяців виправних робіт;

- 31 травня 1990 року тим же судом за ст. ст. 140 ч. 2, 206 ч. 2 КК України 1960 року на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 25 КК України;

- 10 листопада 1992 року Комунарським райсудом м. Запоріжжя за ст. ст. 142 ч. 2, 43 КК України 1960 року на 5 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 20 березня 2000 року Бородянським районним судом Київської області за ст. ст. 222 ч. 1, 198-2 ч. 3 КК України 1960 року на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою Київського обласного суду змінено цей вирок в частині засудження за ч. 1 ст. 222 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі;

- 20 січня 2004 року Києво-Святошинським райсудом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 2 роки і 6 місяців на підставі ст. 75 КК України;

- 8 грудня 2005 року Ірпінським міським судом Київської області за ст. ст. 189 ч. 2, 71 КК України 2001 року на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, -

засуджено: за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 5 ст. 185 КК України на 7 років і 4 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки і 3 місяці позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України - на 7 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, за ч. 2 ст. 262 КК України на 5 років і 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК Україниза сукупністю злочинів призначено покарання ОСОБА_4 - у виді позбавлення волі на строк 7 років і 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК Україничастково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 08 грудня 2005 року та призначено остаточне покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 8 років і 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Виправдано ОСОБА_4 за ст. ст. 263 ч. 1, 15 ч. 2 -185 ч. 3 КК Україниза недоведеністю його участі у вчиненні даних злочинів.

Початок строку відбуття покарання вирішено рахувати ОСОБА_4 з 13 лютого 2009 року.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, питання про перегляд судового рішення щодо яких не порушується.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_4 на користь: ОСОБА_10 - 2550 грн.; Овруцького щебеневого заводу Гомельського міського будівельно-ремонтного тресту 26035 грн. 55 коп.; ОСОБА_11 - 12000 грн.; НВК "Агро-Центр" - 99 грн.; ОСОБА_12 - 20400 грн.; ДП "Червоненський завод продтоварів" - 28886 грн. 05 коп.; ОСОБА_13 - 6467 грн. 49 коп.; ДП "Білокоровицьке лісове господарство" - 14299 грн. 52 коп.; ОСОБА_14 - 760 (сімсот шістдесят) грн.; Клавдієве-Тарасівської селищної ради Бородянського району Київської області - 23722 грн. 23 коп., - на відшкодування матеріальної шкоди, а також з ОСОБА_4 на користь держави 4626 грн. 12 коп., 3620 грн. 29 коп. Та 2067 грн. 64 коп. Судових витрат за проведення експертиз.

Цивільний позов Кримоцької сільської ради про стягнення матеріальної шкоди залишено без розгляду у зв'язку з виправданням підсудних за ст. ст.15ч. 2,185ч. 5КК Українита можливістю вирішення даного питання в порядку цивільного судочинства.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку, вночі 26 липня 2006 року в с. Слобідка Коростишівського району Житомирської області ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_7 проникли в адміністративне приміщення приватного підприємцяОСОБА_10, звідки викрали карабін «Сайга» К-7,62 мм № 1043655, який є нарізною мисливською зброєю.

21 серпня 2006 року приблизно о 18 годиніу с. Бондарці Овруцького району Житомирської області ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_7 проникли в приміщення контори Овруцького щебеневого заводу Гомельського міського будівельно-ремонтного тресту, де з кабінету директора шляхом пошкодження сейфа повторно викрали гроші в сумі 12 000 грн., що належали ОСОБА_11, з кабінету головного бухгалтера монітор «Самсунг» вартістю1 910 грн., та з кабінету касира - гроші в сумі 6 349 грн. 91 коп., - які належали заводу.

8 листопада 2006 року приблизно о 23 годині 30 хвилин у смт. Корнин Попільнянського району Житомирської області ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_7 проникли до приміщення ЗАТ «Корненський кар'єр «Леопард», де з кабінету касира повторно таємно викрали належні товариству гроші в сумі 2 379 грн. 49 коп.

8 листопада 2007 року приблизно о 1 годині ночі в смт. Іванополь Чуднівського району Житомирської області ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_7, де з кабінету бухгалтера таємно викрали належні ОСОБА_12 гроші в сумі 20 400 грн. Ці дії були виявлені охоронцями ОСОБА_15 та ОСОБА_16, до яких співучасники застосували насильство, яке не було небезпечним для життя чи здоровя потерпілих, - зв'язали охоронцям руки та ноги клейкою стрічкою, після чого продовжили свої дії, намагаючись проникнути до каси, де знаходилися гроші в сумі 13 019 грн. 49 коп., однак спрацювала сигналізація і вони вимушені були втекти.

18 грудня 2007 року приблизно о 24 годині вс. Червоне Андрушівського району Житомирської області ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_7 та невстановленою слідством особою проникли до приміщення ДП «Червоненський завод продтоварів», де з кабінету бухгалтеріїповторно таємновикрали належні підприємству гроші в сумі 900 грн. ОСОБА_16 кредитну пластикову картку ОСОБА_17, на рахунку якої було з 81 грн. 84 коп.

20 грудня 2007 року приблизно о 21 год. вс. Зубковичі Олевського району Житомирської області ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_7 та невстановленою слідством особою увійшли до адміністративної будівлі Зубковицького лісництва ДП «Білокоровицьке лісове господарство», де, застосувавши до охоронця ОСОБА_18 фізичне насильство, яке не було небезпечним для його життя і здоров'я, звязали йому руки та ноги, проникли до кабінетів лісничого та головного бухгалтера, звідки викрали належні лісництву гроші в сумі 12 711 грн. 20 коп., а також гроші в сумах 760 грн., 1 280 грн., 260 грн. та 200 грн., які належали відповідно ОСОБА_14, ОСОБА_19, ОСОБА_20 та ОСОБА_21

Того ж дня приблизно о 23 годині 30 хвилин у смт. Нові Білокоровичі Олевського району Житомирської області ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_7 та невстановленою слідством особою з метою заволодіння чужим майном вчинили напад на адміністративну будівлю ДП «Білокоровицьке лісове господарство», де погрожуючи кочегару ОСОБА_22 застосуванням насильства, небезпечного для його життя та здоровя, та застосувавши до охоронця ОСОБА_13 насильство, яке було небезпечним для життя та здоровя потерпілого, намагалися проникнути до кабінету головного бухгалтера та викрасти майно підприємства, однак спрацювала сигналізація і вони були вимушені втекти з місця вчинення злочину.

7 лютого 2008 року приблизно о 24 годині в смт. Клавдієве-Тарасове Бородянського району Київської області ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_7 та невстановленою слідством особою проникли до приміщення Клавдієво-Тарасівської селищної ради, де із службових кабінетів повторно таємно викрали належне селищній раді майно на загальну суму 22 522 грн. 23 коп.

ОСОБА_4 також виправдано у звязку із недоведеністю його винності у вчиненні злочинів: носіння та збуту вогнепальної зброї карабіну «Сайга» калібром 7,62 мм, викраденого 26 липня 2006 року у приватного підприємця ОСОБА_10; крадіжок 8 листопада та 9 листопада 2007 року грошей в сумі 7900 грн. ТОВ «Шепетівський гранітний карєр», 100 грн. гр-на ОСОБА_23 та 15657 грн. ТОВ «Аграрне товариство» сумісно із ОСОБА_7; замаху на крадіжку майна з адміністративної будівлі Корнинського карєру «Леопард» у ніч з 20 на 21 серпня 2008 року. Разом із ОСОБА_7

В апеляційних скаргах зі змінами:

- прокурор Супрунов М.В. просить змінити вирок щодо ОСОБА_4, виключити кваліфікацію його дій за ч. 5 ст. 72 КК України та призначити йому остаточне покарання, визначене йому судом першої інстанції із застосуванням ст. ст. 70ч. 1, 71 КК України,- 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності; зарахувати ОСОБА_4 у строк відбуття покарання попереднє увязнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України. Твердить про необхідність врахування доводів Вищого спеціалізованого суду України, викладених в ухвалі від 18 лютого 2016 року;

-засуджений ОСОБА_4 просить змінити вирок щодо нього, - перекваліфікувати його дії з ч. 5 на ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за цей злочин у виді 4 років позбавлення волі, звільнити його від відбування покарання за вироком від 27 червня 2013 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18 лютого 2016 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 22 вересня 2014 року щодо ОСОБА_4, а кримінальну справу щодо нього направлено на новий апеляційний розгляд. Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 змінено із взяття під варту на підписку про невиїзд та звільнено його з-під варти. Покладено на нього зобовязання, передбачені ст. 151 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_4, захисника та прокурора в підтримання апеляційних скарг зі змінами, перевіривши вирок суду відповідно до вимогст. 365 КПК Українив редакції 1960 року, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_4 у вчиненні 21 серпня та 8 листопада 2006 року, 18 та 20 грудня 2007 року та 7 лютого 2008 року крадіжок повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаних з проникненням у приміщення; у вчиненні вночі 8 листопада замаху на відкрите викрадення чужого майна, вчиненого повторно та за попередньою змовою групою осіб; у вчиненні 20 грудня 2007 року грабежу та розбою, - є обґрунтованими та не оспорюються в апеляційному порядку.

Разом з тим, із встановлених та визнаних судом доведеними обставин справи вбачається, що жоден із вищевказаних злочинів, який характеризується вчиненням таємного викрадення чужого майна, не заподіяв матеріальної шкоди на суму від ста до двохсот пятидесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян на час вчинення злочину, яка б дозволяла кваліфікувати вчинене як крадіжку, вчинену в особливо великих розмірах.

У даній справі ОСОБА_4 не вмінялося у вину вчинення крадіжок як продовжуваного злочину.

Кваліфікація дій ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 185 КК України не відповідає фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними.

Таким чином, правильно кваліфікувавши дії ОСОБА_4 за епізодами крадіжок, вчинених до 18 грудня 2007 року, за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб, суд першої інстанції помилково кваліфікував його дії, що виразилися у вчиненні подальших крадіжок, за ч. 5 ст. 185 КК України за ознакою вчинення цього злочину в особливо великому розмірі, оскільки по кожному епізоду повторних крадіжок умисел засудженого ОСОБА_4 був спрямований на викрадення певного майна у розмірі, що не перевищував розміру значної шкоди, визначеного згідно примітки до ст. 185 КК України, по кожному епізоду окремо станом на час вчинення злочину. Будь-якими достовірними доказами не доведена спрямованість умислу ОСОБА_4 на вчинення крадіжки в особливо великому розмірі.

З огляду на наведене вирок суду щодо ОСОБА_4 підлягає відповідній зміні у звязку з неправильним застосуванням ч. 5 ст. 185 КК України, яка не підлягає застосуванню.

Апеляційний суд позбавлений можливості внести аналогічні зміни у вирок щодо інших засуджених, оскільки вирок місцевого суду щодо них набрав законної сили на час даного апеляційного розгляду.

Оскілький на даний час набрала законної сили ухвала Рівненського районного суду Рівненської області від 5 лютого 2016 року у справі №570/513/16-к про зарахування попереднього ув'язнення у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 та на даний час він не перебуває під вартою та фактично відбув покарання за цим вироком з врахуванням вищевказаного зарахування попереднього ув'язнення, апеляційний суд вважає необгрунтованими доводи апеляційних скарг про необхідність застосування апеляційним судом ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Супрунова М.В. та засудженого ОСОБА_4 зі змінами задовольнити частково.

Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 27 червня 2013 року щодо ОСОБА_4 змінити.

Виключити з вироку щодо ОСОБА_4 кваліфікуючу ознаку вчинення крадіжки в особливо великих розмірах та перекваліфікувати його дії за епізодами крадіжок 18 грудня 2007 року та 7 лютого 2008 року з ч. 5 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_4 засудженим до покарань, призначених судом першої інстанції за інші злочини.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_4 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 262 ч. 2, 185 ч. 3, 186 ч. 3, 187 ч. 3, 15 ч. 3, 186 ч. 3 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, - 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві приватної власності майна.

В решті цей вирок залишити без змін.

Вважати засудженого ОСОБА_4 таким, що відбув покарання за даним вироком у зв'язку із зарахуванням йому у строк відбуття покарання його попереднього ув'язнення у даному кримінальному провадженні за правилами ч. 5 ст. 72 КК України на підставі ухвали Рівненського районного суду Рівненської області від 5 лютого 2016 року у справі №570/513/16-к.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту проголошення.

Судді: