Вирок № 61698694, 21.09.2016, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 594/98/16-кГоловуючий у 1-й інстанції Зушман Г.І. Провадження № 11-кп/789/358/16 Доповідач - Комендат Р.Т.Категорія - ч.2 ст.286 КК України

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Комендата Р.Т.

Суддів - Тиха І. М., Свачій І. М.,

з участю: секретаря - Шмигельська І.З.

прокурора -прокурора - Хрипливого Є.В. обвинуваченого - ОСОБА_2;

захисника - адвоката Багрія Б.Є.;

потерпілого - ОСОБА_4;

представника потерпілого - Когута О.В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі апеляційні скарги прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Бенедюка А.М., потерпілого ОСОБА_4, захисника обвинуваченого ОСОБА_2-адвоката Багрія Б.Є. та обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Борщівського районного суду від 12 липня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст. 286 КК України,-

Цим вироком, ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1, громадянина України, освіта вища, не працюючого, одруженого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 від відбування основного покарання постановлено звільнити з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст.76 КК України постановлено покласти на ОСОБА_2 обов'язки протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Постановлено цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_4 193027,60 грн. на відшкодування майнової шкоди та 100000,00 грн. на відшкодування моральної шкоди.

В решті позовних вимог постановлено відмовити.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 в користь держави вартість проведених по справі судових інженерно-транспортних експертиз: № 5-420/15 від 19.08.2015 року в сумі 614,40 грн.; № 5-418/15 від 20.08.2015 року в сумі 614,40 грн.; №5-419/15 від 19.08.2015 року в сумі 768,00 грн.; № 5-684/15 від 15.12.2015 року в сумі 921,60 грн., а всього в сумі 2918,40 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_2 09 серпня 2015 року близько 19.30 год. керуючи мікроавтобусом марки «Mersedes Benz Sprinter» д.н.з. НОМЕР_1, рухався автодорогою Тернопіль-Скалат-Гусятин-Борщів-Жванець в межах с.Озеряни Борщівського району в напрямку с.Колиндяни Чортківського району. В цей час в порушення п.10.1 ПДР України, не переконавшись що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху та в порушення п. 16.13 ПДР України не переконавшись в безпечності здійснення маневру повороту ліворуч, не пропустивши мотоцикл НОМЕР_2, під керуванням ОСОБА_4, який рухався по рівнозначній дорозі в зустрічному напрямку, почав здійснювати маневр повороту ліворуч, в напрямку с.Констанція, внаслідок чого відбулось зіткнення мікроавтобуса марки «Mersedes Benz Sprinter» д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_2 із мотоциклом НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_4

В результаті даної дорожньо-транспортної пригоди потерпілий ОСОБА_4 отримав тілесні ушкодження у вигляді відкритого переломо-вивиху лівого гомілково-ступневого суглобу з дефектом таранної кістки, обширних рваних ран лівої гомілки і ступні, розриву згиначів ступні і пальців ступні, артерій та нервів ступні, з приводу чого 13.08.2015 року проведена хірургічна операція: ампутація лівої нижньої кінцівки на рівні середньої та нижньої третин гомілки. Окрім цього, у ОСОБА_4 мали місце: перелом лівої лопатки, обширні садна правого стегна і лівого передпліччя. Згідно висновку судово-медичної експертизи ушкодження лівої гомілки та ступні, з послідуючою їх ампутацією на рівні середньої та нижньої третин гомілки, призвели до розладу здоров'я, поєднаного зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину і за цією ознакою кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження. Перелом лівої лопатки належить до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такий, що супроводжується довготривалим розладом здоров'я - більше 21 дня.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок Борщівського районного суду від 12 липня 2016 року відносно ОСОБА_2. підлягає скасуванню і постановленню нового вироку у зв'язку із невідповідністю призначеного судом покарання, ступеню тяжкості та особі засудженого, тому просить скасувати вирок Борщівського районного суду від 12 липня 2016 року стосовно ОСОБА_2 у зв'язку із невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та постановити новий вирок, згідно якого визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України і призначити покарання ОСОБА_2 за ч.2 ст. 286 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від призначеного покарання з випробуванням та призначити іспитовий строк 3 роки, з наступних підстав.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції Особливої частини Кримінального Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зокрема із висновком суду про застосування щодо ОСОБА_2 покарання з випробуванням не можна погодитись, оскільки при постановленні вироку та призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2 судом не враховано суспільну небезпеку вчиненого ним діяння зокрема, що злочин є тяжким не враховано те що ОСОБА_2 вину свою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 286 КК України визнав частково, давав покази про те, що потерпілий ОСОБА_4 також порушив правила дорожнього руху, не відшкодовував заподіяну вчиненими кримінальними правопорушеннями матеріальну та моральну шкоду.

Прокурор вважає, що при поставленні вироку суд допустив порушення вимог чинного законодавства, яке виразилось у призначенні ОСОБА_2 покарання яке не відповідає суспільній небезпеці вчиненого злочину та особі підсудного.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_2-адвокат Багрій Б.Є. не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд першої інстанції визнав доведеними і кваліфікацію дій засудженого, а також основну міру покарання, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв'язку з тим, що додаткове покарання, призначене ОСОБА_2, за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, тому просить вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 12 липня 2016 року в частині призначення ОСОБА_2 додаткової міри покарання - змінити, не позбавляти його права керування транспортними засобами та зменшити стягнення з обвинуваченого ОСОБА_2 відшкодування моральної шкоди до 20000 гривень, з наступних підстав.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання", суди призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

ОСОБА_2 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_2 позитивно характеризується за місцем проживання та роботи.

Невірна оцінка судом особи засудженого призвела до призначення ОСОБА_2 надмірно суворого додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 286 КК України. Незважаючи на те, що законодавець передбачив альтернативу, як позбавлення права керування транспортними засобами так і без такого.

Судом першої інстанції було враховано, що ОСОБА_2 вперше притягується до кримінальної відповідальності, скоїв злочин з необережності, як під час досудового так і судового слідства визнав вину у вчиненні злочину, щиро розкаявся у скоєному, сприяв слідству у встановленні істини по справі, частково відшкодував матеріальні збитки завдані потерпілому ОСОБА_4

Однак суд, не прийняв до уваги те, що його дружина ніде не працює, постійно хворіє психічним захворюванням, потребує постійного догляду, є інвалідом 2-ї групи. На утриманні його підзахисного також перебувають двоє неповнолітніх дітей і батьки пенсіонери. Він по суті є єдиним годувальником сім'ї. Також, при задоволенні цивільного позову суд не взяв до уваги майновий стан його підзахисного та не врахував правову позицію наведену у Постанові Пленуму ВС України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди». Там, зокрема в ст. 10 йдеться, що відповідно до вимог ст. 454 ЦК України розмір відшкодування моральної шкоди може бути зменшений судом з урахуванням ступеня вини заподіювача та потерпілого та майнового стану відповідача.

Позбавлення права керування транспортними засобами на 2 роки не тільки обмежить можливості ОСОБА_2 утримувати свою сім'ю, але й позбавить його можливості повністю відшкодувати завдані потерпілому збитки та надавати останньому іншу допомогу.

У зв'язку з цим, захисник вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення додаткового покарання, а саме не позбавляти його підзахисного права керування транспортними засобами строком на 2 роки, а також зменшити розмір стягнення за моральну шкоду до 20000 (двадцяти тисяч гривень). Посвідчення водія ОСОБА_2 потрібне щоб у випадку загострення хвороби в дружини мати змогу відвезти її до лікувального закладу, а також це є джерелом його заробітку.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 не оспорюючи фактичні обставини справи та основну міру покарання, категорично не погоджується із призначеною йому судом додатковою мірою покарання - позбавлення права керування транспортними засобами на 2 роки, а також стягненням на користь потерпілого 100 тисяч гривень моральної шкоди, тому просить вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 12 липня 2016 року в частині призначення додаткової міри покарання -змінити, не позбавляти його права керування транспортними засобами та зменшити стягнення з нього відшкодування моральної шкоди до 20000 гривень, з наступних підстав.

Обвинувачений ОСОБА_2 просить суд врахувати те, що він визнає вину, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Дорожньо-транспортна пригода сталася ненавмисно, він керував автомобілем із допустимою в населеному пункті швидкістю, був тверезий. Він частково відшкодував матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_4, а також готовий у подальшому частинами відшкодувати заподіяну шкоду. Його дружина ніде не працює, постійно хворіє психічним захворюванням, потребує постійного догляду, являється інвалідом 2-ї групи. На його утриманні також перебувають двоє неповнолітніх дітей і батьки пенсіонери. По суті він є єдиним годувальником сім'ї.

Судом першої інстанції при винесенні вироку не враховано вказані обставини, а також його майновий стан.

Позбавлення права керування транспортними засобами на 2 роки не тільки обмежить його можливості утримувати його сім'ю, але й позбавить можливості повністю відшкодувати завдані потерпілому збитки та надавати останньому іншу допомогу.

В своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_4 не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_2, вважає вирок Борщівського районного суду в частині призначення йому покарання занадто м'яким через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а також вважає, що стягнуті судом кошти на відшкодування моральної шкоди не відповідають принципу справедливості та законності, в повній мірі не відображають глибину його фізичних та душевних страждань, а відтак є занадто малою сумою, тому просить вирок Борщівського районного суду від 12 липня 2016 року щодо ОСОБА_2 частково скасувати і постановити новий вирок та призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки і стягнути з ОСОБА_2 в його користь 250 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, з наступних підстав.

В результаті дорожньо-транспортної пригоди, яка трапилась з вини ОСОБА_2, він отримав тілесні ушкодження у вигляді відкритого переломо-вивиху лівого гомілково-ступневого суглобу з дефектом таранної кістки, обширних рваних ран лівої гомілки і ступні, розриву згиначів ступні і пальців ступні, артерій та нервів ступні, з приводу чого 13 серпня 2015 року йому було проведено хірургічну ампутацію лівої нижньої кінцівки на рівні середньої та нижньої третини гомілки. Також він отримав перелом лівої лопатки, обширні садна правого стегна і лівого передпліччя.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 146 від 9.12.2015 року ушкодження лівої гомілки та ступні з послідуючою їх ампутацією на рівні середньої та нижньої третини гомілки, призвели до розладу здоров'я, поєднаного із стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину (ампутація на рівні середньої чи нижньої третини гомілки супроводжується втратою працездатності на 50%) і за цією ознакою кваліфїкуються як тяжкі тілесні ушкодження. Перелом лівої лопатки належить до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості як такий, що супроводжується довготривалим розладом здоров'я - більше 21 дня. Садна правого стегна і лівого передпліччя належить до легких тілесних ушкоджень.

Через неправомірні дії ОСОБА_2 він перебував на стаціонарному лікуванні у Борщівській центральної районної комунальної лікарні з 9 по 10 серпня 2015 року, з 10 по 12 серпня 2015 року у Тернопільській університетській лікарні, з 12 по 27 серпня 2015 року у інституті травматології та ортопедії м. Києва.

Йому було проведено хірургічну ампутацію лівої нижньої кінцівки на рівні середньої та нижньої третини гомілки і він є інвалідом 2-ї групи, що підтверджується довідкою до акту огляду МСЕК серії АВ № 0507584 від 17 вересня 2015 року.

Відповідно до ст. 414 К1ІК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.

У судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину визнав частково, лише в перші дні його лікування надав йому допомогу у сумі 10 000 грн. і більше нічого не відшкодував, а він поніс значно більші витрати, тобто завдану шкоду ОСОБА_2 йому не відшкодував, не покаявся у вчиненому. Тому вважає, враховуючи тяжкі наслідки, які настали у зв'язку із вчиненням ним злочину, адже він назавжди втратив ногу, що даний злочин відноситься до тяжкого, тому ОСОБА_2 повинен нести більш суворе покарання, а саме відбувати міру покарання реально і його не слід було звільняти від відбування покарання.

Окрім цього своїми навмисними протиправними діями ОСОБА_2 також завдав йому і великої моральної шкоди, яка полягає у нестерпному фізичному болю та стражданнях, яких він зазнав у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у душевних стражданнях, яких він зазнав в з'язку з його протиправною поведінкою щодо ОСОБА_4. Йому лише виповнилось 19 років, а він назавжди втратив ногу і залишився на все життя інвалідом. Йому прийшлось довгий час лікуватись від отриманих ушкоджень у стаціонарі, а потім амбулаторно, звикати до протезу та вчитись ходити і жити з ним. Він займався спортом, приймав участь у змаганнях по футболу, в тому числі і в міжнародних, а тепер це для нього втрачено назавжди. Він не зможе знайти повноцінну роботу, оточуючі звертають на нього увагу і це йому дуже неприємно, тому все життя він буде почуватись не таким, як всі нормальні люди. В зв'язку з цим порушився звичний ритм його життя, його рідні вимушені втрачати свій час та сили на допомогу йому, чим також порушився звичний ритм і їхнього життя.

Тому завдану йому ОСОБА_2 моральну шкоду він оцінив у сумі 250 000 грн., вважає, що саме така сума в повній мірі відшкодує завдану йому моральну шкоду, так як він переніс та до сьогодні переносить великі фізичні та душевні страждання.

Однак суд прийшов до переконання, що його моральні страждання є значно меншими та оцінив їх лише у 100 000 грн., з чим він не погоджується.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника-адвоката Багрія Б.Є., які просять їхні апеляційні скарги задовольнити, а апеляційні скарги потерпілого та прокурора відхилити, прокурора, який просить апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника відхилити, а його та потерпілого задовольнити, потерпілого ОСОБА_4 та його представника Когута О.В., які підтримують апеляційну скаргу потерпілого та прокурора і просять їх задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника залишити без задоволення, обговоривши доводи апелянтів та перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши часткове судове слідство, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника його інтересів-адвоката Багрія Б.Є. до задоволення не підлягають, а апеляційна скарга потерпілого підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.2ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини і правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за вказаних у вироку обставин є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені зібраними у встановленому порядку доказами, які належно оцінені судом і ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.

Перевіряючи вирок суду стосовно ОСОБА_2 на відповідність призначеного йому покарання за апеляційною скаргою прокурора, колегія судів вважає, що викладені у ній доводи щодо м"якості призначеного обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 286 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки внаслідок його невідповідності тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і необхідності його скасування з цих підстав та постановлення нового вироку з призначенням ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки на підставі ст. 75 КК України звільнити його від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки є необгрунтованими.

Відповідно до змісту статей 50,65 КК України покарання має бути призначене в межах відповідної статті Особливої частини Кримінального кодексу України з врахуванням характеру і ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особи винного, пом"якшуючих та обтяжуючих обставин. Покарання особі, яка вчинила злочин, має бути достатнім та необхідним для виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції покарання ОСОБА_2 за ч.2. ст.286 КК України призначено у відповідності до наведених вимог Закону з врахуванням як тяжкості злочину, обтяжуючих, так і пом"якшуючих обставин, а також даних щодо особи винного, який раніше не судимий,злочин вчинив вперше, позитивно характеризується, частково визнав вину, на утриманні має двоє неповнолітніх дітей, щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину.

Разом з тим, на увагу заслуговують доводи, викладені потерпілим в апеляційній скарзі щодо безпідставного звільнення обвинуваченого ОСОБА_2 від призначеного покарання, з випробуванням -ст.75 КК України.

Так, згідно з ч.2 ст.65 КК України та роз"ясненнями, наведеними в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання," призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимг кримінального закону й зобов"язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.75 КК України необхідною умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Зазначених вимог кримінального закону суд першої інстанції, постановляючи вирок відносно ОСОБА_2,не дотримався.

Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Зокрема, судом першої інстанції залишено поза увагою те, що злочин вчинений обвинуваченим ОСОБА_2 відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, в результаті якого потерпілий ОСОБА_4 отримав інвалідність 2 групи, що супроводжується стійкою втратою працездатності на 50% -через ампутацію третини лівої гомілки і ступні та зазнав інших тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Колегія суддів вважає, що за таких обставин застосування ст.75 КК України і звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання слід визнати таким, що не відповідає тяжкості злочину і особі обвинуваченого, та таким, що не сприятиме його виправленню, а отже є неправильним та несправедливим внаслідок м"якості.

Згідно з вимогами п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Крім того, потерпілий ОСОБА_4 не погоджується з тим, що суд призначив відшкодування моральної шкоди в розмірі 100000грн, а вважає, що обвинувачений повинен сплатити йому 250000грн.

Натомість, захисник обвинуваченого ОСОБА_2-адвокат Багрій Б.Є. та сам обвинувачений ОСОБА_2, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження просять змінити вирок першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_2 додаткової міри покарання, не позбавляти його права керування транспортними засобами, а також зменшити стягнення з обвинуваченого ОСОБА_2 відшкодування моральної шкоди до 20000 грн.

Колегія суддів вважає, що приймаючи рішення про відшкодування моральної шкоди обвинуваченим ОСОБА_2 потерпілому ОСОБА_4, судом першої інстанції не було враховано в повній мірі характер та обсягстраждань (фізичних, душевних психічних), що виникли у потерпілого в зв"язку з отриманням тілесного ушкодження, яке потягло ампутацію лівої гомілки та ступні на рівні середньої та нижньої третини гомілки, що призвело до розладу здоров"я, поєднаного зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину(50% працездатності), характер немайнових витрат, вимушених змін, що відбулися у зв"язку з цією подією в його житті, конкретних обставин справи, у зв"язку із чим розмір моральної шкоди, що підлягає стягненю на його користь судом необгрунтовано зменшено.

Так, відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року(із змінами і доповненнями), розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань(фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат(їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахування інших обставин. Зокрема враховується стан здоров"я потерпілого, тжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, стурінь зниження престижу, ділової репутації та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану та інше. При цьому, суд має виходити із засад розумності,виваженості та справедливості.

При вирішенні питання щодо визначення обгрунтованого розміру моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_4 колегія суддів виходить з того, що у відповідності до ч.1 ст.1167 ЦК України моральна шкода завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Згідно ч.2 ст.1187 ЦК України шкода завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі(право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом іншим об"єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом, внаслідок дорожньо- транспортної пригоди, що сталася з вини обвинуваченого ОСОБА_2-власника транспортного засобу марки "Мерседес-Бенц Спрінтер" державний номерний знак НОМЕР_1, який керуючи вказаним автомобілем вчинив ДТП в результаті якої потерпілий ОСОБА_4 отримав тяжкі тілесні ушкодження, що призвели до його інвалідності.

Внаслідок цього, потерпілому-цивільному позивачу завдано моральну і матеральну шкоду, у зв"язку із чим ним у кримінальному провадженні пред"явлено відповідні цивільні позови.

У суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_4 та його представник-адвокат Когут О.В. підтвердили обставини викладені у позовній заяві потерпілого, щодо заподіяння йому моральної шкоди в розмірі 250000 грн, яку просять стягнути з обвинуваченого в користь потерпілого.

Як слідує з дослідженого судом зміненого цивільного позову потерпілого ОСОБА_4.(а.к.п. 189-190), останній у вказаній ДТП втратив частину лівої ноги. Втрата ним частини ноги у віці 19 років призвела до виникнення душевних та психічних страждань, негативних емоцій та переживань, які переслідують його і по даний час. Внаслідок цього, у його житті сталися істотні зміни, порушився звичайний ритм життя,його рідні змушені витрачати свій час та сили на допомогу йому адаптуватися до нового способу життя. Особливо турбує потерпілого той факт, що обвинувачений ОСОБА_2 знаючи про його матеріальні та моральні витрати, не вживає та не намагається вжити заходів щодо повного відшкодування завданої з його вини шкоди. Враховуючи наведене, потерпілий ОСОБА_4 вважає, що саме сума в розмірі 250000 грн у повній мірі відшкодує завдану йому моральну шкоду, яку слід стягнути з ОСОБА_2

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_4 вказані обставини, щодо заподіяння йому моральної шкоди підтвердив.

Вирішуючи питання про стягнення з ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_4 моральної шкоди та визначаючи її розмір у 100000 грн , суд першої інстанції не в повній мірі врахував наведені обставини та доводи потерпілого, характер та обсяг його душевних, психічних та фізичних страждань, характер немайнових втрат, вимушених змін, які відбулися в його житті, внаслідок чого невмотивовано зменшив суму відшкодування в його користь моральної шкоди.

Аналізуючи наведені обставини, наявні у справі докази, колегія суддів вважає, що розмір моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинкваченого ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_4 слід визначити у розмірі 250000 грн, задовольнивши таким чином позовні вимоги цивільного позивача - потерпілого ОСОБА_4.

Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому, яка підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_2, колегія суддів виходила із засад розумності, виваженості та справедливості.

Колегія суддів не бере до уваги доводи обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника його інтересів - адвоката Багрія Б.Є. про зміну вироку суду першої інстанції в частині зменшення розміру стягнення моральної шкоди з обвинуваченого до 20000 грн та не позбавляти його права керування транспортними засобами, оскільки на переконання колегії суддів вони належним чином не вмотивовані, а тому не можуть слугувати підставою для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, про що вони ставлять питання своїх апеляційних скаргах.

Оскільки, судом апеляційної інстанції за результатами апеляційного розгляду, встановлено вказану невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки в частині вирішення цивільного позову та призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині цивільного позову підлягає зміні, а в частині звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК Укаїни до скасування та постановлення нового вироку, яким призначити йому покарання за ч.2 ст.286 КК України, без застосування ст.75 КК України у виді позбавлення волі.

При цьому колегія суддів, у відповідності до вимог ст.ст. 50,65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_2 кримінального правопорушення, пом"якшуючі та обтяжуючі його вину обставини, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується, на утриманні має двоє неповнолітніх дітей та хвору дружину.

До пом"якшуючих вину обставин колегія суддів відносить щире каяття та активне сприяння обвинуваченого у розкритті злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 419, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Бенедюка А.М. на вирок Борщівського районного суду від 12 липня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст.286 КК Ураїни задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника його інтересів-адвоката Багрія Б.Є. на вирок Борщівського районного суду від 12 липня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст. 286 КК України залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_4 на вирок Борщівського районного суду від 12 липня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_2за ч.2 ст.286 КК України задовольнити.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 12 липня 2016 року щодо ОСОБА_2 в частині неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України - скасувати і ухвалити новий вирок.

Визнати винуватим ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, та призначити покарання у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 12 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині стягнення моральної шкоди змінити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 250000 грн на відшкодування моральної шкоди.

В решті вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 12 липня 2016 року стосовно ОСОБА_2 залишити без змін.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області Р.Т. Комендат