Вирок № 61586526, 07.09.2016, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1315/2016 Головуючий у І-й інстанції: Васильєва К.О.

Категорія: ч.3 ст. 190 КК України Доповідач: Юденко Т.М.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2016року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді Юденко Т.М.

суддів: Сітайло О.М., Мельника В.В.

секретаря: Зубко Д.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні судукримінальне провадження №12015100080003840 за апеляційною скаргою заступника прокурора м.Києва Коржа A.C. на вирок Святошинського районного суду м.Києва від 05 серпня 2015 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Рава-РуськаЖовківського району Львівської області, українця, громадянина України, зсередньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

та

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с.Гірки Новоград-Волинського району,Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальноюосвітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого, -

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора Гапон О.Є.

обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_4,

встановила:

Вироком Святошинського районного суду м.Києва від 05 серпня 2015 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та призначено їм покарання у виді 3 років позбавлення волі кожному, із застосуванням ст.ст.75,76 КК України, зізвільненням їх від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на них відповідних обов'язків.

Цивільний позов ОСОБА_5 задоволено, стягнуто на його користь з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 солідарно 20 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Судом визнано встановленим, що на початку квітня 2015 року ОСОБА_2 вступив у попередню змову з ОСОБА_4 та невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім'я ОСОБА_1, і заздалегідь розподіливши ролі між собою, вирішили заволодіти чужим (майном)- грошовими коштами у великому розмірі, шляхом обману, який полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації про свої дійсні можливості та наміри.

Реалізуючи злочинний умисел, направлений на власне незаконне збагачення шляхом обману, невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім'я ОСОБА_1 розмістив в мережі «Інтернет» оголошення, за змістом якого пропонувалося здійснити валютно-обмінні операції української гривні на долари США по курсу вищому від встановленого НБУ на час розміщення заяви, із зазначенням контактного номеру телефону.

Після цього ОСОБА_1 на початку квітня 2015 року зателефонував наглядно знайомому ОСОБА_2 та запропонував останньому вчинити шахрайські дії за грошову винагороду в розмірі 3000 гривень, на що ОСОБА_2 погодився. Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на власне незаконне збагачення, шляхом обману, діючи за попередньо узгодженим планом з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім'я ОСОБА_1, за вказівкою останнього, ОСОБА_2 у свою чергу підшукав особу для відкриття банківського рахунку, для чого зателефонував своєму другу ОСОБА_4 і запропонував йому вчинити шахрайські дії за грошову винагороду в розмірі 1000 гривень, на що ОСОБА_4 погодився.

Після цього ОСОБА_4, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на власне незаконне збагачення, шляхом обману, діючи за попередньо узгодженим планом з ОСОБА_2 та невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім'я ОСОБА_1, відкрив в ПАТ «Приват Банку» картковий рахунок на своє ім'я та отримав картку «Універсальна» з номером НОМЕР_1.

О 7-00 год. 22.04.2015 зустрівшись в м.Києві біля станції метро «Житомирська» з ОСОБА_2, ОСОБА_4 повідомив тому номер банківської картки та погодив з ним подальші спільні дії.У цей же день об 11-00 год. ОСОБА_2 біля входу до відділення ПАТ «Приват Банку», розташованого в м.Києві по вул.Гната Юри, 7, зустрівся з особою на ім'я ОСОБА_1, від якого отримав подальші інструкції, які полягали у необхідності зустріти потерпілого ОСОБА_6, якого ОСОБА_1 по телефону вже направив до відділення банку, після чого отримати від потерпілого грошові кошти під приводом здійснення валютно - обмінної операції, зарахувати їх на картковий рахунок ОСОБА_4, зняти та передати Дмитру.

Діючи згідно розробленого плану,ОСОБА_7 приблизно об 11-10 год., на вході в приміщення відділення ПАТ «Приват Банку» в м.Києві по вул.Гната Юри 7, зустрів ОСОБА_6 та повідомив йому завідомо неправдиву інформацію про себе, свої дійсні можливості і наміри, представившись працівником цього відділення, який може здійснити валютно-обмінну операцію по вигідному курсу, тим самим викликавши у потерпілого хибну впевненість у дійсності та добросовісності своїх намірів.

Будучи введеним в оману ОСОБА_6 передав ОСОБА_2 готівкові кошти в розмірі 165 200 гривень для придбання 7000 доларів США по курсу 23,6 грн. за 1 долар США, отримавши які ОСОБА_2 повідомив потерпілому неправдиву інформацію про те, що він здійснить їх обмін шляхом внесення в касу банку, після чого в присутності ОСОБА_6 вніс 165 200 грн. в касу банку, розташовану в цьому ж приміщенні для зарахування їх на картковий рахунок НОМЕР_1, номер якого попередньо отримав від ОСОБА_4 Після цього ОСОБА_7 під приводом зустрічі з іншим клієнтом, хотів покинутиприміщення банку, проте був затриманий потерпілим.

ОСОБА_4 в цей же день 22.04.2015 року об 11-30 год. отримавши на свій мобільний телефон номер НОМЕР_2 «смс» - повідомлення з ПАТ «Приват Банку» про зарахування на його картковий рахунок № НОМЕР_1 грошових коштів в розмірі 165 200 гривень, на протязі години з 11-50 год. до 12-30 год., зняв частками з банкоматів ПАТ КБ «Приватбанку» №1663, розташованого за адресою м.Київ, вул.Борщагівська, 117/125 та банкомату № 6332 за адресою м.Київ, вул.Борщагівська, 128, кошти у сумі 59 000 грн., після чого був затриманий працівниками міліції.

Таким чином, своїми умисними діями, які полягали у шахрайстві, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_4, ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім'я ОСОБА_1, заволоділи грошовими коштами потерпілого ОСОБА_6 в сумі 165 200 гривень, що на момент вчинення злочину є великим розміром, який перевищує у 250 разів неоподаткований мінімум доходів громадян.

На вирок суду заступник прокурора м.Києва Корж A.C. подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_4 призначити покарання за ч.3 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі кожному. В решті вирок залишити без змін.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинувачених, посилається на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м'якості.

Вказує, що судом першої інстанції необгрунтовано враховано щире каяття, як обставину, що пом'якшує покарання, оскільки з кримінального провадження не вбачається жодних ознак щирого каяття у вчиненому, окрім визнання вини, яке відбулосьпід тягарем здобутих органом досудового розслідування доказів і, на думку апелянта, є способом захисту обвинувачених, які прагнуть уникнути справедливого покарання за вчинене.

Зазначає, що збитки потерпілому не відшкодовано, а відсутність обтяжуючих покарання обставин і те, що обвинувачені не займаються суспільно-корисною працею, не перебувають у шлюбі, формально позитивно характеризуються за місцем проживання, не перебувають на обліках у лікарів психіатра та нарколога, не може свідчити про обгрунтованість звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Звертає увагу на те, що обвинувачені заздалегідь ретельно готувалися до вчинення умисного тяжкого корисливого кримінального правопорушення з розподілом злочинних ролей і своїми діями спричинили потерпілому збитки у великому розмірі, втім пильність потерпілого дозволила своєчасно виявити неправомірні дії та забезпечити швидке розкриття злочину, а тому, з метою виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 необхідно призначити реальне покарання у виді позбавлення волі з відбуванням покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Гапон О.Є., яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які заперечували проти задоволення апеляції і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати і вислухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні ними кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорювалися раніше і неоспорюються тепер, а тому колегією суддів не переглядаються відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч.3 ст. 190 КК України, як заволодіння ними чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, є правильною.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_3, то колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м'якого покарання.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено у вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України, є тяжким злочином, дані про особи винних, які на спеціальних обліках не перебувають, не працюють, раніше не судимі, по місцю проживання характеризуються формально, обставину, яка пом'якшує покарання - щире каяття, відсутність обтяжуючих обставин, і правильно обрав ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. ст. 50, 75 КК України, без достатніх на те підстав, звільнив обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням, і на це правильно звертає свою увагу прокурор в апеляційній скарзі.

У відповідності до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, зазначені вимоги закону суд першої інстанції врахував недостатньо і звільняючи обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих мотивів для прийняття такого рішення.

Враховуючі, що суд першої інстанції не в достатній мірі врахував те, що обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ніде не працювали і не займалися будь-якою суспільно-корисною працею, діючі з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, вчинили тяжкий умисний злочин, до вчинення якого вонизаздалегідь ретельно готувалися, завчасно розподілили ролі між собою, що значно підвищує суспільну небезпеку їхніх дій, колегія суддів вважає, що висновок суду 1-ї інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених без ізоляції від суспільства, зі звільненням їх від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, є очевидно помилковим і свідчить про неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що привело до неправильного звільнення обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини його вчинення, а саме те, що обвинувачені заздалегідь ретельно готувалися до вчинення умисного тяжкого корисливого кримінального правопорушення, розподілили ролі між собою, що значно підвищує суспільну небезпеку їхніх дій, дані про особи винних, які на спеціальних обліках не перебувають, не працюють, раніше не судимі, по місцю проживання характеризуються формально позитивно, обставину, яка пом'якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання, і приходить до висновку, що покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначене обвинуваченим судом першої інстанції, але без застосування ст. 75 КК України, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом і розміром в достатній мірі сприяти їх виправленню та попередженню нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва Коржа А.С. задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 серпня 2015 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 засудженими до покарання за ч.3 ст. 190 КК України на 3 (три) рокипозбавлення волі кожному.

В решті вирок суду залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: ___ ____ ___

Т.М.Юденко О.М.Сітайло В.В.Мельник