Ухвала суду № 61574830, 20.09.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2016 р.Справа № 820/4243/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Подобайло З.Г.

Суддів: Тацій Л.В. , Григорова А.М.

за участю секретаря судового засідання Гришко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 10.08.2016р. по справі № 820/4243/16

за позовом ОСОБА_1

до Національної поліції України треті особи Центральна атестаційна комісія Національної поліції України , Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить суд: визнати протиправним рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1; визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 02.07.2016 р. стосовно ОСОБА_1, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Разом із позовними вимогами позивачем заявлено клопотання з метою забезпечення позову зупинити дію рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 02.07.2016 року стосовно ОСОБА_1; заборонити начальнику Головного управління НП у Дніпропетровській області видання наказу про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 з займаної посади заступника начальника Дніпропетровського відділу поліції ГУ НП у Дніпропетровської області - начальника слідчого відділу.

В обґрунтування клопотання заявником зазначено, що вжиття заходів забезпечення позову є необхідним для захисту його прав, свобод та інтересів, оскільки ознаки протиправності оскаржуваних рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, дій Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1 та рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 02.07.2016 р. стосовно ОСОБА_1, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є очевидними, а для відновлення порушених прав позивачу необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, оскільки місце служби позивача знаходиться в іншій області.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 10.08.2016р. відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_1 про забезпечення адміністративного позову .

Не погоджуючись з ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 10.08.2016р. ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу , вважає ухвалу прийнятою з порушенням норм процесуального та матеріального права , просить суд апеляційної інстанції скасувати зазначену ухвалу, прийняти нову, якою задовольнити заяву про вжиття заходів забезпечення .

ОСОБА_1 подана до апеляційного суду заява про залишення позову без розгляду , але КАС України не передбачає залишення позову без розгляду на стадії апеляційного провадження за заявою позивача.

Апеляційна скарга розглядається відповідно до ч. 6 ст. 12 КАС України та ч. 1 ст. 41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши клопотання та матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Інститут забезпечення адміністративного позову регламентовано ст.ст.117, 118 КАС України, які закріплюють підстави для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, а також способи забезпечення позову в адміністративному процесі.

Наявність такого інституту є однією з гарантій виконання постанови адміністративного суду і спрямовані на забезпечення принципу обов'язковості судових рішень.

Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи визначених законом заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.

Відповідно до вимог ч. 1, 2 ст. 117 КАС України, суд за клопотанням позивача або з власної ініціативи може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.

Підставою для вжиття заходів забезпечення позову можуть стати такі обставини:

1) існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі;

2) неможливість захисту прав, свобод та інтересів позивача після набрання законної сили рішенням в адміністративній справі без вжиття таких заходів;

3) необхідність докладання значних зусиль та витрат для відновлення прав позивача у майбутньому;

4) очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

Ці підстави є оціночними, тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.

Крім того, в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов'язані з відновленням прав будуть значними.

Тобто, інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.

Для забезпечення адміністративного позову суд може:

1) зупинити дію всього рішення суб'єкта владних повноважень чи його окремих положень, що оскаржуються;

2) заборонити вчиняти певні дії.

Згідно роз'яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 року № 9 "Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову" та Постанови Пленуму Вищого Адміністративного Суду України від 06.03.2008 року № 2 "Про практику застосування адміністративним судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства під час розгляду адміністративних справ", при розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Пунктом 3 розділу І «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», затвердженої наказом Національної поліції України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим з Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890, передбачені такі ж підстави проведення атестації, що й ч. 2 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію».

Відповідно до п. п. 9, 15 розділу IV цієї Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з висновків таких, наведених у зазначеному вище пункті.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Згідно з п. 24 розділу IV цієї Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

А п. 28 даної Інструкції передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Враховуючи положення наведених вище норм законодавства питання організації та проведення атестації поліцейських та прийняття рішень за результатами атестації належить до виключної компетенції керівників органів Національної поліції України.

Також, колегія суддів враховує, що наведеними нормами передбачено, що за результатами атестації керівник органу Національної поліції України, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, має право (повноваження) прийняти за результатами атестації поліцейського одне з рішень, передбачених зазначеними нормами, шляхом видання відповідного наказу.

Згідно з Рекомендацією № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятою Комітетом Міністрів Ради Європи 11.05.1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, дискреційним є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Тобто, керівник органу Національної поліції України в межах своїх повноважень та з урахуванням результатів атестації уповноважений на власний розсуд приймати одне з передбачених законодавством рішень щодо поліцейського, який проходив атестацію.

В свою чергу, у суду відсутні повноваження зобов'язати керівника органу Національної поліції України прийняти конкретне рішення, оскільки, як зазначено вище, такі його повноваження є дискреційними.

Колегія суддів зазначає, що суд є правозастосовуючим органом, тобто вирішує справи на підставі закону у встановленому процесуальним законом порядку, не створюючи нових правових норм та не підміняючи собою органи законодавчої і виконавчої влади.

Також в постанові пленуму від 24.10.2008 року № 13 Верховний Суд України вказав правову позицію, згідно з якою суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Колегія суддів враховує, що у рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Класс та інші проти Німеччини» від 06.09.1978 року, «Фадєєва проти Росії» від 09.06.2005 року, «Кумпене і Мазере проти Румунії» від 17.12.2004 року зазначено, що завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, тобто, суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Є недопустимим забезпечення позову шляхом заборони роботодавцю звільняти працівника з посади публіч ної служби, переміщувати або переводити його на іншу посаду, оскільки забезпечуючи у такий спосіб позов, суд фактично продовжує службові відносини між позивачем та роботодавцем (суб'єктом владних повноважень) з відповідними наслідками - виконанням службових обов'язків, виплатою заробітної плати тощо. Таким чином, судом фактично ухвалюється рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

Також, позивач не надав суду належних доказів існування обставини, які б свідчили, що невжиття заходів забезпечення позову заподіє шкоди його правам, чи захист цих прав стане неможливим без вжиття таких заходів або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.

Посилання позивача на те, що за результатами атестації його може бути звільнено з органів поліції чи застосовано інші негативні наслідки, колегія суддів вважає необґрунтованими і не бере до уваги, оскільки такі дії керівників органів національної поліції безпосередньо передбачені наведеними вище нормами законодавства і, як зазначено вище, належить до їх виключної компетенції і є дискреційним повноваженням, а для відновлення прав позивача в такому випадку законодавством передбачені конкретні механізми, зокрема, оскарження рішення керівництва в адміністративному чи судовому порядку.

При цьому, оскарження рішення керівництва щодо його подальшої служби в поліції (звільнення з органів поліції, переведення на нижчу посаду тощо) до вищестоящого керівництва чи до суду, на думку колегії суддів, не можна розцінювати як ускладнення відновлення прав чи як необхідність докладення значних зусиль та витрат для їх відновлення як підстави забезпечення позову в розумінні ст. 117 Кодексу адміністративного судочинства України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволення клопотання про забезпечення позову.

Враховуючи вищенаведені норми закону, доводи апеляційної скарги є помилковими та не спростовують правомірність висновків суду першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому судове рішення не підлягає скасуванню, апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 199, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 10.08.2016р. по справі № 820/4243/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає

Головуючий суддя (підпис)Подобайло З.Г.Судді(підпис) (підпис) Тацій Л.В. Григоров А.М. Повний текст ухвали виготовлений 26.09.2016 р.