Ухвала суду № 61528013, 19.09.2016, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 354/818/15-к

Провадження № 11-кп/779/367/2016

Категорія ч. 3 ст. 265 КК України

Головуючий у 1 інстанції Гребик Л.В.

Суддя-доповідач Повзло В.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2016 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Повзло В.В.,

з участю суддів Стефурака Є.М., Іванів О.Й.

секретаря Пославської О.Р.

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 22015090000000039 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2, його захисника ОСОБА_3 на вирок Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 02 червня 2016 року, згідно якого

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Вишгород Київської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1, що проживає в АДРЕСА_2, громадянина України, з вищою освітою, який працює директором приватного підприємства, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 265 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 ухвалено рахувати з 05 серпня 2015 року з часу фактичного затримання.

Зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі за період з 05 серпня 2015 року по день постановлення вироку.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено без змін - тримання під вартою.

Вирішено стягнути з ОСОБА_2 витрати на залучення експертів.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

з участю: прокурора Петріва А.І.,

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4,

обвинуваченого ОСОБА_2

в с т а н о в и л а :

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 265 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років, долю речових доказів, вирішити згідно із ч. 9 ст. 100 КПК України, у решті вирок залишити без змін. Вважає, що рішення суду про перекваліфікацію дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 265 КК України є незаконним та необґрунтованим. Свою позицію мотивує тим, що висновки суду про недоведеність винуватості ОСОБА_2 в частині пред'явленого обвинувачення за ч. 3 ст. 265 КК України щодо вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб є безпідставними, внаслідок однобічної оцінки доказів та не відповідають фактичним даним, встановленим під час судового розгляду.

- вважає, що судом не надано належної оцінки показам свідка, зокрема в частині того, що радіоактивний матеріал з подвір'я ОСОБА_5 забирав ОСОБА_6, а вже в багажне відділення автомобіля ВАЗ 21099 д.н.з. НОМЕР_2 його клав ОСОБА_2, що, на думку апелянта, вказує на їх попередню домовленість на незаконне зберігання та переміщення радіоактивного матеріалу;

- крім того, вважає, що судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки не надано оцінку та не вказано у вироку покази свідка ОСОБА_7, допитаного під час досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України в частині, яка підтверджує попередню домовленість ОСОБА_6 та ОСОБА_2 на реалізацію радіоактивного предмета на території Івано-Франківської області;

- не погоджується з висновком суду в частині визнання недопустими певних доказів по справі, зокрема даних протоколу про хід та результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 07.08.2015 року, результатів проведення оперативно-розшукових заходів в рамках справи оперативної перевірки № 28, зафіксовані в протоколах та на DVD+R дисках; постанови прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області від 05.08.2015 року, на підставі якої вони проводились та пояснення свідка ОСОБА_8, який залучався до проведення даної НСРД, з підстав не відкриття згаданої постанови прокурора стороні захисну при виконанні вимог ст. 290 КПК України. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що стороні захисту були представлені всі документи для ознайомлення після зняття грифу таємності. Вказує, що ОСОБА_8 допитано в судовому засіданні в якості свідка, який повністю підтвердив винуватість ОСОБА_2 у скоєнні даного злочину;

- вважає, що суд першої інстанції, всупереч положень ст. 100 КПК України, неправильно вирішив долю речових доказів, оскільки до вирішення по суті кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 265 КК України, матеріали щодо якого виділено у зв'язку зі станом його здоров'я, долю вказаних ним речових доказів, на думку апелянта, необхідно було вирішити у відповідності до вимог ч. 9 ст. 100 КПК України;

- посилається на те, що суд першої інстанції, без належного врахування тяжкості злочину, особи винного та інших обставин вчинення кримінального правопорушення, безпідставно призначив ОСОБА_2 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 265 КК України, визнавши за обставини, що пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_2, інші, не зазначені у ч. 1 ст. 66 КК України обставини, а саме: обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні неповнолітніх дітей. Зазначає, що під час судового розгляду обвинувачений неодноразово повторно наголошував на невизнанні його вини у скоєному, було відсутнє каяття у вчиненому;

- захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити, у зв'язку із невстановленням достатньої кількості доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення;

- посилається на те, що в судовому засіданні не було встановлено, що ОСОБА_6 був обізнаний про властивості кулі, яку він зберігав у ОСОБА_5 на подвір'ї, що, на думку апелянта, ставить під чумів обізнаність ОСОБА_2 в цьому;

- зазначає, що сторона обвинувачення не надала суду жодного протоколу, або іншого процесуального документа, складеного по результатах впізнання будь-чого за участю свідка ОСОБА_11;

- вказує, що свідок ОСОБА_12 під час судового засідання показав, що радіонуклідний склад предмету може визначити тільки інститут;

- звертає увагу на те, що суд не дав оцінку показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14, яки були понятими, в судовому засіданні не впізнали більшість предметів по фотокартках, що є додатками до протоколу огляду місця полії від 05.08.2015 року, та показали, що вилучалась кулька чорного кольору, а не сріблястого, як відображено у протокол;

- вважає, що не роз'яснення працівниками УСБУ в Івано-Франківській області під час затримання обвинуваченого ОСОБА_2 05.08.2015 року його право мати захисника, є порушенням права на захист, та вимог ст. 208 КПК України, тому вважає, що слідча дія щодо огляду місця події від 05.08.2015 року проведена з грубим порушенням вимог закону, внаслідок чого є недопустимим доказом по справі;

- крім того вказує на те, що огляд автомобіля ВАЗ-21099, сірою кольору, д.н.з. НОМЕР_2, проведено з грубим порушенням норм ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 30 Конституції України, ст. ст. 7, 13, 235, 236, 237 КПК України, в частині того, що 05.08.2015 року в період часу з 13-10 год. по 13-20 год., та з 18-50 год. по 21-50 год., фактично проведено обшук транспортного засобу - автомобіля ВАЗ-21099, в результаті якого незаконно вилучено майно, без отримання відповідного дозволу слідчого судді ані до обшуку, ані після, що є порушенням вимог ст.ст. 234, 233 КПК України;

- зазначає, що як вбачається з протоколу від 26.11.2015 року, після завершення досудового розслідування, стороні захисту було надано доступ лише до документально оформлених матеріалів кримінального провадження, в той же час, як до інформації, яка міститься на аудіо-диску №1766/15, на якому зафіксований допит свідка ОСОБА_7, йому, як захиснику ОСОБА_2, доступ надано не було, що, на думку апелянта,порушенням вимог закону;

- також вказує на те, що стороні захисту не було відкрито в порядку ст. 290 КПК України сам «предмет сірого кольору сферичної форми і вирізаним сегментом», відомості про який містяться у матеріалах експертиз, що унеможливило його огляд;

- вважає, що при постановленні оскаржуваного вироку суд не мав права допускати відомості про автомобіль ВАЗ-21099, викладені в протоколі огляду місця події від 05.08.2015 року, та висновок № 21 від 28.08.2015 року дактилоскопічної експертизи, об'єктом якої була упаковка з-під чіпсів «Pringls», оскільки ні автомобіль, ні упаковка з-під чіпсів «Pringls» також не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 KПK України;

- вказує, що судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ст. 265 КК України не встановлено жодних доказів на підтвердження реальної загрози життю та здоров'ю людей або знищення певних матеріальних цінностей внаслідок дій його підзахисного судом встановлено не було;

- посилається на те, що судом не було встановлено жодних даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_2 усвідомлював приналежність наявного у нього металевого предмета саме до ядерних матеріалів та можливу небезпеку від його впливу для життя і здоров'я людей та для збереження матеріальних цінностей. Отже, матеріали кримінального провадження не містять жодного доказу того, по ОСОБА_2 усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, бажав настання суспільно-небезпечних наслідків чи взагалі їх передбачав, оскільки в ході судового розгляду у даному кримінальному провадженні судом було з'ясовано, що у ОСОБА_2 немає достатньо знань, необхідних для встановлення факту належності предмету до радіоактивних матеріалів;

- зазначає, що при судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_2 не встановлено наявності в його діях обов'язкової ознаки суб'єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 265 КК України - прямого умислу, що перешкодило прийняттю законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що, згідно положень ст. ст. 409, 411 КПК України тягне за собою скасування відповідного вироку;

- в доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_3 зазначає, що, вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно ОСОБА_2, суд першої інстанції в резолютивній частині свого вироку від 02.06.2016 року зазначає наступне: «Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишити без змін - тримання під вартою», проте не містить жодної дати закінчення дії цього запобіжного заходу, та судом взагалі не розглядалося питання продовження тримання ОСОБА_2 під вартою після спливу 02.07.2016 року дії цього запобіжного заходу, як того вимагають положення ст. 331 КПК України;

- вважає, що суд порушив вимоги п. 1 ст. 5 Конвенції, в тому числі, у зв'язку з відсутністю визначеного строку, на який судом обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою під час судового слідства або продовжувалось його застосування;

- судом першої інстанції не було встановлено достатньо доказів, які б доводили винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину, за який його засуджено, у зв'язку із чим кримінальне провадження відносно нього підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України;

- обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити у зв'язку із тим, що не встановлено достатньо доказів його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення з тих самих мотивів, що їх наводить захисник ОСОБА_3 Апелянт вважає, що вирок є невмотивованим, постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України, висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому від підлягає скасуванню.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_2 вчинив незаконне поводження з радіоактивним матеріалом, а саме без передбаченого законом дозволу носив та зберігав предмет, виготовлений у промисловий спосіб із збідненого урану у металевій формі вагою 2427 г, що є джерелом іонізуючого випромінювання, радіоактивним матеріалом.

Злочин вчинено за наступних обставин.

В серпні 2015 року за невстановлених досудовим розслідуванням обставин в незаконне розпорядження обвинуваченого ОСОБА_2 потрапив радіоактивний матеріал, який до цього знаходився в схованці на подвір'ї свідка ОСОБА_5 по АДРЕСА_3. В порушення Закону України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії», маючи умисел, спрямований на незаконне носіння, зберігання радіоактивного матеріалу без передбаченого законом дозволу, наявний в нього радіоактивний матеріал обвинувачений ОСОБА_2 вирішив перевезти на територію Івано-Франківської області, для чого залучив до перевезення свого знайомого ОСОБА_15, який не був обізнаний про його злочинні наміри. Реалізовуючи свій злочинний намір, чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій щодо незаконного поводження з радіоактивними матеріалами, без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_2 з ОСОБА_6, ОСОБА_7 вирушили з м. Київ у напрямку Івано-Франківської області на транспортному засобі марки ВАЗ 21099, державний номерний знак НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_15 05.08.2015 року вони прибули в смт. Ворохта Яремчанської міської ради Івано-Франківської області до відпочинкового комплексу ПП «ОСОБА_16», де близько 13 години обвинувачений ОСОБА_2 був затриманий співробітниками Управління СБ України в Івано-Франківські області, а радіоактивний матеріал вилучений.

Під час апеляційного провадження:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, вважав вирок суду незаконним, просив його скасувати та ухвалити новий вирок;

- обвинувачений ОСОБА_2 не підтримав апеляційну скаргу прокурора, наполягав на задоволенні його апеляційної скарги та скарги його захисника;

- захисник ОСОБА_3 підтримав доводи поданої ним та обвинуваченим апеляційних скарг, заперечував проти апеляційної скарги прокурора;

- захисник ОСОБА_4 підтримав доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_3 та обвинуваченого, заперечував проти апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги належить задовольнити частково, вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, як б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Кваліфікація дій засудженого повинна полягати у зіставленні ознак фактично вчиненого діяння і ознак відповідного злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону та обґрунтуванні фактичними обставинами висновку про їх відповідність.

При розгляді даної кримінальної справи та постановленні вироку суд не дотримався цих вимог кримінально-процесуального закону.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд лише навів у ній досліджені докази, але поверхнево, без належних переконливих висновків, не зазначив мотивів прийняття одних і відхилення інших доказів, у зв'язку із чим ухвалено передчасне та недостатньо мотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України під час судового розгляду справи відбувалось фіксування процесу за допомогою технічних засобів. Суттєвою вимогою у даному випадку є забезпечення під час застосовування технічних засобів їх належної якості та звуку.

Як вбачається з журналу судового засідання, 08.02.2016 року відбувався допит свідка ОСОБА_8 (а.п. 195-199 т. 2).

Встановлено, що проведення допиту вказаного свідка відбувалось з використанням технічних засобів з іншого приміщення за межами приміщення Яремчанського міського суду Івано-Франківської області у спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію.

Між тим, допит свідка супроводжувався створенням акустичних перешкод та технічний запис на вказаному вище технічному носії інформації - компакт-диску, містить безліч шумів, що унеможливлює його прослуховування.

Покази, які надавав свідок ОСОБА_8 під час судового засідання, не відображені судом у вироку суду першої інстанції, та також належним чином не мотивована позиція суду з цього приводу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд першої інстанції знехтував вказаними вимогами закону, не відобразив у вироку показання свідка ОСОБА_8, та не висловив своєї позиції щодо показів вказаного свідка, наданих ним безпосередньо під час судового засідання 08.02.2016 року.

Колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку вказаним обставинам, у зв'язку із неможливістю прослуховування аудіозапису судового засіданні, під час якого хоча й відбувалась фіксація судового засідання за допомогою технічного запису, проте, у зв'язку із неналежною якістю звуку неможливо відтворити показання свідка ОСОБА_8, про що є відповідний акт, складений апеляційним судом 13.09.2016 року.

На думку колегії суддів, показання вказаного свідка мають значення для правильного вирішення справи, оскільки в своїй апеляційній скарзі прокурор зазначив, що саме цей свідок повністю підтвердив винуватість ОСОБА_2 у скоєні вказаного злочину.

Також, колегія суддів позбавлена можливості перевірити зв'язок між наданими поясненнями свідка ОСОБА_8 з тими порушеннями вимог процесуального закону, допущеними органами досудового розслідування під час проведення негласних слідчих дій, оскільки відсутня можливість перевірити зміст цих свідчень.

Так, з вироку суду вбачається, що суддя дійшов висновку, що копія постанови прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області про проведення контролю за вчиненням злочину від 05.08.2015 року, яка долучена до матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення в процесі судового розгляду, є недопустимим доказом внаслідок невідкриття їх стороні захисту, а відтак, і дані протоколу про хід та результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 07.08.2015 року та пояснення свідка ОСОБА_8, які є похідними від постанови прокурора, також визнанні судом недопустимим доказами (а.п. 195 зворіт).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції належним чином не мотивував своєї позиції щодо підстав недопустимості певних документів досудового слідства з підстав їх невідкриття стороні захисту, та не навів доводів їх взаємозв'язку з недопустимістю показів свідка ОСОБА_8, які надані ним безпосередньо під час судового засідання 08.02.2016 року.

Таким чином, у вироку суду першої інстанції прийняття одних доказів та відхилення інших невмотивоване.

За вказаних вище обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що свідок ОСОБА_8 під час допиту в судовому засіданні повністю підтвердив винуватість ОСОБА_2 у скоєні вказаного злочину.

Зазначене порушення вимог кримінально процесуального закону є істотним, оскільки перешкоджає суду апеляційної інстанції з'ясувати істину по справі, та унеможливлює прийняти апеляційним судом остаточного рішення по суті апеляційних вимог.

Допит свідка - це процесуальна дія, яка спрямована на отримання у встановленому КПК порядку показань свідка про відомі йому обставини, що мають значення для дослідження всіх відомих обставин кримінального провадження.

Відповідно до ч. 10 ст. 352 КПК України, якщо свідок висловлюється нечітко або з його слів не можна дійти висновку про те, чи визнає він обставини чи заперечує проти них, суд має право зажадати від цього свідка конкретної відповіді - "так" чи "ні".

Отже, головуючий контролює хід допиту свідків, зокрема має право вимагати від допитуваного в разі допущення ним нечітких та незрозумілих висловлювань, наданням ним конкретної відповіді "так" чи "ні", а від особи, яка ставить запитання, їх чіткого формулювання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості. Аналогічний принцип у КПК знайшов своє відображення у ст. 7 КПК України.

Проте, на думку колегії суддів, законодавче закріплення у кримінально процесуальному законі принципу змагальності, не позбавляє суд першої інстанції необхідності забезпечення доведеності вини, тобто невід'ємного права особи вважатися невинуватою у вчиненні злочину і не бути підданою кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що прямо передбачено п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституцією України.

Так, з прослуховування пояснень свідка ОСОБА_15, наданих ним у судовому засіданні 19.04.2016 року, встановлено, що на запитання прокурора щодо мети поїздки ОСОБА_2 та хлопців на ім'я ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до м. Івано-Франківська уточнив, що ОСОБА_2 треба було завести «железяку». Також додав, що «коли вони вийшли з будинку в м. Київ, в ОСОБА_2 була у руках коробка з-під чіпсів. В коробці ОСОБА_2 з 2-3 метрів показав йому предмет. Предмет був схожий на кулю, на шарик, сірого, сіруватого кольору. Показав, поклав в машину і вони поїхали». На запитання щодо розмов, які відбувались у автомобілі під час поїздки, свідок пояснив, що «коли вони під'їжджали до м. Ворохти, була тема розмови «що ви везете так просто в упаковці, воно ж може фонити», а далі уточнив, що розмову про «фонити» почав ОСОБА_10 (а.п. 69 т. 2).

Проте, ані суд, ані прокурор в судовому засіданні суду першої інстанції, не ставили конкретне запитання свідкам обвинувачення щодо спільної обізнаності ОСОБА_2, ОСОБА_6, та невстановленої особи на ім'я ОСОБА_10, про те, що «металева куля» є радіоактивним матеріалом, з метою достовірного встановлення наявності або відсутності прямого умисли на скоєння інкримінованого кримінального правопорушення за кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 3 ст. 265 КК України.

З метою перевірки правдивості показань щодо сутності встановлення фактичних обставин в суді першої інстанції в порядку ст. 225 КПК України бути оголошені показаннями свідка ОСОБА_7, що були надані під час досудового розслідування. З пояснень якого вбачається, що «..З автомобіля вийшли ОСОБА_10 та ОСОБА_2 Через деякий час до багажника їхнього автомобіля підійшов ОСОБА_2 з худорлявим чоловіком, який тримав якусь пластикову коробку в руках. За декілька секунд в багажнику автомобіля ОСОБА_7 почув незрозумілий звук, схожий на тріскотіння».

Проте, вирок суду першої інстанції увалено без належного врахування вимог ст.ст. 91, 94 КПК України в частині щодо всебічності та повноти дослідження всіх обставин кримінального провадження, та оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає доводи апелянтів з приводу неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження обґрунтованими.

Судом першої інстанції в повному обсязі не досліджена достовірність кожного доказу по справі, в першу чергу, про спосіб вчинення кримінального правопорушення, зокрема щодо наявності чи відсутності попередньої змови групою осіб.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції у вироку непереконливо обґрунтував свої висновки щодо перекваліфікації дій обвинуваченого із ч. 3 ст. 265 КК України на ч. 1 ст. 265 КК України.

При обґрунтуванні кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 265 КК України судом не були наведені переконливі докази відсутності попередньої змови групи осіб як кваліфікуючої ознаки злочину.

Так, об'єктом вказаного злочину за ч. 3 ст. 265 КК України є громадська безпека в частині убезпечення від шкоди, якою загрожують радіоактивні матеріали.

Суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом.

Проте, судом першої інстанції не були ретельно досліджені докази, що мають значення для з'ясування змісту і спрямованості умислу обвинуваченого, а саме сукупність всіх обставин вчиненого злочину, зокрема усвідомлення обвинуваченим щодо можливої загрози радіоактивного випромінювання від поводження з радіоактивним матеріалом, а також розуміння останнім що вказаний предмет є джерелом іонізуючого випромінювання.

Більш того, судом першої інстанції при перекваліфікації дій ОСОБА_2 не досліджені обставини про характер суспільної небезпечності щодо настання тяжких наслідків або заподіяння шкоди радіоактивними матеріалами.

Диспозиція ст. 265 КК України передбачає поняття радіоактивних матеріалів, а саме до них законодавець відносить джерела іонізуючого випромінювання, радіоактивні речовини та ядерні матеріали, що перебувають у будь-якому фізичному стані в установці або виробі чи в іншому вигляді.

Встановивши у діях обвинуваченого ознаки незаконного поводження ОСОБА_2 з радіоактивними матеріалами, тобто носіння та зберігання без перед¬баченого законом дозволу, суд першої інстанції обмежився загальним формулюванням та не вказав у вироку чи дійсно вилучений в ході огляду місця події в смт. Ворохта Яремчанської міської ради Івано-Франківської області поблизу відпочинкового комплексу ПП «ОСОБА_16» у багажному відділенні автомобілю ВАЗ 21009, держаний номерний знак НОМЕР_2, об'єкт - предмет сірого кольору сферичної форми, міг завдати шкоду життю та здоров'ю людей, навколишньому середовищу при порушенні встановленого порядку поводження з ним.

Так, з висновку експертизи радіоактивних матеріалів №1-17/751 від 28.08.2015 року вбачається, що «питання стосовно впливу іонізуючого випромінювання на здоров'я людини і навколишнє середовище не входить до компетенції ІЯД НАНУ як експертної організації з визначення ядерно-фізичних характеристик джерел іонізуючого випромінювання і ядерних матеріалів, вилучених із незаконного обігу» (а.с. 163-168 т. 1).

Крім того, відповідно до абзацу 6 змісту вказаної вище експертизи, на предметі виявлено значне пошкодження поверхневого шару фарби (фото 6) , що робить його джерелом можливого альфа- та бета - радіоактивного забруднення довкілля або особи, що контактує з цим предметом. Факт нефіксованого альфа- та бета- радіоактивного забруднення предмету був підтверджений методом зняття вологих мазків та вимірювання їх радіоактивності за допомогою альфа- бета- радіометрів та гамма - спектрометра. (а.п. 164 т. 1).

Таким чином, доводи апеляційних скарг захисту щодо неможливості настання шкідливих наслідків для навколишнього середовища та здоров'я людей внаслідок незаконного поводження з предметом злочину у вказаному кримінальному провадженні та внаслідок чого дії обвинуваченого ОСОБА_2 містять формальні ознаки злочину, відповідно до ч. 2 ст. 11 КК України, підлягають перевірці при новому судовому розгляді з наведенням обґрунтованих висновків з цього приводу.

Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінально провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положенням п.2 ч.3 ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення, статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремими доказами, мотиви зміни обвинувачення.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження та ухвалення вироку.

Крім того, суд першої інстанції встановив доведеним, що «в серпні 2015 року за невстановлених досудовим розслідуванням обставин в незаконне розпорядження обвинуваченого ОСОБА_2 потрапив радіоактивний матеріал, який до цього знаходився в схованці на подвір'ї свідка ОСОБА_5 по АДРЕСА_3. В порушення Закону України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії», маючи умисел, спрямований на незаконне носіння, зберігання радіоактивного матеріалу без передбаченого законом дозволу, наявний в нього радіоактивний матеріал обвинувачений ОСОБА_2 вирішив перевезти на територію Івано-Франківської області, для чого залучив до перевезення свого знайомого ОСОБА_15, який не був обізнаний про його злочинні наміри. Реалізовуючи свій злочинний намір, чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій щодо незаконного поводження з радіоактивними матеріалами, без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_2 з ОСОБА_6, ОСОБА_7 вирушили з м. Київ у напрямку Івано-Франківської області на транспортному засобі марки ВАЗ 21099, державний номерний знак НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_15 05.08.2015 року вони прибули в смт. Ворохта Яремчанської міської ради Івано-Франківської області до відпочинкового комплексу ПП «ОСОБА_16», де близько 13 години обвинувачений ОСОБА_2 був затриманий співробітниками Управління СБ України в Івано-Франківські області, а радіоактивний матеріал вилучений».

З вищевказаного вбачається, що суд першої інстанції, з усіх осіб, дані про які містяться саме у встановлених обставинах, зазначив щодо ОСОБА_15 про те, що останній не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_2, одночасно вказавши, що ОСОБА_2, реалізуючи свій злочинний намір, чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій щодо незаконного поводження з радіоактивними матеріалами, без передбаченого законом дозволу, з ОСОБА_6 вирушив з м. Київ, одночасно не встановивши аналогічні висновки стосовно вказаної особи, що, на думку колегії суддів, є обставиною, яка підлягає конкретизації для правильного вирішення питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_2 за відповідною частиною ст. 235 КК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 в частині того, що під час затримання обвинуваченого ОСОБА_2 05.08.2015 року йому не було роз'яснено право мати захисника, є слушними.

Так, з вироку суду вбачається, що суд дійшов висновку, що час фактичного затримання обвинуваченого мало місце 05.08.20158 року (а.п. 196 зворіт), без належного мотивування та без зазначення точного часу (годину і хвилину) затримання обвинуваченого ОСОБА_2

Зазначення точного часу затримання має особливо важливе значення, коли обвинувачений заперечує свою вину та посилається недопустимість доказів.

Відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК України протокол про затримання обов'язково має містити: місце, дату і точний час (годину і хвилину) затримання відповідно до моменту, з якого особа згідно із законом (ст. 209 КПК) стає затриманою.

Отже, закон вимагає вказувати наряду із датою затримання особи також точний час.

Відсутність точного часу (година і хвилини) затримання обвинуваченого ОСОБА_2, позбавляє суд апеляційної інстанції перевірити доводи апелянтів в частині визнання недопустимими певних доказів, оскільки саме час затримання впливає на обов'язок щодо роз'яснення процесуальних прав затриманому, відповідно й можливість визнання допустимими тих чи інших доказів.

Як видно з витягу з кримінального провадження № 22015090000000039 датою внесення повідомлення про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудового розслідувань є 05.08.2015 року (а.с. 62-63 т. 1).

З пояснень свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_7 вбачається, що саме 05.08.2015 року по приїзду до смт. Ворохта до них підійшли співробітники УСБУ і слідчий почав проводити огляд автомобіля, в подальшому їх доставили до приміщення УСБУ.

Саме в цей день - 05.08.2015 року органами досудового розслідування було проведено ряд слідчих дій, зокрема огляд місця події о 13-10 год. (а.п. 69-80 т. 1), обшук транспортного засобу марки «ВАЗ» моделі 21099 державний номерний знак НОМЕР_2, розпочате о 22-00 год. (а.п. 85-98 т. 1).

Відповідно до ч. 4 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз'яснити право мати захисника, та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів провадження, 06.08.2015 року о 13-00 год. ОСОБА_2 повідомлено про підозру без залучення захисника (а.п. 101-104 т. 1).

Таким чином, колегія суддів зазначає наступне.

Суд першої інстанції, самостійно встановивши інший час затримання особи - 05.08.2015 року, ніж встановлений органами досудового розслідування - 06.08.2015 року, зобов'язаний конкретизувати точний час, з встановленням годин та хвилин затримання, оскільки без встановлення часу затримання не можливо зробити однозначний висновок щодо наявності або відсутності порушення права на захист ОСОБА_2 та, відповідно, допустимості доказів, отриманих органами досудового слідства саме 05.08.2015 року.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_2 були роз'ясненні права, передбачені діючим законодавством, зокрема прав на захист, після повідомлення йому про підозру, а саме - 06.08.2015 року (а.п. 101-104 т. 1), в той час, як його затримання, за встановленими судом обставинами, фактично відбулось 05.08.2015 року.

У зв'язку із чим, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо недопустимості доказів за вищевказаними обставинами.

Враховуючи наведене вище, наявність конституційної засади - забезпечення права на захист підозрюваному, обвинуваченому, при новому судовому розгляді, суду першої інстанції усунути вказані вище порушення кримінально процесуального законодавства та при прийнятті рішення по справі, належним чином мотивувати свої висновки, з наведенням переконливих доводів щодо наявності або відсутності порушення права на захист в даному кримінальному провадженні.

Само наділення підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого правом на захист ще не є забезпеченням у повному обсязі цього права. Воно є лише передумовою забезпечення. Публічний характер кримінального процесу визнає обов'язок слідчого, прокурора, слідчого судді, суду роз'яснити особі право мати захисника, забезпечити їм право отримати кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, а також можливість захищатися встановленими законом засобами захисту від підозри чи обвинувачення. Роз'яснення процесуальних прав пов'язане з моментом затримання особи. Ця вимога узгоджується з положеннями Конвенції з прав людини та основоположних свобод, а також практикою Європейського суду з прав людини.

Колегія суддів, перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту, також звертає увагу на те, що оголошення сторонам про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування, тобто відкриття матеріалів іншій стороні, є процесуальною гарантією реалізацією права на захист обвинуваченого.

Статтею 290 КПК України визначений загальний порядок оголошення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матері¬алів досудового розслідування.

Так, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороні захисту дійсно не були відкриті певні матеріали досудового розслідування, проте належним чином не мотивував свої міркування з цього приводу та не навів переконливих доказів.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що 05.08.2015 року був проведений обшуку транспортного засобу марки «ВАЗ» моделі «21099» державний номерний знак НОМЕР_2 (а.п. 85-98 т. 1).

Проте, в матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи.

Разом з тим, суд першої інстанції, при ухвалені вироку, не навів переконливих мотивів за якими визнав допустимим доказом по справі вказаний протокол, з урахуванням вимог, які містяться в ст.ст. 233, 234, 235 КПК України щодо попереднього отримання такої ухвали у слідчого судді або в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК України.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що доводи апеляційних скарг захисту є тотожними з позицією захисту протягом судового розгляду та в ході судових дебатів, проте, суд першої інстанції в своєму вироку не навів вичерпних висновків стосовно вказаних захистом тверджень, що позбавляє суд апеляційної інстанції перевірити вказані доводи, внаслідок відсутності вичерпної мотивації у рішенні суду першої інстанції з цього приводу.

Отже, у мотивувальній частині обвинувального вироку повинні бути чітко і зрозуміло описані ознаки суб'єктивної сторони кримінального правопорушення: форма вини (у виді прямого або непрямого умислу, самовпевненості або злочинної недбалості), мотив (внутрішнє спонукання) та мета (уявлення про бажаний результат) вчинення. Обов'язковим є зазначення мотиву і мети, коли законодавець передбачає їх у диспозиції статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Оскільки суд першої інстанції свої висновки належним чином не мотивував, це позбавляє апеляційну інстанцію можливості перевірити законність та обґрунтованість прийнятого судового рішення та розглянути по суті апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, в яких порушується питання безпідставності засудження.

Заслуговують на увагу й твердження прокурора в частині порушення судом вимог закону під час вирішення питання щодо долі речових доказів, оскільки не вирішено по суті кримінальну справу відносно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 265 КК України, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, у зв'язку із станом його здоров'я, тому прийняття рішення про долю речових доказів проводиться у відповідності до вимог ч. 9 ст. 100 КПК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 357 КПК України речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності огляд речових доказів, які вимагають особливих умов зберігання можуть бути піддані огляду за місцем їх знаходження.

Проте, суд першої інстанції не мотивував прийнятого рішення щодо порядку дослідження речових доказів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при постановленні вироку були допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а тому вирок суду відносно ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно повно і всебічно дослідити всі докази по справі у їх сукупності, дати їм належну оцінку й прийняти законне й обґрунтоване рішення з викладенням у вироку аналізу доказів та мотивів прийнятого рішення.

При новому розгляді справи в суді першої інстанції необхідно всебічно, повно та об'єктивно розглянути всі обставини справи в їх сукупності, дати остаточну оцінку кожному доказу у їх взаємозв'язку та сукупності та вирішити питання, зазначені у ст. 368 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних доказів і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Інші доводи апеляційних скарг мають бути ретельно перевірені під час нового розгляду справи.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині неналежного, та з порушеннями, дослідження судом першої інстанції даних, що характеризують особу ОСОБА_2, а саме: вимоги про його судимість, характеристики з місця проживання обвинуваченого, копій свідоцтв про народження дітей обвинуваченого, копії свідоцтва про шлюб ОСОБА_2, та необхідності їх повторного дослідження, колегія суддів не погоджується з ними, оскільки вказані документи були досліджені в суді першої інстанції та суд ухвалив рішення з врахуванням цих даних.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора в частині призначення покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України внаслідок м'якості за ч. 1 ст. 265 КК України, то, на думку колегії суддів, вони заслуговують на увагу.

Якщо при новому судовому розгляді суд першої інстанції дійде висновку про винуватість ОСОБА_2 саме у скоєні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 265 КК України, то призначене покарання є таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України внаслідок м'якості.

При прийнятті рішення по справі, в частині запобіжного заходу, колегія вважає за можливе змінити ОСОБА_2 запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов'язання виходячи з наступного.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також, наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.

Згідно з вимогами п.п. 3 і 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини обмеження права на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, міра запобіжного заходу застосовується до підозрюваного або обвинуваченого для забезпечення виконання підозрюваним або обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам: переховуватись від органів досудового розслідування або суду: знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на потерпілого, свідка тощо, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_2 з 05.08. 2015 року по теперішній час обвинувачений ОСОБА_2 перебуває під вартою в Івано-Франківській установі виконання покарань управління Державної пенітенціарної служби України в Івано-Франківської області (№12), тобто більше аніж 1 рік 1 місяць.

За правовою природою запобіжні заходи до підозрюваного, обвинуваченого не є кримінальним покаранням, оскільки в Україні діє презумпція невинуватості, де відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Цей запобіжний захід є заходом процесуального примусу, але не є мірою кримінального покарання, його не можна застосовувати як засіб вимагання показань від обвинуваченого чи підозрюваного.

Відповідно до ст. 331 КПК України, зміна одного запобіжного заходу іншим або його скасування здійснюється судом з додержанням вимог КПК України.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що на теперішній час відсутні дані, які б дали підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_2 може переховуватися від слідства та суду, займатись злочинною діяльністю або перешкоджати встановленню істини по справі, оскільки на теперішній час проведені всі необхідні слідчі та розшукові дії, долучені до матеріалів кримінального провадження всі необхідні докази, роздруківки телефонних з'єднань, завершені проведення судових експертиз, що мають значення для встановлення істини по справі тощо.

При оцінці всіх обставин, що враховуються при обранні запобіжного заходу у сукупності, враховуючи викладене та виходячи з гуманних міркувань, а також зменшенням ризиків щодо можливості обвинуваченого ОСОБА_2 переховуватися від слідства та суду, а також знаходження його під вартою з 05.08.2015 року, наявності у нього постійного місця мешкання, а також двох неповнолітніх дітей, та з урахуванням того, що по справі допитані свідки, проведені всі необхідні слідчі дії, колегія суддів вважає, що запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_2 у виді тримання під вартою належить змінити на особисте зобов'язання з покладенням на нього відповідних обов'язків, зокрема: прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді або суду за викликом; не відлучатися з населеного пункту в якому він проживає: АДРЕСА_2, без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді або суду; повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання та місця роботи; здати на зберігання в Управління держаної міграційної служби України в Київській області свій паспорт для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України; утримуватись від спілкування зі свідками по справі.

Також, колегія суддів вважає необхідним роз'яснити ОСОБА_2, що у разі невиконання покладених до нього обов'язків до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2, його захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Яремчанського міського суду від 02 червня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 265 КК України, скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, змінити з тримання під вартою на особисте зобов'язання.

Зобов'язати обвинуваченого ОСОБА_2 виконувати наступні обов'язки:

- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді або суду за викликом;

- не відлучатися з населеного пункту в якому він проживає: АДРЕСА_2, без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;

- здати на зберігання в Управління держаної міграційної служби України в Київській області свій паспорт для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України;

- утримуватись від спілкування зі свідками по справі.

Обвинуваченому ОСОБА_2 письмово під розпис повідомити покладені на нього обов'язки.

Роз'яснити ОСОБА_2, що у разі невиконання покладених до нього обов'язків до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.

Контроль за виконанням особистого зобов'язання покласти на прокурора.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий В.В. Повзло

Судді: О.Й. Іванів

Є.М. Стефурак

Згідно з оригіналом:

Суддя В.В. Повзло