Ухвала суду № 61496702, 20.09.2016, Апеляційний суд Київської області

Справа № 359/2891/16-ц Головуючий у І інстанції Муранова-Лесів І. В.Провадження № 22-ц/780/4632/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1Категорія 52 20.09.2016

УХВАЛА

Іменем України

20 вересня 2016 року колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Олійника В.І.,

суддів Суханової Є.М., Лівінського С.В.,

при секретарі Спеней І.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" та ОСОБА_2 на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 червня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», треті особи ОСОБА_3, Профспілкова організація Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, -

в с т а н о в и л а :

У березні 2016 року позивачка звернулася до суду із зазначеним позовом, який уточнила в ході розгляду справи та обґрунтовувала тим, що від 1986 року вона працювала в Бориспільському обєднаному авіаційному загоні Українського управління цивільної авіації, у звязку з реорганізацією якого, від 01.04.1993 року була переведена на роботу в Державний міжнародний аеропорт Бориспіль, правонаступником якого є державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль».

Працювала на різних посадах і в тому числі від 01.11.2014 року була переведена на посаду адміністратора терміналів В та F відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування комплексу наземного обслуговування.

Наказом від 01.03.2016 року №11-07/1-275/п, який був підписаний виконуючого обовязки генерального директора ОСОБА_3 її було звільнено з роботи від 01.03.2016 року у звязку зі скороченням штату працівників на підставі п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України.

Позивачка стверджувала, що звільнення відбулось з порушенням ч.1 ст.42 та ч.2 ст.49-2 КЗпП України без надання їй переважного права на залишення на роботі. Зазначала, що 20.10.2015 року вона була ознайомлена з вказаним наказом та переліком вакантних посад по підприємству і виявила бажання на переведення її на аналогічну вакантну посаду адміністратора терміналу D. Також була направлена на співбесіду і за результатами співбесіди начальником служби пасажирського обслуговування її було рекомендовано до працевлаштування на посаду адміністратора терміналу.

Для визначення кандидата до заповнення вказаної вакантної посади було зібрано засідання конкурсно-кваліфікаційної комісії, якою крім позивача, розглянуті кандидатури працівників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 і вирішено, що найбільш кваліфікованою кандидатурою для заміщення вакантної посади є ОСОБА_4, яку рекомендовано на дану посаду.

Також зазначала, що фактично робота вказаної комісії зводилася до оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обовязкам, а також їх професійного рівня.

Вважала, що таким вимогам відповідає проведення атестації відповідно до Закону України «Про професійний розвиток працівників» і звертала увагу, що порядок такої атестації відповідачем не дотриманий і висновок конкурсно-кваліфікаційної комісії, викладений в протоколі від 10.12.2015 №11-27/1-29, не має юридичної сили. Позивачка також стверджувала, що при вирішенні питання підбору кандидата на посаду не було належним чином проведено порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників які виявили бажання про переведення на роботу адміністратора терміналу D, а також не враховано, що вона (позивачка) має більш високу кваліфікацію порівняно з іншими кандидатами: наявність профільної вищої освіти та другої вищої освіти, наявність стажу роботи та досвіду, внесенні раціональних пропозицій, відсутності дисциплінарних стягнень, отримання премій, заохочень за успіхи в роботі, значний досвід обслуговування міжнародних рейсів на посадах, які передбачали знання англійської мови. Вона також вважала, що висновки комісії щодо наявності в іншого кандидата знання англійської мови на визначеному рівні «upper-intermediate» нічим не підтверджено, а в складі комісії були відсутні особи, які мають відповідні знання, право та кваліфікацію для належного оцінювання рівня знань англійської мови.

Позивач також зазначала, що відповідачем не було взято до уваги те, що вона має переваги в залишенні на роботі, передбачені п.2 ст.42 КЗпП України, а також що в порушення ст.43 КЗпП України її звільнення відбулось за відсутності згоди первинної профспілкової організації, членом якої вона є, та що відповідно до отриманого нею попередження про заплановане вивільнення, датою безпосереднього звільнення значилась 30.12.2015 року, про її звільнення було відтерміновано на підставі наказу «По особовому складу» від 19.02.2016 року №11-07/1-216/п, з яким її було ознайомлено лише в день звільнення.

За розрахунком позивачки, виходячи з наданих відповідачем даних щодо середньоденного розміру заробітної плати 637 грн. 54 коп., норми місячних робочих днів - 19, за період від 01.03.2016 року до 01.06.2016 року кількість робочих днів за нормою склала 57 (19х3), а її середній заробіток за вимушений прогул склав 36339 грн. 78 коп. (57х637,54).

Позивач зазначала, що внаслідок протиправних дій відповідача її незаконним звільненням порушено її право на працю, позбавлено її можливості працювати, отримати винагороду за працю, в той час, як її чоловік, який є інвалідом 3 групи, також був звільнений, а на їх утриманні знаходилася неповнолітня дочка ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, та дочка ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, яка була вимушена залишити навчання. Все це негативно відобразилось на її внутрішньому емоційному стані, сімейному укладі, призвело до необхідності вживати значних зусиль для отримання коштів для життя, а після засідання конкурсно-кваліфікаційної комісії у неї погіршився стан її здоровя, і вона проходила курс лікування в умовах стаціонару та амбулаторно. Завдану їй моральну шкоду оцінила у розмірі 100000 грн.

Просила скасувати наказ від 01.03.2016 року №11-07/1-275/п про звільнення її з посади адміністратора терміналів В та F відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування комплексу наземного обслуговування; поновити її на посаді адміністратора терміналів В та F відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування комплексу наземного обслуговування в Державному підприємстві «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 1 березня 2016 року; стягнути з Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період від 1 березня до 1 червня 2016 року у розмірі 36339 грн. 78 коп., а за період після 01.06.2016 року по дату фактичного поновлення з розрахунку 637 грн. 54 коп. за кожну зміну, а також моральну шкоду у розмірі 100000 грн.

Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 червня 2016 року позов задоволено частково. Скасовано наказ від 01.03.2016 року №11-07/1-275/п про звільнення ОСОБА_2 з посади адміністратора термінала В та F відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування комплексу наземного обслуговування. Поновлено ОСОБА_2 на посаді адміністратора терміналів В та F відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування комплексу наземного обслуговування в ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» з 1 березня 2016 року.

Стягнуто з ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період від 01.03.2016 року до 06.06.2016 року у розмірі 38252 грн. 40 коп. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Стягнуто з ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» на користь ОСОБА_2 судові витрати на правову допомогу в сумі 3000 грн. Також стягнуто з ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» судові витрати на користь держави в розмірі 1102 гривні 40 копійок.

На зазначене рішення суду відповідач - ДП "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_2 у задоволенні позову.

ОСОБА_2 також подала апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, в якій просить його змінити в частині стягнення з ДП "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу без обмеження цього періоду датою судового рішення, а саме: за період після 07.06.2016 року по дату фактичного поновлення із розрахунку 637 грн. 54 коп. за кожну зміну, стягнення за період від 01.03.2016 року до 06.06.2016 року у розмірі 38252 грн. 40 коп. залишити без змін. Також просить стягнути з ДП "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" на її користь моральну шкоду у розмірі 100000 грн., а в іншій частині рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області просить залишити без змін.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Задовольняючи частково позов, суд виходив з того, що при звільненні позивачки ОСОБА_2 відповідачем порушено вимоги ч.2 ст.40, ч.1, 2 ст.42, ч.2 ст.49-2 КЗпП України. Крім того, звільнення позивачки без згоди первинної профспілкової організації є порушенням вимог ст.43 КЗпП України та самостійною підставою для поновлення позивача на роботі.

Такі висновки суду відповідають обставинам справи та вимогам закону.

Згідно ч.1 ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Судом встановлено,що позивачка ОСОБА_2 (до зміни прізвища при реєстрації шлюбу - Лукянова, Сінкевич) ОСОБА_8 від 1986 року почала працювати в Бориспільському обєднаному авіаційному загоні Українського управління цивільної авіації, в звязку з реорганізацією якого, від 01.04.1993 року була переведена на роботу в Державний міжнародний аеропорт Бориспіль, правонаступником якого є Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», де працювала на різних посадах і в тому числі від 01.11.2014 року була переведена на посаду адміністратора терміналів В та F відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування комплексу наземного обслуговування, що підтверджується даними її трудової книжки (а.с.7-9), особовою карткою (а.с.158-161) та наказом про прийняття на роботу №530/2 від 08.08.1986 (а.с.157).

При цьому, як встановлено із записів у трудовій книжці та особовій картці позивача, вона працювала у службі обслуговування пасажирських перевезень, назви якої неодноразово змінювалась (служби наземного та пасажирського обслуговування та інше), і від 15.09.1995 року працювала на посаді диспетчера, в тому числі диспетчера пасажирського обслуговування терміналу «В», терміналу «А» , терміналу «F», терміналів «В» та «F».

Наказом від 28.09.2015 року №01-07-247 «Про скорочення посад» в.о. генерального директора ДП МА «Бориспіль» ОСОБА_3 вирішено у звязку із змінами в організації виробництва та з метою оптимізації чисельності адміністративного персоналу служби пасажирського обслуговування від 30 грудня 2015 року скоротити в штатному розписі відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування комплексу наземного обслуговування посади адміністратор терміналів В та F в кількості 4 одиниці (а.с.10).

На виконання вимог ст.49-2 КЗпП України із зазначеним наказом, а також із запланованим вивільненням позивачка була ознайомлена 20.10.2015 року.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст.40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках зміни в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Відповідно до вимог ч.3 вказаної статті одночасно з попередженням про звільнення у звязку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно достатті 48Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Встановлено, що зазначеному скороченню штату передувала низка наказів по ДП МА «Бориспіль» виданих на виконання доручення Кабінету Міністрів України від 24.01.2013 року №201/0/3-13 на підставі пункту 4.1 протоколу №3 засідання Кабінету Міністрів України від 14 січня 2013 року, а саме вжиття заходів щодо організації належної завантаженості терміналу «D» ДП МА «Бориспіль» та переведення рейсів авіаційних перевізників для обслуговування у зазначеному терміналі (а.с.65-66).

Наказом від 29.11.2013 року № 01-07-942 з 01 грудня 2013 року виведено з експлуатації частину площ будівлі пасажирського терміналу «F» (а.с.67-68), наказом від 03.09.2014 №01-07-887 від 01 вересня 2014 року виведено з експлуатації частину площ будівлі терміналу «А» (а.с.69), наказом від 03.12.2014 №01-07/3-32 від 03 грудня 2014 року призупинено обслуговування пасажирів внутрішніх рейсів та міжнародних рейсів в терміналі «В» ДП МА «Бориспіль» (а.с.70), наказом від 04.12.2014 №01-07-1183 від 05 грудня 2014 року виведено з експлуатації виробничі зони для обслуговування пасажирів в терміналі «В».

Також встановлено, що згідно з актами про ознайомлення працівника з вакансіями від 20.10.2015 №11-26-142 (а.с.79), від 02.11.2015 № 11-26-151 (а.с.85) та від 01.03.2016 №11-26-15 (а.с.120) позивачку неодноразово ознайомлювали з переліком наявних вакантних посад по підприємству і їй пропонувалось переведення на одну з наявних вакантних посад (а.с.75-78,81-84,115-119).

При цьому позивачка 20.10.2015 року погодилася пройти співбесіду як кандидат на посаду адміністратора терміналу D служби пасажирського обслуговування (а.с.79), а в подальшому від переведення на іншу посаду та тимчасову посаду адміністратора терміналу D відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування, відмовилась (а.с.120).

Згідно з направленням на співбесіду від 20.10.2015 року керівник структурного підрозділу начальник служби пасажирського обслуговування ОСОБА_9 зазначила про те, що рекомендує до працевлаштування ОСОБА_2 на посаду адміністратора терміналу D відділу обслуговування і терміналах служби пасажирського обслуговування (а.с.80).

В судовому засіданні встановлено, що в ДП «МА «Бориспіль» діє «Положення про роботу конкурсно-кваліфікаційної комісії з підбору персоналу», затверджене наказом від 11.08.2014 року №01-07-816 (а.с.86-90), відповідно до якого конкурсно-кваліфікаційна комісія створюється відповідно до наказу генерального директора для забезпечення підприємства працівниками потрібних професій і кваліфікації згідно з цілями, стратегією та профілем підприємства, зовнішніми та внутрішніми умовами його діяльності (п.1.1), колегіальний орган створюється з метою відбору кандидатів, які найбільше відповідають вимогам до вакантної посади (п.1.2).

За змістом п.2.2 Положення склад колегіального органу затверджується наказом генерального директора (а.с.88).

Відповідний наказ за №01-07-816 був виданий ДП МА «Бориспіль» 11.08.2014 року (а.с.86-87).

Крім того, наказом від 27.08.2015 №01-07-222 затверджена «Процедура підбору персоналу» (а.с.91-95), відповідно до п.4.9 якої підбір кандидатів на вакансії може здійснюватись індивідуально чи за конкурсом. Конкурсний підбір на вакансії включає проведення засідання конкурсно-кваліфікаційної комісії зі складанням протоколу. Для цього на підприємстві діє комісія відповідно до Положення про роботу конкурсно-кваліфікаційної комісії з підбору персоналу, затвердженого наказом «Про створення колегіальних органів». Рішення Комісії оформлюється протоколом.

Позивачка ОСОБА_2 03.12.2015 року прийняла участь у засіданні конкурсно-кваліфікаційної комісії з підбору кандидата на заповнення вакантної посади адміністратора терміналу D відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування, про що свідчить Протокол засідання конкурсно-кваліфікаційної комісії від 10.12.2015 №11-07/1-29, з яким позивачка була ознайомлена 11.12.2015 (а.с.97-101).

Відповідно до Протоколу від 10.12.2015 №11-07/1-29 засідання конкурсно-кваліфікаційної комісії з підбору кандидата на заповнення вакантної посади адміністратора терміналу D відділу обслуговування в терміналах СПО від 03.12.2015 року (а.с.97-101) комісією вирішено: клопотати перед в.о. генерального директора про переведення ОСОБА_4 на постійну посаду адміністратора терміналу D відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування (за її згодою), ОСОБА_2 на тимчасову посаду адміністратора терміналу D відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування, зі збереженням за нею постійної посади черговий залу відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування (за її згодою), а ОСОБА_10 відмовити у призначенні на посаду адміністратора терміналу D відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування у звязку з відсутністю в нього досвіду роботи з пасажирами, низьким рівнем знань відповідної технології роботи та англійської мови.

При цьому, як зазначено в протоколі, за результатами аналізу досвіду роботи кандидатів у сфері роботи з пасажирами, їх спеціальних знань у даному напрямку роботи, члени комісії та присутні, одноголосно дійшли до висновку, що найбільш кваліфікованою кандидатурою для заміщення вакантної посади адміністратора терміналу D є кандидатура ОСОБА_4 (а.с.100).

Зі змісту протоколу вбачається, що комісією не наведено обґрунтування, який саме досвід роботи кандидатів у сфері роботи з пасажирами та які саме спеціальні знання у даному напрямку роботи були враховані комісією та на підставі яких саме документів ці дані були встановлені.

Судом встановлено, що присутня на засіданні начальник служби пасажирського обслуговування ОСОБА_9 висловила думку, що при порівнянні кваліфікації і продуктивності праці ОСОБА_4 та ОСОБА_2 для заповнення вакантної посади адміністратора терміналу D мають враховуватись функціональні обовязки, які необхідно виконувати за даною посадою (серед іншого - обслуговування міжнародних рейсів) та надала наступні характеристики підлеглим працівникам: 1) ОСОБА_2 тривалий період перебувала у відпустці для догляду за дитиною (від 16.10.2009 року по 30.07.2015 року), до її відпустки обіймала посаду адміністратора терміналу А, де обслуговувались лише внутрішні авіарейси; після виходу з відпустки, обіймаючи посаду адміністратора терміналів В та F; у звязку з припиненням функціонування терміналів, фактично виконує функціональні обовязки, притаманні посаді черговий залу, з підпорядкуванням саме адміністратору терміналу D; немає достатнього досвіду роботи, повязаного з обслуговуванням міжнародних авіарейсів у терміналі В на відміну від ОСОБА_4; 2) ОСОБА_4 обіймає аналогічну посаду адміністратора терміналів В та F від 25 вересня 2013 року, але має великий досвід роботи з обслуговування міжнародних авіарейсів, і від 04.10.2015 року є тимчасовим виконувачем обовязків адміністратора терміналу D, успішно виконує обовязки за даною посадою та має високий рівень знань англійської мови (а.с.98-99).

Як зазначено в протоколі засідання конкурсно-кваліфікаційної комісії (а.с.99), ОСОБА_4 надала вичерпні відповіді на всі запитання, в тому числі на запитання представника служби зовнішніх відносин та протокольних заходів надала вичерпні відповіді із застосуванням знань англійської мови, а саме, на рівні рівня Upper-Intermediate Level (вищий середній рівень). Також зазначено, що ОСОБА_2 надала вичерпні відповіді на всі запитання, рівень знань з англійської мови не продемонструвала і не змогла надати відповіді на англійській мові, посилаючись на погане самопочуття.

Сторонами визнано, що позивачка від 03.12.2015 року до 29.02.2016 року перебувала на лікарняному, на підтвердження чого надала лікарняні листки, про що свідчить приєднана до матеріалів справи службова переписка ДП МА «Бориспіль» (а.с.105-109,113-114), а також наказ по особовому складу від 19.12.2016 року №11-07/1-216/п, відповідно до якого в.о. генерального директора ОСОБА_3 наказав ОСОБА_2, адміністратора терміналів В та F відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування комплексу наземного обслуговування, у звязку з виявленими обставинами, які полягають у її тимчасовій непрацездатності, звільнити з роботи по п.1 ст.40 КЗпП України за скороченням штату працівників у перший день виходу даного працівника на роботу після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (а.с.110-111).

Встановлений в судовому засіданні, визнаний відповідачем факт непрацездатності позивача, що мала місце з 03.12.2015 року, підтверджує надані позивачем пояснення конкурсно-кваліфікаційної комісії щодо поганого самопочуття, внаслідок чого в протоколі засідання комісії було зазначено, що позивач рівень знань з англійської мови не продемонструвала, не змогла надати відповіді на англійській мові, посилаючись на погане самопочуття (а.с.99).

З дослідженої в судовому засіданні особової картки ОСОБА_4 (а.с.163-165) вбачається, що вона має кваліфікацію за дипломом менеджер-економіст, працює в ДП МА «Бориспіль» від 18.01.2006 року, в тому числі на посаді адміністратора (адміністратора терміналів В та F) відділу обслуговування пасажирів від 25.09.2013 року, а від 15.12.2015 року призначена на посаду адміністратора терміналу D відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування (а.с.164-зворот, 165-зворот).

Також встановлено, що на підприємстві діє Положення про порядок визначення рівня кваліфікації персоналу підприємства, що є Додатком 11 до Колективного договору на 2014 рік (а.с.218-237), а також Положення про порядок проведення кваліфікаційної атестації робітників підприємства (Додаток 12 до Колективного договору на 2014 рік а.с.238-241).

Будь-які дані, що кандидат на посаду ОСОБА_4 проходила кваліфікаційну атестацію та оцінювання - відсутні, а згідно з наданими суду наказами «По особовому складу» №31.03.2013р. №Н-11-07-137/п та від 24.05.2006 №Н-11-07-376/п позивачу ОСОБА_2 (дошлюбне прізвище Лукянова) відповідно до результатів оцінювання та присвоєних категорій встановлювались вищі рівні посадового окладу.

Згідно з письмовими поясненнями відповідача в заяві від 06.06.2016 року (а.с.198) станом на 03.12.2015 року розміри посадових окладів адміністраторів терміналів В та F як ОСОБА_2 так і ОСОБА_4 складали 7090 грн. на місяць.

Та обставина, що на підставі наказу генерального директора ДП МА «Бориспіль» від 12.12.2013 року №01-07-987 «Про визначення рівня знань англійської мови працівників ДП МА «Бориспіль» було проведено тестування працівників підприємства, в тому числі таке тестування проходила ОСОБА_4, а позивачка, яка знаходилась у відпустці по догляду за дитиною, таке тестування не проходила (а.с.247-267) суд вважає неналежними та недопустимими доказами щодо визначення рівня знань з англійської мови ОСОБА_4 на рівні В2 (вищий середній рівень), оскільки відповідне рішення, створеної наказом генерального директора комісії для визначення рівня знань англійської мови працівників ДП МА «Бориспіль» відсутнє.

Відсутнє також положення щодо порядку визначення рівня знань англійської мови, на підставі якого було б закріплено критерії та підстави визначення рівня знань, за відсутності яких визначити обєктивність та обґрунтованість інформації, викладеної в Звіті від 05.05.2014 року №11-11-20 «Про результати тестування визначення рівня знань англійської мови працівників ДП МА «Бориспіль» у 2014 році» (а.с.257-261), а також тверджень відповідача про нібито встановлений у ОСОБА_4 рівень знань англійської мови, а саме на рівні рівня Upper-Intermediate Level (вищий середній рівень, В2) у суду не було можливості.

При цьому суд вірно звернув увагу на те, що за результатами тестування, у вищевказаному Звіті, затвердженому генеральним директором підприємства 05.05.2014 року (а.с.257-261) надано рекомендації керівникам структурних підрозділів звернути увагу на застосування персоналом спеціальних знань англійської мови безпосередньо у виробничому процесі та сприяти удосконаленню розмовного рівня англійської мови у підлеглого персоналу.

Відповідно до вимог ст.201 КЗпП України для професійної підготовки і підвищення кваліфікації працівників, особливо молоді, власник або уповноважений ним орган організує індивідуальне, бригадне, курсове та інше виробниче навчання за рахунок підприємства, організації, установи.

Крім того, судом встановлено, що діюча на підприємстві «Посадова інструкція адміністратора терміналів «В» та «F» відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування комплексу наземного обслуговування» від 10.02.2015 року №34-05/1-19 (а.с.166-171) та «Посадова інструкція адміністратора терміналу «D» відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування комплексу наземного обслуговування» від 13.06.2014 року № 34-05/1-36 (а.с.172-176) не містять такої вимоги щодо рівня знань з англійської мови на рівні «В2», як це зазначено в додатку до вищевказаного наказу від 12.12.2013 року №01-07-987 «Про визначення рівня знань англійської мови працівників ДП МА «Бориспіль» (а.с.249).

Натомість в «Посадовій інструкції адміністратора терміналів «В» та «F» відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування комплексу наземного обслуговування» (а.с.167) зазначено, що адміністратор повинен знати англійську мову в межах, необхідних для виконання посадових обовязків (а.с.167), а в «Посадовій інструкція адміністратора терміналу «D» відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування комплексу наземного обслуговування» (а.с.173) зазначено, що адміністратор повинен знати англійську мову в межах виконання своїх посадових обовязків.

Відповідачем визнано, що з моменту виходу після відпустки по догляду за дитиною від 30.07.2015 року позивачка була допущена до роботи за посадою адміністратора терміналів «В» та «F» відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування комплексу наземного обслуговування, а також у звязку з виробничою необхідністю фактично виконувала обовязки адміністратора у терміналів «D» ДП МА «Бориспіль».

Будь-яких доказів того, що позивач неналежно виконувала свої обовязки в силу недостатнього рівня знань з англійської мови, суду не було надано.

Крім того, посадові обовязки адміністратора терміналів «В» та «F» відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування (п.4.2 Посадової інструкції - а.с.168) передбачають обовязок володіти ситуацією в терміналах В, F та D, і в разі необхідності надавати необхідні пояснення, консультації та допомогу пасажирам; при виникненні проблемних чи конфліктних ситуацій під час обслуговування рейсів у терміналі D вживати відповідних заходів: виясняти причини, інформувати представників авіакомпаній, своєчасно ставити до відома начальника зміни ОСОБА_1, змінного начальника аеропорту. Отже, до вказаної посади адміністратора терміналів В та F, на якій на момент свого звільнення працювала позивачка, предявлялись вимоги до працівника бути універсальним, бути здатним та готовим виконати роботу за посадою у будь-якому з терміналів аеропорту.

За результатами співбесіди з керівником структурного підрозділу начальником служби пасажирського обслуговування ОСОБА_9, остання рекомендувала ОСОБА_2 до працевлаштування на посаду адміністратора терміналу D відділу обслуговування і терміналах служби пасажирського обслуговування (а.с.80).

Крім того, на думку суду, за змістом вищевказаного протоколу засідання конкурсно-кваліфікаційної комісії від 03.12.2015 року, в якому зазначено про прийняте рішення: клопотати перед в.о. генерального директора про переведення ОСОБА_2 на тимчасову посаду адміністратора терміналу D відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування зі збереженням за нею постійної посади - черговий залу відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування (за її згодою), - фактично комісією встановлено та визнано наявність у позивачки необхідної кваліфікації та рівня знань для зайняття вказаної посади адміністратора терміналу D відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування.

За змістом підпункту 2.1 пункту 2 «Посадової інструкції адміністратора терміналу «D» відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування комплексу наземного обслуговування» (а.с.173) визначено наступні кваліфікаційні вимоги до вказаної посади, а саме: на посаду адміністратора терміналу D призначається працівник, який має неповну вищу освіту (молодший спеціаліст) або повну загальну середню освіту та професійно-технічну освіту, без вимог до стажу роботи.

В той час, як підпунктом 2.1 пункту 2 «Посадової інструкції адміністратора терміналів «В» та «F» відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування комплексу наземного обслуговування» (а.с.167) передбачені наступні кваліфікаційні вимоги: повинен мати повну загальну середню освіту, стаж роботи, пов'язаний з обслуговуванням пасажирів, не менше 2 років.

З врахуванням наведеного, а також враховуючи, що рішення конкурсно-кваліфікаційної комісії для уповноваженого власником органу не є обовязковим, відповідач, вирішуючи питання про звільнення позивачки на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України мав діяти відповідно до вищенаведених вимог ч.2 ст.40 КЗпП України, а також дотримуватись вимог ст.42 та 43 КЗпП України.

За ч.1 ст.43 КЗпП України, відповідно до якої розірвання трудового договору з підстав, передбаченихпунктами 1(крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації),2-5,7 статті 40іпунктами 2і3 статті 41цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

11.12.2015 року адміністрація ДП МА «Бориспіль» звернулася до голови профспілки ДП МА «Бориспіль» з поданням №11-22-459 (а.с.126-127) про надання згоди на звільнення адміністратора терміналів В та F відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування ОСОБА_2 за скороченням штату працівників за п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України.

Згідно з витягом з протоколу №148 від 23.12.2015 року засідання профспілкового комітету Профспілки Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» (а.с.130) профспілковий комітет постановив: не надавати згоду на звільнення адміністратора терміналів В та F відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування ОСОБА_2 за скороченням штату працівників за п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України з наступних підстав: 1.Згідно п.1ст.42 КЗпП ОСОБА_2 має високу кваліфікацію праці. Дві вищі освіти: Національний авіаційний університет, спеціалізація Маркетинг у виробничій сфері, Київський національний університет імені ОСОБА_11, інститут міжнародних відносин, спеціалізація Психологія. 2. Згідно п.3 ст.42 КЗпП України ОСОБА_2 має тривалий безперервний стаж роботи на підприємстві понад 29 років. Також зазначено, що в тому числі було враховано те, що ОСОБА_2 має статус «Ветерана підприємства» та має досвід роботи з обслуговування пасажирів як на внутрішніх так і на міжнародних авіарейсах (а.с.275).

Наведені в протоколі засідання профспілкового комітету обставини щодо кваліфікації, періоду роботи та продуктивності праці позивачки підтверджуються даними особової картки позивача (а.с.158-162), записами у трудовій книжці позивачки (а.с.7-9) щодо присвоєння їй 26.10.2016 року почесного звання ветеран праці ДП МА «Бориспіль», заохочення за забезпечення програми перевезення паломників - хасидів 16.09.2002 року, а також копіями дипломів про вищу освіту (а.с.19-21) та додатками до дипломів про вищу освіту (а.с.178-179) щодо отриманих позивачкою оцінок з іноземної мови.

Всупереч твердженням відповідача відмову профспілкової організації у наданні згоди на звільнення позивачки суд вірно визнав обґрунтованою, оскільки вона має посилання як на фактичні обставини так і на вимоги чинного трудового законодавства та обґрунтована більш високою кваліфікацією позивача (ч.1 ст.42 КЗпП України) та наявністю у позивачки переважного права на залишення на роботі, як працівника з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації (п.3 ч.2 ст.42 КЗпП України).

Також встановлено, що позивачка 30.11.2015 року зверталася до генерального директора ДП МА «Бориспіль» із заявою про переведення її на однорідну вакантну посаду адміністратора терміналу «D», при цьому також повідомляла, що має двох утриманців доньку ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, студентку стаціонару, яка навчається за контрактом, та доньку ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_1, а також, що її чоловік 3 групи інвалідності, отримав попередження про наступне вивільнення, що повністю знайшло своє підтвердження в судовому засіданні дослідженими судом доказами. Була направлена відповідь Т.в.о генерального директора ОСОБА_13, відповідно до якої на підставі протоколу від 10.12.2015 року засідання конкурсно-кваліфікаційної комісії їй запропоновано тимчасову посаду адміністратора терміналу «D» для набуття досвіду роботи та поліпшення рівня знань іноземної мови та постійну роботу черговий залу відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування.

З долученого до матеріалів справи штатного розпису від 31.07.2015 №29-30-98 вбачається, що посадовий оклад чергового залу більш ніж в два рази менший за посадовий оклад адміністратора терміналу «В» та адміністратора терміналів В та F: 3115 грн. та 7090грн., порівнюючи мінімальний посадовий оклад, відповідно (а.с.242).

Таким чином, переведення позивачки на запропоновану їй посаду чергового залу було б суттєвою зміною її умов праці, в тому числі що стосується оплати праці, в той час, як згідно з вимогами ст.42 КЗпП України вона у звязку з наявністю утриманців та тривалим безперервним стажем роботи на підприємстві мала переважне право на залишення на роботі порівняно з іншим працівником, кандидатура якого була запропонована конкурсно-кваліфікаційною комісією для призначення на постійну посаду адміністратора терміналу D відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування.

Суд вірно визнав за відповідачем право визначити критерії та встановлювати порядок добору персоналу, проте, це право не звільняє відповідача як роботодавця від обовязку дотримуватись вимог чинного трудового законодавства та забезпечувати визначені чинним трудовим законодавством гарантій працівникам при звільненні з ініціативи власника, в тому числі і у разі скорочення чисельності штату працівників.

Та обставина, що позивачці пропонувались інші вакантні на підприємстві посади для переведення, в тому числі на тимчасову посаду адміністратора терміналу D відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування, зі збереженням за нею постійної посади черговий залу відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування (за її згодою), суттєво порушували права позивачки, як більш кваліфікованого працівника , що має також визначену законом перевагу у залишенні на роботі, залишитись на посаді адміністратора терміналів В та F, а у звязку зі скороченням вказаних посад бути переведеною на посаду адміністратора терміналу D, тобто в межах одного відділу, служби та комплексу підприємства.

Встановлено, що 01.03.2016 року відповідачем видано оскаржуваний позивачем наказ №11-07/1-275/п про звільнення ОСОБА_2 з посади адміністратора термінала В та F відділу обслуговування в терміналах служби пасажирського обслуговування комплексу наземного обслуговування на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.5-6).

Враховуючи вищенаведене, суд, встановивши порушення вимог ч.2 ст.40, ч.1, 2 ст.42, ч.2 ст.49-2 КЗпП України, допущені відповідачем при звільненні позивачки ОСОБА_2, прийшов до вірного висновку, що заявлені нею позовні вимоги щодо скасування оскаржуваного нею наказу та поновлення на роботі є обґрунтованими та підлягали до задоволення.

Крім того, суд вірно враховував, що звільнення позивачки без згоди первинної профспілкової організації є порушенням вимог ст.43 КЗпП України та самостійною підставою для поновлення її на роботі.

У звязку з цим підлягали частковому задоволенню в межах заявлених позовних вимог щодо розрахованого позивачем розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу на суму 36339 грн. 78 коп. за період від 01.03.2016 року (57 робочих змін 637,54грн. (середньоденна заробітна плата) до 01.06.2016 року, а також за три робочих дні червня 2016 року (3, 6 та 7 червня) в сумі 1912 грн. 62 коп., а всього - на суму 38252 грн. 40 коп.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч.5 ст.235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому суд враховує, що «Порядок обчислення середньої заробітної плати», затверджений постановою КМУ від 08.02.1995 року №100, а також враховує, що розмір середньоденної заробітної плати та норма місячних робочих змін визначена відповідачем в наданій суду довідці (а.с.141), і будь-яких належних і допустимих доказів на спростування викладених в наданому позивачем розрахунку даних, суду надано не було.

Щодо заявлених позивачем вимог про відшкодування завданої йому внаслідок незаконного звільнення моральної шкоди в сумі 100000 грн., то суд вірно вважав, що в цій частині позовні вимоги задоволенню не підлягали.

Відповідно до вимог ст. 237-1 КЗпП України відшкодуванню власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих звязків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Судом встановлено, що звільнення позивача відбулось з порушенням чинного законодавства та законних прав позивачки ОСОБА_2, що завдало позивачці моральних переживань та вимагало від неї вжиття додаткових зусиль для організації свого життя, звернення з позовом до суду, проте при звільненні позивачу було виплачено вихідну допомогу у розмірі середньомісячного окладу, що передбачено наказом про звільнення (а.с.5-6), що в сукупності з встановленим судом фактом порушення прав позивача є достатнім відшкодуванням завданої їй моральної шкоди.

При цьому суд врахував, що тимчасова непрацездатність позивачки мала місце до її звільнення з роботи та, що участь у засіданні конкурсно-кваліфікаційної комісії 03.12.2015 року, коли в позивачки погіршилось самопочуття, вона приймала добровільно відповідно до її бажання та в порядку, визначеному діючою на підприємстві Процедурою підбору персоналу.

Крім того, будь-яких належних і допустимих доказів, що тривала хвороба позивача знаходиться у причинному звязку з її протиправним звільненням, суду не надано та не зазначено джерел їх здобуття.

Відповідно до вимог ст.88 Цивільного процесуального кодексу України судові витрати в сумі 551 грн. 20 коп. з позовних вимог немайнового характеру про поновлення на роботі та в сумі 551 гривня 20 копійок з позовних вимог майнового характеру про стягнення середнього заробітку підлягали стягненню з відповідача на користь держави, оскільки позивачка звільнена від сплати судового збору при зверненні з даним позовом до суду.

Щодо понесених позивачкою витрат на оплату правової допомоги в сумі 3000 грн. за договором про надання правової допомоги від 25 березня 2016 року, укладеного позивачкою та адвокатом ОСОБА_14, який приймав участь у розгляді справи, суд прийшов до висновку, що вони підлягали до стягнення з відповідача на користь позивачки, оскільки розмір витрат підтверджується наданою адвокатом квитанцією, а також актом приймання-передачі виконаних робіт від 06 червня 2016 року (а.с.276,277) та відповідає порядку нарахування граничного розміру компенсації таких витрат, встановленому ст.1 Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах», а також розміру мінімальної заробітної плати, встановленому ст.8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік».

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до висновку щодо необхідності скасування наказу про звільнення ОСОБА_2, поновлення її на посаді та стягнення на її користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період від 1 березня до 6 червня 2016 року, допущення до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі, стягнення з відповідача на користь позивачки судових витрат на правову допомогу, стягнення з відповідача судових витрат в дохід держави та відмови у задоволенні іншої частини позовних вимог.

Таким чином, доводи апеляційних скарг про порушення судом норм матеріального і процесуального права безпідставні, спростовуються матеріалами справи та висновками суду, викладеними в рішенні.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційних скарг та враховуючи, що обставини справи судом встановлені відповідно до наданих пояснень сторін та письмових доказів, що містяться в матеріалах справи, колегія суддів приходить до висновку, що рішення постановлене з дотриманням вимог матеріального і процесуального права, а тому апеляційні скарги слід відхилити, а рішення суду залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.303, 307, 308, 313-315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" та ОСОБА_2відхилити.

Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 червня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: