Рішення № 61479300, 13.09.2016, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"13" вересня 2016 р.Справа № 924/587/16

за позовом дочірнього підприємства "Авіком Рівне", м. Рівне

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю „Західенергоресурс, м. Рівне

про визнання протиправним та скасування рішення в частині

Суддя Смаровоз М.В.

Представники:

позивача: не зявився;

відповідача: ОСОБА_1 представник за довіреністю від 16.05.2016р.;

третьої особи: не зявився.

У судовому засіданні 13.09.2016р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Позивач просить суд визнати протиправними п.1 та п.2 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016 року № 40-р/к у справі № 03-06/61-15 та скасувати оспорюване рішення у даній частині.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач, зокрема, відзначив, що Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було проведено аналіз (справа № 03-06/61-15) пропозицій конкурсних торгів (щодо закупівлі відокремленим підрозділом "Хмельницька АЕС" державного підприємства "Національна атомна енергетична компанія "Енергоатом" (замовник) товару: бензин А-92, код 19.20.2 згідно з Державним класифікатором ДК 016-2010-паливо рідке та газ; оливи мастильні) учасників: ДП "АВІКОМ РІВНЕ" та ТОВ "Західенергоресурс". За результатами вказаного аналізу у справі № 03-06/61-15 було прийняте рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016р. № 40-р/к у справі № 03-06/61-15. Прийняте рішення обґрунтоване тим, що супровідні документи до тендерної пропозиції ДП "АВІКОМ РІВНЕ" та ТОВ „Західенергоресурс, на думку відповідача, є схожими за зовнішнім оформленням та змістом, що не викликане схожістю з тендерною документацією замовника.

Позивач не погоджується із цими висновками, вказуючи, що відповідно ч. 4 ст.4 Закону України „Про захист економічної конкуренції від 11.01.2001 № 2210-ІІІ державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України. Згідно ч.1 ст.35 Закону № 2210-Ш розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У ст. 59 Закону № 2210-ІІІ передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як зазначив позивач, із змісту оскаржуваного рішення вбачається, що відповідач, проаналізувавши тендерну документацію на предмет наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, виявив, що ДП "Авіком Рівне" та ТОВ "Західенергоресурс" теоретично могли узгодити між собою умови участі у вищевказаних тендерах (торгах). Як доказ в рішенні від 29.04.2016р. зазначено, що супровідна документація до тендерних пропозицій учасників торгів мають зовнішню та змістову схожість, що підтверджується однаковими в їх оформлені ознаками, зокрема, способом написання форм пропозицій, схожому способі оформлення таблиць тощо. Однак, як стверджує позивач, відповідачем у рішенні від 29.04.2016р. не вказано, як саме вказані дії учасників призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру. Також, відповідачем не наведено жодних доказів того, що в діях ДП "Авіком Рівне" та ТОВ "Західенергоресурс" вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до ст.6 Закону № 2210-ІІІ.

Посилаючись на ст. 41 Закону № 2210-Ш, позивач зазначив, що доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Саме лише використання шаблонного зразка при підготовці цінових пропозицій не може свідчити про узгодженість дій таких учасників і спрямованість їх на спотворення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів. Посилаючись на окремі положення постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011р. № 15, позивач вважає, що оспорюване рішення було сформовано виключно на припущеннях відповідача, ним неповно з'ясовано обставини, які мають значення для даної справи.

Крім того, позивачем відзначено, що у Рішенні адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.201р. № 40-р/к у справі № 03-06/61-15 не наведено жодних обставин, які мають значення для справи і які можна визнати встановленими, оскільки висновки відповідача є лише припущеннями. При цьому, Рішення органу Антимонопольного комітету України, прийняте на підставі припущень, без дослідження всіх обставин справи, суперечить Закону №2210-111. Саме завантаженням документів з офіційного веб-порталу і формування документів у електронних формах, сформованих замовником, і пояснюється схожість оформлення документів. Це пояснює, чому документи виконані однаковим стилем (він був запрограмований електронним документом) та чому текст має подібні інтервали тощо. Натомість, відповідач стверджує, що форми документів не були передбачені Документацією конкурсних торгів замовника, що не відповідає фактичним обставинам справи та суперечить самому тексту і змісту Документації конкурсних торгів.

Разом з тим, позивач вказує на те, що у рішенні від 29.04.2016р. не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження заявниками, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару тощо. Належними доказами підтверджується, що ДП "Авіком Рівне" самостійно розробило цінову пропозицію для конкурсних торгів, і будь-які припущення відповідача про узгодженість дій позивача із іншим учасником. При формуванні пропозиції конкурсних торгів, рішення щодо такої пропозиції, ДП "Авіком Рівне" приймало самостійно, ні з ким не радилося, не узгоджувало свої дії та не координував, ані з ТОВ "Західенергоресурс", ні з іншими фізичними чи юридичними особами. Вказано, що було укладено договір поставки № 10011 від 14.07.2014р. Результати торгів не було скасовано, не було визнано недійсними у судовому порядку і не було оскаржено взагалі.

Враховуючи вищевикладене, позивач просить суд задовольнити позов. При цьому, у своєму зверненні до суду від 29.08.2016р. представник позивача просить суд розглядати справу без його участі.

Крім того, позивачем подано клопотання про витребування доказів, в якому ДП „Авіком Рівне просить витребувати від Відокремленого підрозділу „Хмельницька АЕС ДП „Національна атомна енергетична компанія „Енергоатом належним чином завірені копії: документації конкурсних торгів, які відбулися 17.06.2014р.; листа про внесення змін у ДКТ; протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів № 2 від 17.06.2014р.; протоколу № 18 від 25.06.2014р.; договору поставки № 10011 від 14.07.2014р. із додатками; пропозицій конкурсних торгів, поданої ТОВ „Західенергоресурс; пропозиції конкурсних торгів, поданої ДП „Авіком Рівне.

Суд вважає, що, зважаючи на зміст наявних матеріалів справи (в тому числі наданих позивачем доказів) та позовних вимог, а також положення ст.38 ГПК України, клопотання відповідача про витребування доказів не підлягає задоволенню.

Відповідач проти позову заперечує з мотивів, наведених у спірному рішенні, вказуючи, зокрема, що аналіз документації з конкурсних торгів та доказів, зібраних в процесі розгляду справи в сукупності і взаємозв'язку вказують на узгоджену поведінку з боку ДП „Авіком Рівне та ТОВ „Західенергоресурс при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і як наслідок, призводить до неконкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності. Зазначені у спірному рішенні дії ДП „Авіком Рівне та ТОВ „Західенергоресурс, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 17.06.2014р. відокремленим підрозділом „Хмельницька АЕС держаного підприємства „Національна атомна енергетична компанія „Енергоатом процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: бензин А-92, код 19.20.2 згідно з Державним класифікатором ДК 016-2010- паливо рідке та газ (оливи мастильні) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченої пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Як вважає відповідач, у спірному рішенні мова не йде про вчинення схожих дій (ч. 3 ст. 6), що само по собі є цілком самостійним порушенням, мова йде про вчинення антиконкурентних узгоджених дій (ч. 2. ст. 6). Неспростування підприємством доводів відділення стосовно його протиправної узгодженої поведінки під час проведення процедури державних закупівель, які грунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, які мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті, є підставою для відмови у задоволенні позову підприємства, вказує відповідач.

Враховуючи вищевикладене, відповідач просить суд відмовити у позові.

Розглядом матеріалів справи встановлено таке.

Як вбачається з матеріалів справи та рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 03-06/61-15 від 29.04.2016р., 17.06.2014р. відокремленим підрозділом „Хмельницька АЕС держаного підприємства „Національна атомна енергетична компанія „Енергоатом проведено процедуру конкурсних торгів щодо закупівлі товару: бензин А-92, код 19.20.2 згідно з Державним класифікатором ДК 016-2010- паливо рідке та газ (оливи мастильні).

Відповідно до запису в реєстрі отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої цінові пропозиції подали три суб'єкти господарювання: ТОВ „ВОГ РІТЕЙЛ (код ЄДРПОУ 37821544), яке подало свою пропозицію конкурсних торгів 17.06.2014р. о 09:13 год., ТОВ „Західенергоінвест (код ЄДРПОУ 37245962), що подало пропозицію конкурсних торгів 17.06.2014р. о 10:28 год.; ДП „Авіком Рівне (код ЄДРПОУ 30559953), яке подало свою пропозицію конкурсних торгів 17.06.2014р. о 10:29 год.

Також, як вказано у цьому реєстрі, дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель: ж-л ВДЗ № 2 від 16.05.2014р., оголошення № 120722 (ПАЛ); прийняття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) закінчилося 17.06.2014р. о 10:30 год.

Згідно із протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів № 2.ККТ від 25.06.2014р. за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, враховуючи попередні висновки комісії з технічної оцінки щодо відповідності пропозицій конкурсних торгів учасників технічним вимогам ДКТ (протокол № 14 від 23.06.2014р.) та результати підрахунку балів по пропозиціях учасників торгів відповідно до критеріїв оцінки, викладених в ДКТ, найбільш економічно вигідною визнати пропозицію ТОВ „Західенергоресурс, ціна 1091880 грн.

Як вбачається зі змісту рішення № 40-р/к адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі 03-06/61-15 від 29.04.2016. та інших матеріалів справи, розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 12.06.2015р. № 63-рп/к розпочато розгляд справи № 03-06/61-15 відносно ДП „Авіком Рівне, ТОВ „Західенергоресурс за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 17.06.2014р. відокремленим підрозділом „Хмельницька АЕС держаного підприємства „Національна атомна енергетична компанія „Енергоатом процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: бензин А-92, код 19.20.2 згідно Державного класифікатора ДК 016-2010- паливо рідке та газ (оливи мастильні) і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

В ході збору та аналізу доказів у справі №03-06/61-15 встановлено наступне.

ТОВ „Західенергоресурс зареєстровано у виконавчому комітеті Рівненської міської ради 12.08.2010р., номер запису про проведення державної реєстрації № 16081050003007263. Засновником товариства є гр. ОСОБА_2 та товариство з обмеженою відповідальністю „РІФ.

До Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов лист Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 27.02.015р. № 72/Н/2бЗ щодо порушень законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення 17.06.2014р. Відокремленим підрозділом „Хмельницька АЕС держаного підприємства „Національна атомна Енергетична компанія „Енергоатом процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: бензин А-92, код 19.20.2 згідно Державного класифікатора ДК 016-2010- паливо рідке та газ (оливи мастильні).

17.06.2014р. відокремленим підрозділом „Хмельницька АЕС державного підприємства „Національна атомна енергетична компанія „Енергоатом було проведено процедуру конкурсних торгів щодо закупівлі товару: бензин А-92, код 19.20.2 згідно Державного класифікатора ДК 016-2010- паливо рідке та газ (оливи мастильні).

Територіальним відділенням вимогою про надання інформації від 03.03.2015р. № 01-27/14-594 отримано Документацію з конкурсних торгів та інші документи від замовника торгів.

Листом від 18.03.2015р. № 45-316/2510 замовник повідомив відділення, що нарад, консультацій, зборів, розмов тощо з учасниками торгів під час підготовки до участі у конкурсі не проводилось та не надсилалися (не надавалися) листи, факси, у тому числі електронні, як з боку замовника до учасників, так із збоку учасників до замовника.

Здійснивши аналіз Пропозицій конкурсних торгів учасників було встановлено, що ТОВ „Захід енергоресурс та ДП „Авіком Рівне, узгоджували свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки та участі у торгах. Це підтверджується також наступними, встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між учасниками на різних стадіях підготовки до участі в торгах, а саме:

1. Згідно з Документацією конкурсних торгів кінцевий строк подання Пропозицій конкурсних торгів був встановлений до 10:30 год. 17.06.2014р. Згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у процедур конкурсних тортів свої пропозиції подали три суб'єкта господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю „ВОГ РТТЕЙЛ, ТОВ „Західенергоресурс, ДП „Авіком Рівне.

Пропозиції конкурсних торгів згідно реєстру Комітетом конкурсних торгів були отримані від ТОВ „Західенергоресурс 17.06. 2014р. о 10:28 год. (кур'єрською поштою) та ДП „Авіком Рівне 17.06.2014р. о 10:29 год. (кур'єрською поштою).

Таким чином, надання цінових пропозицій учасниками до комітету з конкурсних торгів замовника, відбулося одночасно 17.06.2014р. майже в один час та доставлені в один той же спосіб - кур'єром.

Засідання Комітету з конкурсних торгів замовника відбулось 17.06.2014р., під час якого було розглянуто пропозиції учасників торгів.

Відповідно до Протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 17.06.2014р. №2 Пропозиції учасників визнано такими, що відповідають вимогам Документації конкурсних торгів в повному обсязі та допущено до процедури оцінки пропозицій конкурсних торгів.

Згідно з протоколом технічної оцінки вимогам до продукції №14 пропозиції учасники конкурсних торгів ТОВ „Захід енергоресурс, ДП „Авіком Рівне були допущенні до подальшої оцінки пропозицій. Пропозицію ТОВ „ВОГ РІТЕЙЛ було відхилено як таку, що не відповідає додатку 2 до Документації конкурсних торгів, а саме, не вірно вказана одиницю виміру запропонованої продукції.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів № 2,ККТ від 25.06.2014р. переможцем торгів було визнано ТОВ „Захід енергоресурс, пропозиція конкурсних торгів якого була найбільш економічно вигідною, вартість предмету закупівлі - 1091880 грн.

2. У Документації конкурсних торгів замовника у додатку № 1 міститься Форма „Пропозиції конкурсних торгів (цінова) на закупівлю бензину А-92, яку учасники мали підготовити та вписати інформацію, яка вимагалась замовником.

Пропозиції з конкурсних торгів обох учасників мають однакові особливості, зокрема: а) в обох випадках документи виконані однаковим стилем; б) в назва документу в обох випадках була доповнена текстом „та дизельного палива; в) в кінці назви документу відсутня крапка, хоча у зразку наданого замовником вона є; г) посада та прізвище та ініціали керівників учасників виділенні жирним шрифтом, тощо. Ці обставини також свідчать про те, що ДП „Авіком Рівне та ТОВ „Захід енергоресурс спільно готувати пропозиції конкурсних торгів.

3. Відповідно до Документації конкурсних торгів учасникам необхідно було подати оригінал або нотаріально завірену копія розширеного витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

При аналізі цих Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців було встановлено, що з метою отримання цих витягів ТОВ „Західенергоресурс, ДП „Авіком Рівне звернулися із запитами до Державного управління юстиції Рівненської області, а саме: запит ОСОБА_3 (ДП „Авіком Рівне) від 11.06.2014р. № 18815277; запит ОСОБА_4 (ТОВ „Західенергоресурс) від 23.05.2014р. № 18722455).

У рішенні відзначено, що ОСОБА_3, яка зверталась із запитом до Державного реєстратора Рівненського міського управління юстиції Рівненської області для отримання Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних особі-підприємців ДП „Авіком Рівне, представляла інтереси ТОВ „Західенергоресурс під час отримання довідок у Головному територіальному управлінні юстиції у Рівненській області та державній податковій інспекції у м. Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області.

4. Згідно з Документацією конкурсних торгів замовника для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, учаснику необхідно було надати довідку в довільній формі про . наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

При аналізі цих довідок було встановлено, що вони є однаковими за оформленням, зокрема: а) в обох випадках назва документа однакова виділена жирним шрифтом; б) дані зведенні в таблицю; в) таблиці фактично мають однакові назви колонок; г) назви колонки вирівнянні по лівому краю; д) посада та прізвище та ініціали керівників учасників виділенні жирним шрифтом, тощо.

Такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами.

5. Відповідно до Документації конкурсних торгів замовника для підтвердження наявності фінансової спроможності, учаснику необхідно було надати довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) простроченої заборгованості за кредитами.

Здійснивши аналіз цих документів (довідок), поданих для участі в торгах від Рівненської обласної дирекції АТ „ОСОБА_5 Аваль встановлено, що вони видані в один день 11.06.2014р. та зареєстровані майже одна за одною: для ДП „Авіком Рівне № Р6-04-00-0-1/13-977; для ТОВ „Захід енергоресурс № Р6-04-00-0-1/13-1009.

Листи, які подавались учасниками торгів є однаковими за оформленням, зокрема: в обох випадках документи виконані однаковим стилем; однаковий текст; в) однакові інтервали між абзацами, тощо.

Такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами.

6. Відповідно до Документації конкурсних торгів замовника для підтвердження відсутності підстав відмови в участі процедури закупівлі, учасникам необхідно було надати оригінал або нотаріально завірену копію довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості перед бюджетами усіх рівнів - для резидентів.

Здійснивши аналіз цих документів (довідок), поданих для участі в торгах від Державної податкової інспекції у м. Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області встановлено, що вони видані для: ДП „Авіком Рівне від 16.06.2014р. № 10856/17-16-25-10; ТОВ „Захід енергоресурс від 13.06.2014р. № 10647/17-16-25-10.

З метою отримання цих довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються органами податкової інспекції ТОВ „Західенергоресурс та ДП „Авіком Рівне звернулися із заявою про надання цих довідок до Державної податкової інспекції у м. Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області: запит ДП „Авіком Рівне від 10.06.2014р. № 90, що зареєстровано Державною податковою інспекцією у м. Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області за вхідним № 11534/10/03-0125 від 11.06.2014р.; запит ДП „Авіком Рівне від 04.06.2014р. № 87, що зареєстровано Головним управлінням юстиції у Рівненській області за вхідним № 5744/10-17/26 від 04.06.2014р; запит ТОВ „Західенергоресурс від 27.05.2014р. № 405, що зареєстровано у Головному управлінні юстиції у Рівненській області за: вхідним № 5430/10-17/26 від 27.05.2014р.

Здійснивши аналіз цих запитів встановлено, що в обох випадках запити виконані однаковим стилем, з однаковим текстом та з однаковими інтервали між абзацами, однаковим виділенням тексту (підкреслений, полужирний), тощо,

7. Відповідно до Документації конкурсних торгів замовника для підтвердження відсутності підстав відмови в участі процедури закупівлі, учасникам необхідно було надати оригінал або нотаріально завірену копію документу, виданого уповноваженою установою про відсутність визнання учасника в установленому порядку банкрутом чи порушення проти нього справи про банкрутство.

Здійснивши аналіз цих документів (довідок), поданих для участі в торгах від Головного управління юстиції у Рівненській області встановлено, що вони видані для: ДП „Авіком Рівне від 16.06.2014р. № 260243; ТОВ „Західенергоресурс від 02.06.2014р. № 257262.

З метою отримання цих Інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справах про банкрутство ТОВ „Західенергоресурс та ДП„Авіком Рівне звернулися із запитами про надання Інформаційної довідки до Головного управління юстиції у Рівненській області: запит ДП „Авіком Рівне від 04.06.2014р. № 87, що зареєстровано Головним управлінням юстиції у Рівненській області за вхідним № 5744/10-17/26 від 04.06.2014р.; запит ТОВ „Західенергоресурс від 27.05.2014р. №405, що зареєстровано Головним управління юстиції у Рівненській області за вхідним № 5430/10-17/26 від 27.05.2014р. Здійснивши аналіз них запитів встановлено, що в обох випадках запити виконані однаковим стилем, з однаковим текстом та з однаковими інтервали між абзацами, однаковим виділенням тексту (підчеркнутий, полужирний), тощо.

8. Відповідно до Документації конкурсних торгів замовника для підтвердтвердження відсутності підстав відмови в участі процедури закупівлі, учаснику необхідно було надати довідку про не засудження за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі.

Здійснивши аналіз цих документів (довідок)., поданих для участі в торгах Управління інформаційно-аналітичного забезпечення Міністерства внутрішніх справ України встановлено, що вони видані в один день 12.06.2014р., зареєстровані майже одна за одною: для ОСОБА_6 директор ДП „Авіком Рівне № 303-11062014/56210; для ОСОБА_7 директор ТОВ „Західенергоресурс № 315-04062014/56210.

Таким чином, документи (довідки), які були подані на торги, були отриманні одночасно, що може свідчити про узгоджену поведінку ДП „Авіком Рівне, ТОВ „Західенергоресурс.

Отже, як вказано у рішенні погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при правильних умовах змагальності.

Враховуючи положення ст.ст. 5, 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції, адміністративна колегія зазначила про те, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Отже, аналіз документації з конкурсних торгів та доказів зібрані в процесі розгляду справи в сукупності і взаємозв'язку вказують на узгоджену поведінку з боку ДП „Авіком Рівне та ТОВ „Західенергоресурс при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Вищезазначені дії, ДП Авіком Рівне та ТОВ „Західенергоресурс, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 17.06.2014р. відокремленим підрозділом „Хмельницька АЕС державного підприємства „Національна атомна енергетична компанія „Енергоатом процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: бензин А-92, код 19.20.2 згідно з Державного класифікатора ДК 016-2010-паливо рідке та газ; оливи мастильні) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Відповідно до довідки від 06.04.2016р. № 69, дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2015 рік ДП „Авіком Рівне склав 146459 грн.

Станом на 13.04.2016р. ТОВ Західенергоресурс на вимогу відділення від 23.03.2016р. № 01-27/14-897 про надання інформації (до 06.04.2016р.) щодо довідки про доходи за 2015 рік не надало.

Враховуючи вищевстановлені факти, Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету вирішило:

1. Визнати дії дочірнього підприємства „Авіком Рівне, товариства з обмеженою відповідальністю „Західенергоресурс, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 17 червня 2014р. відокремленим підрозділом „Хмельницька АЕС держаного підприємства „Національна атомна енергетична компанія „Енергоатом процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару (бензин А-92, код 19.20.2 згідно Державного класифікатора ДК 016-2010- паливо рідке та газ; оливи мастильні) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

2. За вчинення порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення абзацу другого частини другої етапі 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції накласти штраф на дочірнє підприємство „Авіком Рівне у розмірі 68000 грн.

3. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно частини п'ятої статті 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції накласти штраф на товариство з обмеженою відповідальністю „Західенергоресурс у розмірі 68000 грн.

В матеріалах справи також наявні копії: довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, виданої ТОВ „Західенергоресурс; довідки про наявність обладнання та матеріально технічної бази, виданої ТОВ „Західенергоресурс; довідки № 315-04062014/56210; заяви № 446 від 10.06.2014р.; заяви № 448 від 11.06.2014р.; запиту ТОВ „Західенергоресурс № 405 від 27.05.2014р., адресованого Головному управлінню юстиції у Рівненській області; запит № 89 від 10.06.2014р.; запиту № 87 від 04.06.2014р.; заяви № 90 від 10.06.2014р.; довідки № 303-11062014/56210; довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; Документація конкурсних торгів на закупівлю бензину А-92 для ВП ХАЕС за процедурою-відкриті торги, затверджена рішенням комітету з конкурсних торгів ВП „Хмельницькгаз АЕС № 9 від 13.05.2014р. тощо.

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги таке.

Відповідно до ст.3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Крім того, статтею 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п.2); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання (п.12).

Згідно зі ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.5 вказаного Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Як передбачено ч.1 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" та п.4 ч.2 цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як встановлено судом, рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016 року № 40-р/к у справі № 03-06/61-15 було прийнято відповідачем, оскільки аналіз документації з конкурсних торгів та доказів зібрані в процесі розгляду справи в сукупності і взаємозв'язку вказують на узгоджену поведінку з боку ДП „Авіком Рівне та ТОВ „Західенергоресурс при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

При вирішенні спору судом береться до уваги, що вищевказані обставини повністю підтверджуються наявними в матеріалах справи документами та не спростовуються доводами позивача, які викладено у позові та додаткових письмових поясненнях.

Судом відзначається, що відповідно до п.8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку (п.8.3 постанови). Крім того, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції) або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції, статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції) (п.14 Постанови).

З огляду на встановлені в оспорюваному рішенні обставини щодо узгодженості дій з боку ДП „Авіком Рівне та ТОВ „Західенергоресурс при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції, суд погоджується з твердженням відповідача про те, що вказані дії ДП „Авіком Рівне та ТОВ „Західенергоресурс є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Водночас, судом взято до уваги, що антиконкурентна узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає самій суті конкурсу, тому формальна кількість учасників торгів та їх пропозицій не може бути ототожнена із змагальністю. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, тому підтвердження належними доказами факту такого спотворення є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (при цьому взято до уваги правові позиції Вищого господарського суду України, зокрема, викладені в постанові від 07.02.2012р. у справі № 40/5005/6368/2011).

Як передбачено частиною 1 ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин, беручи до уваги викладене вище, оскільки всупереч вимогам ст.33 Господарського процесуального кодексу України позивачем не доведено наявності підстав для скасування п.1 та п.2 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016 року № 40-р/к у справі № 03-06/61-15, суд вважає, що позов є необгрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. Тому, у позові слід відмовити повністю.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст.1, 2, 45, 12, 13, 33, 43, 49, 82-85, 115 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Повний текст рішення складено 19.09.2016р.

Суддя М.В. Смаровоз

Віддрук. 3 прим.: 1 - до справи; 2 - позивачу (м. Рівне, пров. Робітничий, 5); 3 третій особі (м. Рівне, пров. Дворецький, 53 А, кв. 16).