Ухвала суду № 61406995, 13.09.2016, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Крим.провадження № 1кп/640/34/16 Головуючий 1 інстанції: Попрас В.О.

Провадження № 11кп/790/2023/16 Доповідач: Люшня А.І.

Категорія:ч. 3 ст. 368 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого Люшні А.І.,

-суддів: Плетньова В.В., Каплієнка І.І.,

-при секретарі Вакула Н.С.,

-за участю прокурора Криворучко І.І.,

-обвинуваченого ОСОБА_1,

-захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/2023/16 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Київського районного суду м. Харкова від 13 червня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 Федерації, громадянина України, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою : ІНФОРМАЦІЯ_3; раніше не судимого, -

засуджено за вчинення 21 липня 2012 року шахрайства та зловживання службовим становищем:

- за ч.1 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі;

- за ч.1 ст.364 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком три роки зі штрафом в дохід держави у розмірі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 призначено остаточне покарання - 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком три роки, зі штрафом в дохід держави у розмірі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн.

На підставі п. в) статті 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного судом покарання.

Цим же вирком ОСОБА_1 визнано не винуватим у вчиненні 16 червня 2012 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправдано за недоведеністю того, що 16 червня 2012 року вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_1

Як установив суд, ОСОБА_1 перебував на службі в органах внутрішніх справ, згідно наказу №170 о/с від 12 серпня 2011 року в.о. начальника ГУМВС України в Харківській області обіймав посаду заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, мав спеціальне звання підполковника міліції та згідно функціональних обов'язків здійснював безпосереднє керівництво службами - сектором охорони громадського порядку та сектором дільничних інспекторів міліції. Будучи наділеним правом в межах компетенції висувати вимоги і приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами та притягувати до відповідальності осіб, які ухиляються від їх виконання; маючи повноваження розглядати справи про адміністративні правопорушення, підвідомчі міліції, та у встановленому порядку приймати рішення. Таким чином ОСОБА_1 здійснював функції представника влади, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище.

В порушення вимог ст. ст. 2, 10 Закону України «Про міліцію», згідно яких основними задачами і обов'язками міліції є попередження правопорушень та їх припинення, знаючи про заборону керівництвом МВС України на проведення будь-яких перевірок підприємств, установ, організацій без наявності законних на те підстав (заяв та повідомлень про вчинені правопорушення), маючи умисел, спрямований на вчинення шахрайських дій шляхом обману та зловживання довірою, з використанням свого службового становища, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_1 умисно в супереч інтересам служби вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, у квітні 2012 року ОСОБА_1 познайомився з громадянином ОСОБА_3 за ініціативою останнього, який виявив бажання займатися торгівельною діяльністю на території Дзержинського району м. Харкова. При цьому ОСОБА_3 помилково вважав, що ОСОБА_1Ф, як заступник начальника Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України по громадській безпеці, має можливість сприяти у здійсненні торговельної діяльності на території Дзержинського району м. Харкова, виділити земельну ділянку (місце) під установку торгівельних лотків та дати дозвіл на заняття торгівельною діяльністю на території Дзержинського району м. Харкова, тому запропонував йому за це сприяння щомісячну грошову винагороду.

ОСОБА_1Ф, знаючи про те, що виділення земельної ділянки для встановлення торгівельних лотків на території Дзержинського району м. Харкова та дача дозволу на заняття торгівельною діяльністю в його компетенцію не входить, а перевірка підприємств, установ, організацій заборонена керівництвом МВС України, діючи з корисних мотивів, з метою вчинення шахрайських дій у відношенні ОСОБА_3, зловживаючи його довірою, обманув останнього, завіривши ОСОБА_3 в законності його дій та усно погодився сприяти у здійсненні торговельної діяльності ОСОБА_3М на території Дзержинського району м. Харкова, пошуку місця та установці ОСОБА_3М торгівельних лотків на території Дзержинського району м. Харкова.

ОСОБА_3М, вважаючи, що дозвіл на здійснення торгівельної діяльності від ОСОБА_1 ним отриманий на законних підставах, підшукав місце та встановив торгівельні лотки на території Дзержинського району м. Харкова у дворі житлового будинку №70 по пр. Перемоги в м. Харкові, про що повідомив ОСОБА_1Ф по телефону.

21 липня 2012 року, о 08 год. 45 хв. ОСОБА_1 за проханням ОСОБА_3 приїхав на автомобілі «Mitsubishi Lancer», реєстраційний номер НОМЕР_1, та припаркувався у дворі біля будинку №70 по пр. Перемоги в м. Харкові.

ОСОБА_3, який чекав в указаному місці ОСОБА_1, сів у салон указаного автомобіля, в якому знаходився ОСОБА_1, та поклав у речовий ящик автомобіля (бардачок) гроші в сумі 6000 грн. в якості вдячності ОСОБА_1 за допомогу та сприяння у здійсненні торговельної діяльності, наданні місяця для встановлення торгівельних лотків та дозволу на торгівельну діяльність на території Дзержинського району м. Харкова.

Після цього ОСОБА_1 був затриманий співробітниками Управління внутрішньої безпеки в Харківській області ДВБ МВС України, які в автомобілі «Mitsubishi Lancer», реєстраційний номер НОМЕР_1 виявили та вилучили грошові кошти в розмірі 6000 грн., які ОСОБА_3М передав ОСОБА_1

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.368 КК України, вчиненому 16 червня 2012 року за наступних обставин.

Так, ОСОБА_1, займаючи посаду заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання підполковника міліції, знаходячись на службі в органах внутрішніх справ, згідно з наказом № 170 о/с від 12.08.2011 в.о. начальника ГУМВС України в Харківській області, згідно з функціональними обовязками здійснюючи: безпосереднє керівництво службами - сектором охорони громадського порядку та сектором дільничних інспекторів міліції та будучи куратором, в тому числі, патрульної служби, організовуючи і контролюючи роботу цих служб; будучи наділеним правом в межах компетенції висувати вимоги і приймати рішення, обовязкові для виконання фізичними та юридичними особами і притягувати до відповідальності осіб, які ухиляються від їх виконання; маючи повноваження розглядати справи про адміністративні правопорушення, підвідомчі міліції, та у встановленому порядку приймати рішення; здійснюючи, таким чином, функції представника влади, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, в порушення вимог ст. 2, ст. 10 Закону України «Про міліцію», згідно з яким основними задачами і обовязками міліції є попередження правопорушень та їх припинення, в тому числі припинення адміністративних правопорушень, маючи умисел, спрямований на одержання хабара, діючи з корисливих мотивів умисно і протиправно, 16 червня 2012 року близько 10 год. 05 хв., знаходячись в салоні автомобіля «МіізиЬізЬі Ьапсег», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_2, припаркованого в районі будинку № 70 по проспекту Перемоги у місті Харкові, одержав від ОСОБА_3 хабара в розмірі 4000 гривень за виконання з використанням наданої йому влади і службового становища певних дій на користь ОСОБА_3, який особисто та за допомогою повязаних з ним осіб здійснював незаконну торгову діяльність на території Дзержинського району м. Харкова, зокрема торгівлю продуктами харчування, тютюновими виробами з рук у невстановлених місцях, у тому числі на прилеглій до будинку №70 по проспекту Перемоги території та в інших місцях, що має ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.160 КУпАП, а саме - вирішення питань, у тому числі шляхом надання відповідних вказівок, щодо невжиття підлеглими працівниками Дзержинського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області передбачених законом заходів по припиненню вказаних незаконних дій ОСОБА_3 і повязаних з ним осіб, а також щодо невжиття підлеглими заходів по фіксуванню цих фактів та оформленню матеріалів для притягнення ОСОБА_3 та повязаних з ним осіб до встановленої законом відповідальності, зокрема за ст.160 КУпАП.

Вказані дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України (в редакції 2012 року) - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої їй влади і службового становища.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК України за епізодом від 16 червня 2012 року послався у вироку на те, що досудове розслідування було розпочате і проведене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та нормативно-правових актів, які регулюють порядок проведення заходів, оскільки кримінальну справу за цим епізодом не було порушено, а тому зібрані докази обвинувачення суд визнав недопустимими. Зокрема суд виходив з того, що:

- у порушення вимог ст.94-98 КПК України 1960 року, перевірка за заявою ОСОБА_3 від 14.06.2012 р., в якій він просив перевірити законність дій працівників Дзержинського РО, які заважають йому здійснювати торговельну діяльність, слідчим не проводилась; кримінальна справа по епізоду від 16.06.2012 р. не порушувалась; заявник про відповідальність за неправдивий донос не попереджався;

- постановою від 27.07.2012 р. ОСОБА_1 було притягнуто в якості обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України тільки по епізоду від 21.07.2012 року.

З огляду на це, надані суду докази обвинувачення по епізоду від 16.06.2012 року, суд визнав недопустимими, як отримані з порушенням вимог кримінально-процесуального закону і, дійшов висновку, що версія сторони обвинувачення про одержання ОСОБА_1 16 червня 2012 року від ОСОБА_3 хабара, за відсутністю достатніх та належних доказів - є лише припущенням, яке не знайшло свого підтвердження.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через мякість. Зазначив, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та надані суду інші докази обвинувачення, а тому неправильно перекваліфікував дії ОСОБА_1 за епізодом від 21 липня 2012 року з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України. Указав, що виправдання обвинуваченого за епізодом від 16 червня 2012 року є необґрунтованим, оскільки суд залишив поза увагою, що ряд доказів було отриманн в порядку, передбаченому КПК України 1960 року та Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» за результатами оперативно-розшукових заходів, проведених в рамках оперативно-розшукової справи порушеної з метою перевірки заяви Ровеньского. При цьому суд не зазначив у вироку, які саме докази обвинувачення за цим епізодом він визнає недопустими. Просить вирок скасувати, ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому за цим законом покарання - 6 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки та з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, про залишення вироку без змін, а скарги прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Цих вимог судом не дотримано.

Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за ч.1 ст.364 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив спосіб та інші обставини вчинення цього кримінального правопорушення і вид завданої шкоди, тобто наслідки злочину, а саме: у чому саме виразилося зловживання ОСОБА_1 своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, кому і якої шкоди було завдано цим зловживанням та чому шкода є істотною.

Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Згідно вимог, передбачених п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Згідно вимог ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Аналіз цієї норми закону свідчить про те, що перед вирішенням питання про допустимість чи недопустимість доказу, суд повинен зясувати чи отримано доказ у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суд наведених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримав.

Висновки суду першої інстанції про те, що докази обвинувачення за епізодом від 16 червня 2012 року є недопустими, оскільки зібрані без порушення за цим епізодом кримінальної справи, тобто з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, є передчасними.

Як слідує із матеріалів провадження перевірка заяви ОСОБА_3 про вчинюваний злочин та досудове розслідування по цій справі проводилися у порядку, передбаченому КПК України 1960 року.

Згідно вимог, передбачених ч.1 ст.103 КПК України 1960 року, на органи дізнання, до яких відповідно до п.1 ч.1 ст.101 КПК України, відноситься міліція з відповідними підрозділами внутрішньої безпеки, покладено необхідність вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчинили.

Згідно ч.ч.4, 5 ст.97 КПК України 1960 року заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності органом дізнання.

За повідомленням Управління внутрішньої безпеки в Харківській області від 28.03.2013 року (т.4 а.с.117) до порушення кримінальної справи за заявою ОСОБА_3, негласні оперативно-розшукові заходи по документуванню протиправної діяльності ОСОБА_1 були проведені працівниками міліції в порядку, передбаченому Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Тобто, із матеріалів провадження вбачається, що до порушення кримінальної справи оперативно-розшукові заходи були проведені органом дізнання у передбаченому ст.97 КПК України 1960 року порядку, з метою перевірки заяви ОСОБА_3 про вчинюваний злочин, що узгоджується з приписами ст.97 КПК України 1960 року.

Однак суд належним чином це питання не зясував, зазначені обставини залишив поза увагою і ніякої оцінки їм не надав.

Крім цього, після направлення судом першої інстанції 19 листопада 2012 року справи на додаткове розслідування і отримання її до свого провадження слідчий, згідно чинного уже на той час КПК України 2012 року, вніс 01.03.2013 року відповідні дані до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо отримання ОСОБА_1 від ОСОБА_3 протягом червня-липня 2012 року хабара, тобто дані про продовжуваний злочин, і почав досудове розслідування у встановленому цим процесуальним законом порядку.

Однак суд на зазначені обставини уваги не звернув, відповідних заходів для зясування питання щодо додержання органами дізнання та слідства передбаченого КПК порядку збирання доказів не вжив, а тому передчасно дійшов висновку що отримані до порушення кримінальної справи докази є недопустимими.

Крім цього суд у вироку не зазначив, які саме конкретно докази обвинувачення за епізодом від 16 червня 2012 року він визнає недопустими, а тому таке судове рішення не можна визнати вмотивованим.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначені вище істотні порушення кримінального процесуального закону у свою чергу призвели до порушення права обвинуваченого на захист і неповноти судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими і не встановленими обставини, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що відповідно до вимог п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені істотні порушення процесуального закону і неповноту судового розгляду шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження та доказів, оскільки відповідних клопотань про повторність їх дослідження в апеляційних скаргах та в суді апеляційної інстанції учасниками судового провадження апеляційному суду не заявлено.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 10, 15, 13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо забезпечення права на захист, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, вмотивованості і обґрунтованості судового рішення, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням в суді першої інстанції нового розгляду, під час якого суду необхідно врахувати викладене, усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дати на все вичерпну відповідь і ухвалити обґрунтоване та справедливе рішення, яке відповідає положенням ст.370 КПК України.

Ураховуючи, що вирок скасовується у звязку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 13 червня 2016 рокущодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: