Постанова № 61253154, 05.09.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2016 р. Справа № 818/625/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Шевцової Н.В.

Суддів: Макаренко Я.М. , Мінаєвої О.М.

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Савченка В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 21.07.2016р. по справі № 818/625/16

за позовом ОСОБА_3

до Сумської митниці ДФС

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_3 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Сумської митниці ДФС (далі - відповідач), в якому просив суд:

- визнати протиправним і скасувати наказ Сумської митниці ДФС від 18.05.2016 р. № 502-о «Про звільнення ОСОБА_3.»;

- поновити ОСОБА_3 на посаді державного інспектора другого аналітично-пошукового відділу управління боротьби з митними правопорушеннями Сумської митниці ДФС з 19.05.2016 р.;

- стягнути з Сумської митниці ДФС заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 19.05.2016р. по день прийняття судового рішення.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 21.07.2016р. в задоволенні зазначеного позову відмовлено.

Позивач, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувану постанову скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач також зазначає, що в своєму рішенні суд першої інстанції не зазначив, які саме вимоги митного та іншого законодавства були ним порушені, в чому виразилось порушення ним вимог посадової інструкції та чи мав можливість позивач виявити та попередити дане правопорушення.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Наказом Державною фіскальною службою України прийнято розпорядження від 07.04.2016 р. № 90-р Про проведення службового розслідування (а.с.16 т. 1). Метою його прийняття було з'ясування правомірності дій службових осіб митного поста «Бачівськ» Сумської митниці ДФС при здійсненні 25.03.2016 р. митного оформлення транспортного засобу д.р.н. НОМЕР_1/НОМЕР_2 (далі транспортний засіб).

За результатами службового розслідування складено відповідний акт, що був затверджений головою Державної фіскальної служби України 21.04.2016р. (а.с.20-38 т. 1), та для виконання пропозиції перевіряючих направлено до Сумської митниці 27.04.2016 р. (а.с. 19 т. 1).

Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Сумської митниці ДФС відповідно до п.4 ч.1 ст. 87 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 р. №889-VIII (далі - Закон № 889) було складено подання від 17.05.216 та керуючись п. 1 ч. 2 ст. 65, п. 4 ч. 1 ст. 66 Закону № 889 запропоновано керівнику Сумської митниці, зокрема, притягнути до дисциплінарної відповідальності державного інспектора другого аналітично-пошукового відділу управління боротьби з митними правопорушеннями Сумської митниці ДФС ОСОБА_3 у вигляді звільнення (а.с.147-161 т. 1).

Як свідчить акт службового розслідування, 25.03.2016р. на митному посту «Бачівськ» Сумської митниці було проведено митне оформлення як порожнього транспортного засобу д.р.н. НОМЕР_1/НОМЕР_2, який прямував на територію України із Російської Федерації з вантажем цигарки з фільтром вартістю 204000 доларів США, в зв'язку із чим до Державного бюджету України не було сплачено 14597655,72 грн. митних платежів. В ході проведення службового розслідування встановлено ряд порушень, допущених посадовими особами митного поста «Бачівськ» Сумської митниці, зокрема позивачем, а саме п. 4.8, 4.39 Положення про Сумську митницю ДФС, п. 2.1.1, 2.2.1.1, 2.2.1.2, 2.2.1.6, 2.2.1.8, 2.2.1.14-2.2.1.16, 2.2.1.26, 2.2.1.27, 2.4.1.1,. 2.4.1.9 Тимчасового Положення про управління боротьби з митними правопорушеннями Сумської митниці ДФС, п. 2.1.1,2.1.2,2.2 Тимчасового Положення про другий аналітично-пошуковий відділ управління боротьби з митними правопорушеннями Сумської митниці, п. 2.1.1, 2.1.2, 2.2.1, 2.2.2., 2.2.4, 2.2.6., 2.2.8, 2.210 Тимчасової посадової інструкції державного інспектора другого аналітично-пошукового відділу управління боротьби з митними правопорушеннями Сумської митниці.

З огляду на виявлені факти, керуючись п. 1 ч. 2 ст. 65, п. 4 ч. 1 ст. 66 Закону № 889, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону № 889, Сумською митницею було видано наказ № 502-о від 18.05.2016р. «Про звільнення ОСОБА_3.», яким позивача було звільнено із посади державного інспектора другого аналітично-пошукового відділу управління боротьби з митними правопорушеннями Сумської митниці ДФС 18.05.2016 р. у зв'язку із припиненням державної служби за порушення Присяги державного службовця (а.с. 13-14 т. 1).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з правомірності звільнення позивача з митних органів України за порушення присяги, за висновками суду першої інстанції вказане звільнення проведено без порушення вимог чинного законодавства.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 р. N 950 затверджено Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - Порядок № 950).

За приписами п. 1 вказаного Порядку, відповідно до цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування:

у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян;

у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства, порушення етики поведінки;

на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри;

з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного правопорушення або порушення вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції за рішенням керівника органу, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення.

Як вбачається з оскаржуваного наказу про звільнення позивача цей наказ складена на підставі результатів службового розслідування, проведеного відносно позивача.

Відповідно до розпорядження Державної фіскальної служби від 07.04.2016р. № 90-р з метою з'ясування правомірності дій службових осіб митного поста «Бачівськ» Сумської митниці ДФС при здійсненні 25.03.2016р. митного оформлення транспортного засобу д.р.н. НОМЕР_1/НОМЕР_2 та керівництва Сумської митниці ДФС, зобов'язано провести з 11.04.2016р. по 20.04.2016р. службове розслідування стосовно деяких службових осіб Сумської митниці ДФС (т. 1 а.с. 16).

Разом з тим, серед переліку осіб щодо яких призначено службове розслідування, прізвище позивача відсутнє.

Доказів прийняття рішення щодо проведення службового розслідування саме відносно ОСОБА_3 відповідачем не надано.

Відповідно до п. 7 Порядку № 950 особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право:

1) отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування;

2) надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування;

3) звертатися з клопотанням про опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час проведення службового розслідування, а також про залучення до матеріалів розслідування додаткових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації стосовно предмета службового розслідування;

4) подавати у письмовій формі зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять;

5) звертатися з обґрунтованим клопотанням у письмовій формі до керівника органу державної влади, який приймає рішення щодо складу комісії з проведення службового розслідування, про виведення з її складу осіб, які особисто заінтересовані в результатах такого розслідування. Про прийняте за результатами розгляду клопотання рішення письмово повідомляється особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Разом з тим, враховуючи, що рішення про проведення службового розслідування саме стосовно позивача відповідачем не приймалось, позивач був позбавлений прав, визначених пунктом 7 вказаного Порядку.

При цьому, 20.04.2016р. було складено акт службового розслідування, з огляду на висновки якого керівнику Сумської митниці ДФС доручено притягнути ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

18.05.2016р. Сумською митницею ДФС прийнято наказ про звільнення ОСОБА_3 Підставою звільнення позивача стало нездійснення ним оперативних заходів, направлених на виявлення порушень митних правил та здійснення перевірки вантажів, митне оформлення яких здійснюється у зоні діяльності митниці, з метою запобігання, виявлення та припинення незаконного переміщення через митний кордон України товарів, транспортних засобів комерційного призначення, чим було порушено вимоги п. 4.8, 4.39 Положення про Сумську митницю ДФС, п. 2.1.1, 2.2.1.1, 2.2.1.2, 2.2.1.6, 2.2.1.8, 2.2.1.14-2.2.1.16, 2.2.1.26, 2.2.1.27, 2.4.1.1,. 2.4.1.9 Тимчасового Положення про управління боротьби з митними правопорушеннями Сумської митниці ДФС, п. 2.1.1,2.1.2,2.2 Тимчасового Положення про другий аналітично-пошуковий відділ управління боротьби з митними правопорушеннями Сумської митниці, п. 2.1.1, 2.1.2, 2.2.1, 2.2.2., 2.2.4, 2.2.6., 2.2.8, 2.210 Тимчасової посадової інструкції державного інспектора другого аналітично-пошукового відділу управління боротьби з митними правопорушеннями Сумської митниці.

Тимчасова посадова інструкція державного інспектора другого аналітично - пошукового відділу управління боротьби з митними правопорушеннями Сумської митниці ДФС ОСОБА_3, затверджена заступником начальника Сумської митниці ДФС Міщенком Ю.А .12.03.2016р. із якою ознайомлено позивача, передбачає, зокрема, наступне : п. 2.1.1. запобігання та протидія контрабанді боротьба з порушеннями митних правил, п. 2.1.2. проведення аналітично-пошукової роботи спрямованої на виявлення потенційних порушень законодавства з питань державної митної справи, п. 2.2.1. бере участь у проведенні спеціальних заходів та операцій із запобігання незаконному переміщенню наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, фальсифікованих лікарських засобів, зброї та боєприпасів, отруйних, сильнодіючих, радіоактивних або вибухових речовин, товарів, транспортних засобів комерційного призначення, культурних цінностей, спеціальних засобів негласною отримання інформації, та інших предметів правопорушень, у чому числі шляхом проведення оглядів (переоглядів) товарів, транспортних засобів, включаючи зупинення транспортних засобів для проведення їх огляду (переогляду), у тому числі в межах контрольованого прикордонної о району та прикордонної смуги, п. 2.2.2. бере участь у організації та проведенні в межах зони діяльності митниці заходів із запобігання, виявлення та припинення незаконного переміщення через митний кордон України наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, фальсифікованих лікарських засобів, зброї та боєприпасів, отруйних, сильнодіючих, радіоактивних або вибухових речовин, товарів, транспортних засобів комерційною призначення, культурних цінностей, спеціальних засобів негласного отримання інформації, та інших предметів правопорушень, у тому числі поза пунктами пропуску на державному кордоні України та проведення переоглядів товарів, які пройшли митний контроль та/або митне оформлення, п. 2.2.4. опрацьовує базу даних Єдиної автоматизованої інформаційної системи ДФС для здійснення аналізу митого оформлення товарів з метою виявлення способів і механізмів переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення та інших предметів через митний кордон України з порушеннями законодавства України з питань державної митної справи, п. 2.2.6. проводить самостійно або у взаємодії з правоохоронними органами України оперативні заходи щодо виявлення, попередження та припинення контрабанди н порушень митних правил, у тому числі шляхом ініціювання та взяття участі в оглядах, а також переоглядів товарів і транспортних засобів, п. 2.2.8. опрацьовує результати моніторингу митних оформлень, а також інформації, у тому числі оперативної, що надходить від правоохоронних органів України, інших контролюючих органів України, митних органів іноземних держав, міжнародних організацій, юридичних та фізичних осіб щодо можливих порушень, законодавства України з питань державної митної справи, п. 2.2.10. виявляє митні оформлення, що здійснюються з можливим порушенням законодавства України з питань державної митної справи, п. 2.3.1. забезпечення виконання завдань, визначених законами України, указами і дорученнями Президента України, актами Кабміну, дорученнями Прем'єр-міністра України, нормативно - правовими актами та розпорядчими документами ДФС (а.с. 141 - 146).

Також позивач був залучений до виконання плану - завдання на проведення спеціальних заходів особовим складом управління аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням Сумської митниці ДФС на період з 01.03. до 31.03.2016р., яким було поставлено завдання провести оперативні заходи, направлені на виявлення порушень митих правил, здійснювати перевірку вантажів, митне оформлення яких здійснюється у зоні діяльності митниці шляхом: вибіркового огляду товарів, транспортних засобів, опрацювання наявних товаросупровідних документів, ініціювання відбору зразків товарів, опитування юридичних та фізичних осіб, які приймають участь у проведенні митного контролю та оформлення.

Статтею 320 Митного кодексу України встановлено вибірковість митного контролю. Так, за приписами ч.1 зазначеної статті МК України форми та обсяги контролю, достатнього для забезпечення додержання законодавства з питань державної митної справи та міжнародних договорів України при митному оформленні, обираються митницями (митними постами) на підставі результатів застосування системи управління ризиками.

Згідно письмових пояснень позивача від 13.04.2016р. він протягом всієї зміни з 9.00 год. 24.03.2016р. по 9.00 год. 25.03.2016р. працював у напрямку «виїзд з митної території». Щодо митного оформлення транспортного засобу д.р.н. НОМЕР_1/НОМЕР_2, який прямував на територію України із Російської Федерації під виглядом порожнього, йому невідомо та буд-яких вказівок або інформації щодо вказаного транспортного засобу він не отримував.

При цьому, колегія суддів наголошує, що планом-завданням на проведення спеціальних заходів особовим складом управління аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням Сумської митниці ДФС на період з 01.03. до 31.03.2016р. позивачу надано право з метою виявлення порушення митних правил здійснювати вибірковий огляд транспортних засобів.

Позивач виконував свої службові обов'язки в зоні проходження контролю громадян на смузі руху «зелений коридор» на виїзд з України, а також надавав методичну допомогу ОСОБА_5 при оформленні та складанні протоколів про порушення митних правил, що відповідає його службовим обов'язкам. Надання методичної допомоги ОСОБА_5 було обумовлене необхідністю складання відразу двох протоколів по одному транспортному засобу відносно двох осіб.

Також згідно пояснень позивача місце роботи було обрано ним самостійно з огляду на наявність за його досвідом більшої кількості ризиків вчинення порушень митних правил саме в смугах «зелений коридор». Крім того, в місці проходження транспорту з цигарками працювало 3 працівники митного посту «Бачівськ», двоє з яких безпосередньо обслуговували вантажну лінію проходження транспорту.

Підстав для необхідності перебування позивача саме на вантажній смузі руху «червоний коридор» під час виконання ним службових обов'язків з 9.00 год. 24.03.2016р. до 9.00 год. 25.03.2016р. відповідачем не наведено.

Наказом Міністерства фінансів України від 12.12.2012р. № 1316 «Про затвердження Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення» передбачено: якщо за результатами застосування системи управління ризиками виникла необхідність огляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, посадова особа митного органу, яка виявила таку необхідність, особисто інформує керівника підрозділу митного оформлення або особу, яка виконує його обов'язки, для прийняття рішення про проведення огляду не пізніше 10 хвилин з моменту виявлення необхідності огляду. Рішення про проведення огляду приймає керівник митного органу або особа, яка виконує його обов'язки, в зоні діяльності якого знаходяться товари, транспортні засоби комерційного призначення.

У відповідності до ч. 4 ст. 558 Митного кодексу України правоохоронні органи зобов'язані письмово повідомляти органи доходів і зборів про наявність оперативної інформації щодо можливих випадків переміщення товарів з порушенням норм законодавства України. У разі наявності такої оперативної інформації від правоохоронних органів митний контроль та митне оформлення здійснюються за письмовим рішенням керівника органу доходів і зборів, який отримав цю оперативну інформацію, або особи, яка виконує його обов'язки, в обсягах та у формах, передбачених цим Кодексом.

В даному випадку жодних орієнтувань та попередньої інформації з ДФС та правоохоронних органів щодо можливості незаконного переміщення товару транспортним засобом д.р.н. НОМЕР_1/НОМЕР_2 не надходило.

Дані обставини підтверджують, що у державного інспектора ОСОБА_3 не було підстав оперативного характеру для перебування на вантажній смузі руху «червоний коридор».

Отже, враховуючи, що позивачу надано право для виконання своїх посадових обов'язків здійснювати вибірковий огляд транспортних засобів, колегія суддів не вбачає в діях позивача порушення вимог посадової інструкції.

Також колегія суддів зазначає, що відповідачем не наведено в чому саме виразилось порушення позивачем вимог посадової інструкції та які саме дії, визначені посадовою інструкцією не вчинив позивач для належного виконання своїх посадових обов'язків.

В наказі про звільнення № 502-о від 18.05.2016р. зазначено, що на ОСОБА_3 покладено функції з проведення оперативних заходів , направлених на виявлення порушень митих правил, здійснювати перевірку вантажів, митне оформлення яких здійснюється у зоні діяльності митниці з метою запобігання, виявлення та припинення незаконного переміщення через митний кордон України товарів, транспортних засобів комерційного призначення.

Разом з тим, в чому полягають зазначені оперативні заходи ні в тимчасовій посадовій інструкції головного державного інспектора другого аналітичного відділу Сумської митниці ДФС, ні в тимчасовому положенні про Сумську митницю ДФС не зазначено. Крім того, відповідачем не наведено, які дії не вчинив для належного виконання обов'язків державного службовця.

Враховуючи викладене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач неналежно виконав свої службові обов'язки під час знаходження на митному посту «Бачівськ», не дотримався вимог митного законодавства України та інших нормативних актів, вимог посадової інструкції.

Звільнення за порушення присяги державного службовця може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Тобто звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Неналежне виконання позивачем своїх обов'язків, які при цьому чітко не вказані в посадовій інструкції не може свідчити про несумлінне ставлення до обов'язку з підривом авторитету держави, у зв'язку з чим колегія суддів дійшла висновку, що підстави для звільнення позивача за порушення Присяги державного службовця відсутні.

Враховуючи викладене, наказ Сумської митниці ДФС від 18.05.2016 р. № 502-о «Про звільнення ОСОБА_3.» підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, враховуючи, що звільнення позивача є незаконним, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді державного інспектора другого аналітично-пошукового відділу управління боротьби з митними правопорушеннями Сумської митниці ДФС з 19.05.2016р.

За приписами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для покладення на Сумську митницю ДФС обов'язку нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_3 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 19.05.2016р. по час поновлення його на посаді.

Враховуючи викладене, переглянувши постанову суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції через невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п.3 ч. 1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 21.07.2016р. по справі № 818/625/16 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_3 до Сумської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - задовольнити частково.

Скасувати наказ Сумської митниці ДФС від 18.05.2016р. №502-о "Про звільнення ОСОБА_3."

Поновити ОСОБА_3 на посаді державного інспектора другого аналітично-пошукового відділу управління боротьби з митними правопорушеннями Сумської митниці ДФС з 19.05.2016р.

Зобов'язати Сумську митницю ДФС нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_3 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 19.05.2016 р. по час поновлення його на посаді.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_3 - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Шевцова Н.В.Судді(підпис) (підпис) Макаренко Я.М. Мінаєва О.М. Повний текст постанови виготовлений 12.09.2016 р.