Постанова № 61253146, 05.09.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2016 р. Справа № 623/5338/15-аКолегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Макаренко Я.М.

Суддів: Мінаєвої О.М. , Шевцової Н.В.

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області на постанову Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 14.07.2016р. та додаткову постанову Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15.07.2016 р. по справі № 623/5338/15-а

за позовом ОСОБА_1

до Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області , Ізюмського міського голови Марченко Валерія Віталійовича

про визнання неправомірними дій та зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (надалі по тексту позивач) звернувся до Ізюмського міськрайонного суду Харківської області з адміністративним позовом до Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області (надалі по тексту відповідач-1), Ізюмського міського голови Марченка Валерія Віталійовича (надалі по тексту відповідач-2), в якому, з урахуванням уточнень, просив:

- визнати протиправними дії Ізюмського міського голови Марченка В.В.,, як керівника Виконавчого комітету Ізюмської міської ради, які полягають у невиконанні статей 116 та 46 КЗпП України, щодо невиплати заробітної плати у день звільнення та ненаданні відповідних довідок, що призвело до порушення прав позивача;

- зобов'язати Ізюмського міського голову Марченка В.В., як керівника Виконавчого комітету Ізюмської міської ради надати довідку про нарахування та виплату усіх належних позивачу сум станом на день звільнення з посади першого заступника міського голови з питань управління житлово-комунального господарства 17 листопада 2015 року;

- стягнути з Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області всі належні позивачу на день звільнення 17 листопада 2015 року суми:

1) індексацію заробітної плати за вересень 2015 року у сумі 300,84 грн. без врахування податків і зборів;

2) частину заробітної плати за час перебування у черговій відпустці з 24.09.2015 року по 10.11.2015 року, за період з 31.07.2014 року по 30.07.2015 року, у сумі 4186,58 грн. без врахування податків і зборів;

3) частину заробітної плати за час перебування у черговій відпустці з 11.11.2015 року по 17.11.2015 року, за період з 31.07.2015 року по 30.07.2016 року, у сумі 543,89 грн. без врахування податків і зборів;

4) частину компенсації за невикористані відпустки у сумі 28173,62 грн. без врахування податків і зборів;

5) частину компенсації за невикористані відпустки безпідставно утриманої Виконавчим комітетом Ізюмської міської ради з нарахованої та виплаченої частини компенсації за невикористані відпустки, на сплату єдиного соціального внеску у сумі 2865,49 грн. без врахування податку з доходів фізичної особи (військовий збір утримано);

6) частину заробітної плати та компенсації за невикористані відпустки безпідставно утриманої Виконавчим комітетом Ізюмської міської ради на користь іншої юридичної особи, для сплати членських профспілкових внесків у сумі 611,57 грн;

- стягнути з Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області середній заробіток за час затримки розрахунку;

- стягнути з Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області на користь позивача компенсацію за нанесену моральну шкоду в сумі 50000 грн.;

- стягнути з Ізюмського міського голови Марченка В.В. до бюджету м. Ізюму нанесену матеріальну шкоду в розмірі : компенсації втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати та компенсації за нанесену моральну шкоду в сумі 50000 грн.

Постановою Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 14.07.2016 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправними дії Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області щодо невиплати ОСОБА_1 заробітної плати у день звільнення 17 листопада 2015 року та ненадання довідки про нарахування та виплату всіх належних сум станом на день звільнення з роботи 17 листопада 2015 року.

Зобов'язано Виконавчий комітет Ізюмської міської ради надати довідку про нарахування та виплату усіх належних ОСОБА_1 сум станом на день звільнення з посади першого заступника міського голови з питань управління житлово-комунального господарства 17 листопада 2015 року.

Стягнуто з Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області на користь ОСОБА_1 : індексацію заробітної плати за вересень 2015 року в розмірі 300,84 грн.; частину невиплаченої заробітної плати за час перебування у відпустці з 24.09.2015 року по 10.11.2015 року у сумі 4186,58 грн.;частину невиплаченої заробітної плати за час перебування у відпустці з 11.11.2015 року по 17.11.2015 року у сумі 543,89 грн.; частину не виплаченої компенсації за невикористані відпустки, згідно розпорядження міського голови № 520 від 17.11.2015 року, у сумі 28173,62 грн.; частину компенсації за невикористані відпустки, безпідставно утриманої, з нарахованої суми компенсації за невикористані відпустки згідно розпорядження міського голови №520 від 17.11.2015 року, на сплату єдиного соціального внеску у сумі 2865,49 грн., сплату військового збору в сумі 704,62 грн. та сплату членських профспілкових внесків у сумі 611,57 грн.; відшкодування моральної шкоди у розмірі 5000 грн., а всього 42998,18 (сорок дві тисячі девятсот девяносто вісім грн. 18 коп.).

В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області на користь держави судовий збір в розмірі 644,97 грн.

Додатковою постановою Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15.07.2016 року стягнуто з Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 90511,60 грн. (дев'яносто тисяч п'ятсот одинадцять грн. 60 коп.)

Стягнуто з Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області на користь держави судовий збір в розмірі 1357,66 грн.(одну тисячу триста п'ятдесят сім грн.66 коп).

Відповідач-1, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить змінити постанову Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 14.07.2016 року та додаткову постанову Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15.07.2016 року виклавши їх наступним чином:

-стягнути з Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області на користь ОСОБА_1 індексацію заробітної плати за вересень 2015 року в розмірі 300,84 грн; стягнути з Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області на користь ОСОБА_1 сплату членських профспілкових внесків у сумі 611,57 грн; стягнути з Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час затримки розрахунку в розмірі 7652,04 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Позивач подав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, заслухавши позивача, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з Виконавчим комітетом Ізюмської міської ради Харківської області, працював на посаді першого заступника Ізюмського міського голови з питань житлово-комунального господарства з 05.05.2006 року.

Розпорядженням №134-К від 31 липня 2008 року звільнений з займаної посади за недотримання вимог пов'язаних з проходженням державної служби.

Рішенням Борівського районного суду Харківської області від 18.12.2012 року, залишеним без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11 грудня 2014 року ОСОБА_1 поновлено на посаді першого заступника Ізюмського міського голови з питань управління житлово-комунального господарства з 31червня 2008року, стягнуто на користь позивача середній заробіток, за час вимушеного прогулу з 31 липня 2008 року станом на день звільнення (по 5350,46 грн. щомісяця) та компенсацію за нанесену моральну шкоду в розмірі 5000 грн.(Том 1 а.с.106-108,109-111).

Розпорядженням Ізюмського міського голови № 415 від 17.09.2015 року ОСОБА_1 поновлено на посаді першого заступника Ізюмського міського голови з питань управління житлово-комунального господарства з 31 липня 2008 року з залишенням 9 рангу посадової особи місцевого самоврядування в межах 4 категорії посад, встановлено ОСОБА_1 посадовий оклад згідно штатного розпису у розмірі 2660,75 грн. та надбавку за вислугу років в розмірі 20% (Том 1 а.с.92)

Розпорядженням Ізюмського міського голови № 465 від 15.10.2015 року ОСОБА_1 встановлено щомісячну надбавку за вислугу років в розмірі 25% до посадового окладу з 21 вересня 2015 року ( Том 1 а.с.93)

Розпорядженням Ізюмського міського голови № 429 від 23.09.2015 року ОСОБА_1 надано щорічну основну відпустку тривалістю 30 календарних днів та щорічну додаткову відпустку за вислугу років тривалістю 06 календарних днів, загальною тривалістю 36 календарних днів з 24 вересня по 30 жовтня 2015 року за період роботи з 05 травня 2014 року по 04 травня 2015 року. (Том 1 а.с.94)

Розпорядженням Ізюмського міського голови № 494 від 03.11.2015 року ОСОБА_1 надано частину додаткової щорічної відпустки тривалістю 07 календарних днів з 03 листопада 2015 року по 04 листопада 2015 року включно та з 06 листопада 2015 року по 10 листопада 2015 року включно за період роботи з 31 липня 2014 року по 30 липня 2015 року; та частину основної щорічної відпустки тривалістю 03 дня з 11 листопада 2015 року по 13 листопада 2015 року за період роботи з 31 липня 2015 року по 30 липня 2016 року.(Том 1 а.с.95)

Розпорядженням Ізюмського міського голови № 517 від 13.11.2015 року ОСОБА_1 надано частину основної щорічної відпустки тривалістю 02 дня з 16 листопада 2015 року по 17 листопада 2015 року за період роботи з 31 липня 2015 року по 30 липня 2016 року.(Том 1 а.с.96)

Розпорядженням Ізюмського міського голови № 520 від 17.11.2015 року ОСОБА_1 звільнено з займаної посади з 17 листопада 2015 року у зв'язку з закінченням строку повноважень Ізюмської міської ради 6 скликання. Бухгалтерію виконавчого комітету Ізюмської міської ради зобов'язано здійснити усі необхідні розрахунки та виплатити ОСОБА_1 компенсацію за невикористані щорічні відпустки за період роботи з 31.07.2008 по 30.07.2009 тривалістю 37 календарних днів, за період роботи з 31.07.2009 по 30.07.2010 тривалістю 39 календарних днів, за період роботи з 31.07.2010 по 30.07.2011 тривалістю 41 календарний день, за період роботи з 31.07.2011 по 30.07.2012 тривалістю 43 календарних дня, за період роботи з 31.07.2012 по 30.07.2013 тривалістю 45 календарних днів, за період роботи з 31.07.2013 по 30.07.2014 тривалістю 45 календарних днів, за період роботи з 31.07.2015 по 30.07.2016 тривалістю 9 календарних днів. (Том 1 а.с.97)

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з протиправності дій виконавчого комітету Ізюмської міської ради щодо невидачі довідки про заробітну плату, здійснення несвоєчасного розрахунку з позивачем на час звільнення з посади, нарахування заробітної плати за час перебування у відпустці та компенсації за невикористану відпустку.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.

За приписам ст..117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Розпорядженням Ізюмського міського голови № 520 від 17.11.2015 року ОСОБА_1 звільнено з займаної посади з 17 листопада 2015 року у зв'язку з закінченням строку повноважень Ізюмської міської ради 6 скликання. Бухгалтерію виконавчого комітету Ізюмської міської ради зобов'язано здійснити усі необхідні розрахунки та виплатити ОСОБА_1 компенсацію за невикористані щорічні відпустки за період роботи з 31.07.2008 по 30.07.2009 тривалістю 37 календарних днів, за період роботи з 31.07.2009 по 30.07.2010 тривалістю 39 календарних днів, за період роботи з 31.07.2010 по 30.07.2011 тривалістю 41 календарний день, за період роботи з 31.07.2011 по 30.07.2012 тривалістю 43 календарних дня, за період роботи з 31.07.2012 по 30.07.2013 тривалістю 45 календарних днів, за період роботи з 31.07.2013 по 30.07.2014 тривалістю 45 календарних днів, за період роботи з 31.07.2015 по 30.07.2016 тривалістю 9 календарних днів. (том 1 а.с.97)

Відповідно довідки виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області № 990 від 11.03.2016 року на день звільнення 17 листопада 2015 року позивачу нараховано відпускні з 02.11.2015 по 17.11.2015 (14 календарних днів) в сумі 2 539,20 грн., перерахунок (розміру надбавки за вислугу років) в сумі 18 ,76 грн., компенсацію за невикористані щорічні відпустки в сумі 46 975,23 грн., а всього нараховано в листопаді 2015 року - 49 533,19 грн. Виплачено за першу половину листопада 1500,00 грн., а за відрахування обов»язкових платежів до видачі 36 796,59 грн. (Том 1 а.с.185)

Як вбачається з платіжних відомостей на видачу заробітної плати за ІІ половину вересня 2015 року та І половину жовтня 1015 року в них зазначено номер банківського рахунку саме позивача ОСОБА_1 (а.с.50,52 т. 1)

Тоді, як з наданої до суду довідки ПАТ «Мегабанк» вбачається, що кошти нараховані до сплати ОСОБА_1 у листопаді 2015 року а саме 1500,00 грн. та 36796,59 грн. були зараховані на картковий рахунок іншого працівника та були перераховані позивачеві тільки 01.02.2016 року(т. 1 а.с. 198).

Я вбачається з повідомлення Ізюмського управління Державної казначейської служби України Харківської області від 28.07.2016 р., залишок невиплаченої боржником виконавчим комітетом Ізюмської міської ради Харківської області на користь ОСОБА_1 частини середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу складає 95617, 3 грн., з яких заборгованість у сумі 4 498, 17 грн. сплачена платіжним дорученням № 294 від 11.07.2016 р., а меморіальним ордером за № 15 від 22.07.2016 року стягнуто суму у розмірі 91 119, 13 грн. (а.с. 145 т. 2). Вказані виплати отримані позивачем 25 липня 2016 року.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем було допущено порушення строків розрахунків при звільненні встановлені ст.. 116 КЗпП України, а тому у відповідача настає відповідальність за порушення встановлених строків розрахунку при звільненні у вигляді обов»язку нарахувати та сплатити середній заробіток за весь час затримки, тобто за період з моменту звільнення 17 листопада 2015 року по час розрахунку 25 липня 2016 року.

При цьому колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про стягнення з відповідача середнього заробітку в сумі 90 511,60 грн., оскільки обчислення та нарахування таких виплат здійснюється відповідачем - 1 у відповідності до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року за № 100, які не були нараховані позивачу, а тому колегія суддів не може перебирати на себе повноваження відповідача, здійснювати розрахунок та стягувати не нараховані суми заробітної плати.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення позову в цій частині з покладенням на відповідача-1 обов»язку нарахувати та сплатити на користь позивача середній заробіток за час затримки остаточного розрахунку при звільненні у відповідності до приписів постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року за № 100.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову в частині покладення обов»язку на Виконавчий комітет Ізюмської міської ради Харківської області надати довідку про нарахування та виплату усіх належних ОСОБА_1 сум станом на день звільнення з посади першого заступника міського голови з питань управління житлово-комунального господарства 17 листопада 2015 року, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 49 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов'язаний видати працівникові на його вимогу довідку про його роботу на даному підприємстві, в установі, організації із зазначенням спеціальності, кваліфікації, посади, часу роботи і розміру заробітної плати.

З приписами ч. 1 ст. 116 КЗпП України про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач 18 листопада 2015 року звернувся до Ізюмського міського голови про видачу довідки про нараховану та виплачену заробітну плату на день звільнення, яка отримана відповідачем 30 листопада 2015 року, що стверджується штампом (а.с. 5 т. 1).

Доказів надання відповіді на вищенаведений лист та видачі позивачеві ОСОБА_1 довідки про нарахування та виплату усіх належних йому сум станом на день звільнення 17 листопада 2015 року з посади першого заступника міського голови з питань управління житлово-комунального господарства відповідачем не надано.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції що вимоги позивача в цій частині є обґрунтованими.

Що стосується вимог про стягнення індексації заробітної плати за вересень 2015 року у сумі 300,84 грн., то колегія суддів приходить до висновку, що вказані вимоги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону «Про індексацію грошових доходів населення» індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, в тому числі оплата праці.

Згідно ст. 4 вказаного Закону індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка. Обчислення індексу споживчих цін для індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком, починаючи з місяця введення в дію цього Закону. Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений у частині першій цієї статті. Підвищення грошових доходів населення у зв'язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому опубліковано індекс споживчих цін.

Як вбачається з довідки виконавчого комітету Ізюмської міської ради № 3374 від 29 серпня 2016 року, ОСОБА_1 відпрацював у вересні 2015 року три дні, та йому була нарахована заробітна плата за вказаний період 450,12 грн. з врахуванням окладу, рангу та вислуги років.( Том 2 а.с.205)

Згідно доводів і вимог апеляційної скарги відповідач погодився з висновками суду першої інстанції, що заробітна плата за вересень 2015 року підлягала індексації у розмірі 300,84 грн. та не навів обґрунтованих доводів щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, а тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність у відповідача обов»язку нарахувати та сплатити відповідачу індексацію у вказаному розмірі.

При цьому суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про стягнення вказаної суми індексації з відповідача, оскільки вказаний розмір індексації не був нарахований, а тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність покладення на відповідача обов»язку нарахувати та провести позивачу виплату індексації за вересень 2015 року в розмірі 300 грн. 84 коп.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про стягнення з відповідача частини не виплаченої заробітної плати за час перебування у відпустці з 24.09.2015 року по 10.11.2015 року у сумі 4186,58 грн., частини не виплаченої заробітної плати за час перебування у відпустці з 11.11.2015 року по 17.11.2015 року у сумі 543,89 грн., частини компенсації за невикористані відпустки за періоди з 31.07.2008 по 30.07.2009 тривалістю 37 календарних днів, за період роботи з 31.07.2009 по 30.07.2010 тривалістю 39 календарних днів, за період роботи з 31.07.2010 по 30.07.2011 тривалістю 41 календарний день, за період роботи з 31.07.2011 по 30.07.2012 тривалістю 43 календарних дня, за період роботи з 31.07.2012 по 30.07.2013 тривалістю 45 календарних днів, за період роботи з 31.07.2013 по 30.07.2014 тривалістю 45 календарних днів, за період роботи з 31.07.2015 по 30.07.2016 тривалістю 9 календарних днів у сумі 28173, 62 грн.,виходячи з наступного.

Відповідно п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Згідно ч. 3 п. 3 вказаного Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

З аналізу вказаної норми випливає, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки та компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки, без виключення сум відрахування з заробітної плати на податки.

Як вбачається з доводами уточного позову (а.с. 13-19) та розрахунку (а.с.24-25), з якими погодився суд першої інстанції, позивач вважає, що відповідач при розрахунку середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки та компенсації за невикористану відпустку повинен нарахувати на суму заробітної плати індексацію, податок з доходів фізичних осіб в розмірі 15% від доходу, єдиний соціальний внесок у розмірі 6, 1 %, військовий збір в розмірі 1, 5 % , та виходячи з наведених нарахувань на заробітну плату провести розрахунок середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки та компенсації за невикористані відпустки.

Між тим, колегія суддів вважає такі вимоги позивача необгрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» (в редакції станом на час нарахування зазначених виплат) платниками єдиного внеску є роботодавці - підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами.

За приписами п. 2 ч.1 ст. 4 вказаного Закону платниками єдиного внеску є працівники - громадяни України, іноземці (якщо інше не встановлено міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України) та особи без громадянства, які працюють на підприємствах, в установах та організаціях, в інших юридичних осіб, зазначених в абзацах другому та восьмому пункту 1 цієї частини.

Єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 1 (крім абзацу сьомого), 2, 3, 6, 7 і 8 частини першої статті 4 цього Закону, - на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України "Про оплату праці", та суму винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами (п. 1 ч.1 ст. 7 цього Закону).

Згідно ч. 9 ст. 8 вказаного Закону для платників, які працюють на посадах, робота на яких зараховується до стажу, що дає право на одержання пенсії відповідно до законів України "Про державну службу", "Про прокуратуру", "Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів", "Про наукову і науково-технічну діяльність", "Про статус народного депутата України", "Про Національний банк України", "Про службу в органах місцевого самоврядування", Митного кодексу України, Положення про помічника-консультанта народного депутата України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 13 жовтня 1995 року, а також для льотних екіпажів повітряних суден цивільної авіації (пілотів, штурманів, бортінженерів, бортмеханіків, бортрадистів, льотчиків-наглядачів) і бортоператорів, які виконують спеціальні роботи в польотах, встановлюється єдиний внесок у розмірі 6,1 відсотка визначеної пунктом 1 частини першої статті 7 цього Закону бази нарахування єдиного внеску.

За приписами ч. 9 ст. 9 вказаного Закону вказаного Закону обчислення і сплата єдиного внеску за платників, зазначених у пунктах 2, 3, 6, 7, 8, 9 та 11 частини першої статті 4 цього Закону, здійснюються платниками, зазначеними у пункті 1 частини першої статті 4 цього Закону, за рахунок сум, на які внесок нарахований.

З системного аналізу вказаних норм випливає, що для платників, які працюють на посадах, робота на яких зараховується до стажу, що дає право на одержання пенсії відповідно до Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування" ставка єдиного внеску складає у розмірі 6,1 відсотка бази нарахування та сплата єдиного внеску за вказаних платників здійснюється їх роботодавцями за рахунок сум, на які внесок нарахований, тобто за рахунок заробітної плати, а не власних доходів роботодавця.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про обов»язок відповідача сплатити за рахунок власних коштів до бюджету єдиний внесок нарахований до суми заробітної плати позивача є безпідставним.

Враховуючи, що єдиний внесок в розмірі 6,1 % підлягає утриманню із нарахованої заробітної плати працівника, то вимоги позивача про включення єдиного внеску до суми нарахованої заробітної плати при обчисленні середнього заробітку для оплати часу перебування у відпустки та компенсації за невикористану відпустку є безпідставними.

Відповідно до п. 162.1.1 ст. 162 Податкового кодексу України платниками податку на доходи фізичних осіб є фізична особа - резидент, яка отримує доходи як з джерела їх походження в Україні, так і іноземні доходи; фізична особа - нерезидент, яка отримує доходи з джерела їх походження в Україні; податковий агент.

За приписами п. 168.1.1. ст.. 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку.

За визначенням понять, які вживаються у Податковому кодексі України, наведених у п.п 14.1.180 п. 14.1 ст. 14 ПК України податковий агент щодо податку на доходи фізичних осіб - юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ), самозайнята особа, представництво нерезидента - юридичної особи, інвестор (оператор) за угодою про розподіл продукції, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками та/або форми нарахування (виплати, надання) доходу (у грошовій або негрошовій формі) зобов'язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок, передбачений розділом IV цього Кодексу, до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, вести податковий облік, подавати податкову звітність контролюючим органам та нести відповідальність за порушення його норм в порядку, передбаченому статтею 18 та розділом IV цього Кодексу;

Пунктом 16-1 Підрозділу 10 Розділу ХХ Перехідних положень ПК України запроваджений військовий збір. Платниками збору є особи, визначені пунктом 162.1 статті 162 цього Кодексу. Об'єктом оподаткування збором є доходи, визначені статтею 163 цього Кодексу. Ставка збору становить 1,5 відсотка від об'єкта оподаткування, визначеного підпунктом 1.2 цього пункту.

За приписами п.п. 1.4. п. 16-1 Підрозділу 10 Розділу ХХ Перехідних положень ПК України нарахування, утримання та сплата (перерахування) збору до бюджету здійснюються у порядку, встановленому статтею 168 цього Кодексу, за ставкою, визначеною підпунктом 1.3 цього пункту.

За таких обставин, з системного аналізу вказаних норм випливає, що на податкового агента покладений обов»язок з нарахування та виплати до бюджету податку на доходи фізичних осіб та військового збору від імені фізичної особи та за рахунок доходів, що виплачуються такій особі, але не за рахунок доходів податкового агента.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про наявність у відповідача обов»язку провести утримання з заробітної плати позивача податку з доходів фізичних осіб та військового збору за рахунок доходів відповідача-1, та при обчисленні середнього заробітку для оплати часу щорічної відпустки та компенсації за невикористану відпустку разом з сумою нарахованої заробітної врахувати податок з доходів фізичних осіб та військовий збір є помилковими.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції щодо задоволення цієї частини позовних вимог з прийняттям нової постанову про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до п. 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. за № 100, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, постановою Борівського районного суду Харківської області від 11 січня 2016 р. з виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області стягнуто індексацію заробітної плати за час вимушеного прогулу у зв»язку з несвоєчасним виконанням постанови Борівського районного суду Харківської області від 18.12.2012 р. в сумі 46 579, 12 грн.(а.с. 123-126 т. 1).

Постановою Борівського районного суду Харківської області від 18.12.2012 р. стягнуто з виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 червня 2008 року.(а.с. 108 т. 1)

Згідно ч. 1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Вказаною постановою Борівського районного суду Харківської області від 11 січня 2016 р. встановлено наявність у виконавчого комітету Ізюмської міської ради обов»язку щодо нарахування та виплати індексації в сумі 46579, 12 грн. у зв»язку з несвоєчасним виконанням постанови Борівського районного суду Харківської області від 18.12.2012 р. в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з червня 2008 року по вересень 2015 року, а тому такі обставини є доведеними.

За таких обставин обов»язок виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області з нарахування та виплати індексації середньої заробітної плати позивачу за час вимушеного прогулу встановлений судовим рішенням, а відтак вказана виплата повинна бути врахована при розрахунку середнього заробітку для оплати часу щорічної відпустки та компенсації за невикористану відпустку, а тому колегія суддів приходить до висновку про задоволення позову в частині покладення на відповідача обов»язку провести перерахунок середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки за період з 24.09.2015 року по 17.11.2015 року, компенсації за невикористану відпустку за період з 31.07.2008 року по 30.07.2016 року з врахування індексації заробітної плати.

При цьому колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача, що відповідачем при розрахунку середнього заробітку за час перебування у відпустки необхідно було враховувати нараховану заробітну плату за жовтень та вересень, виходячи з наступного.

За приписами п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки.

Позивач знаходився у відпустці починаючи з кінця вересня 2015 р. та протягом жовтня 2015року, тобто не перебував на роботі, а тому при розрахунку середньої заробітної плати для оплати часу перебування у відпустці відповідачем обґрунтовано не враховано виплати за вересень та жовтень 2015 року.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про незаконність дій відповідача -1 щодо утримання з нарахованої компенсації за невикористані відпустки військового збору та необхідність стягнення безпідставно утриманої Виконавчим комітетом Ізюмської міської ради частини компенсації за невикористані відпустки на сплату військового збору, виходячи з наступного.

З 03 серпня 2014 року набрав чинності Закон України від 31 липня 2014 року № 1621 «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України» (далі-Закон), яким запроваджено військовий збір.

Об'єктом оподаткування збором є доходи, визначені статтею 163 цього Кодексу.

За правилами ст. 163 ПК України об'єктом оподаткування резидента є загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід; доходи з джерела їх походження в Україні, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання); іноземні доходи - доходи (прибуток), отримані з джерел за межами України.

У відповідності до ст.. 164 ПК України базою оподаткування є загальний оподатковуваний дохід, з урахуванням особливостей, визначених цим розділом. Загальний оподатковуваний дохід - будь-який дохід, який підлягає оподаткуванню, нарахований (виплачений, наданий) на користь платника податку протягом звітного податкового періоду.

Згідно ч. 1 ст.. 83 КЗпП України у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки.

За таких обставин компенсація за невикористані відпустки є доходом позивача, а тому такий дохід оподатковується за правилами пункту 16-1 Підрозділу 10 Розділу ХХ Перехідних положень ПК України.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про застосування до вказаних правовідносин ст.. 58 Конституції України у відповідності до якої встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст.. 83 КЗпП України компенсація за невикористані відпустки нараховується та виплачується на час звільнення, тобто у відповідності до діючого на час звільнення законодавства. Вказані виплати були нараховані та виплачені позивачу під час дії Податкового кодексу України, яким запроваджений військовий збір, а тому такі виплати є доходом платника податку, який в розумінні п. 16-1 Підрозділу 10 Розділу ХХ Перехідних положень ПК України є об»єктом оподаткування вказаним збором.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції щодо задоволення цієї частини позовних вимог з прийняттям нової постанову про відмову в задоволенні позову.

Між тим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про неправомірність дій відповідача щодо утримання з компенсації за невикористані відпустки членських профспілкових внесків у сумі 611,57 грн. та єдиного соціального внеску в сумі 2 865, 49 грн., виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 26 Закону України «Про оплату праці» встановлено , що відрахування із заробітної плати можуть провадитися тільки у випадках, передбачених законодавством.

Згідно ч. 3 ст. 42 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» за наявності письмових заяв працівників, які є членами профспілки, роботодавець щомісячно і безоплатно утримує із заробітної плати та перераховує на рахунок профспілки членські профспілкові внески працівників.

Згідно довідки №296 від 25.01.2016 року із відпускних виплат та компенсації за невикористані щорічні відпустки ОСОБА_1 утримано профспілкові внески в розмірі 116,24 грн. та 495,33 гр. ( Том 1 а.с.44)

Доказів належності позивача ОСОБА_1 до професійної спілки та його письмової згоди на утримання із заробітної плати членських профспілкових внесків відповідач -1 не надав.

Як вбачається з доводів та вимог апеляційної скарги відповідач погодився з вимогами позивача щодо незаконності утримання з його заробітної плати профспілкових внесків.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення позову в цій частині з покладенням обов»язку на виконавчий комітет Ізюмської міської ради Харківської області провести нарахування та виплату позивачу незаконно утриманих профспілкових внесків в сумі 611, 57 грн., та вважає за необхідне відмовити в позові в частині стягнення вказаної суми, оскільки вони не були нараховані позивачу.

Як вбачається з довідки виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області від 26.08.2016 року (а.с. 203 т. 2) у листопаді 2015 року відповідачем було нараховано компенсацію за невикористані відпустки в сумі 46975, 23 грн та з цієї суми утримано єдиний соціальний внесок, який складає 2 865, 49 грн. (6,1% від бази нарахування).

Базою для нарахування єдиного внеску для платників зазначених у пунктах 1 (крім абзацу сьомого) частини першої статті 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» відповідно до п. 1 частини першої ст. 7 вказаного Закону є сума нарахованої заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у т. ч. у натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України "Про оплату праці".

Згідно з пп. 2.2.12 Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 13.01.2004 р. N 5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27.01.2004 р. за N 114/8713 суми грошових компенсацій у разі невикористання щорічних (основної та додаткових) відпусток є платою за невідпрацьований час.

Оскільки компенсація за невикористані відпустки була нарахована та виплачена позивачу після звільнення зі служби, є платою за невідпрацьований час, а роботодавець не має обов"язку страхувальника щодо звільненого працівника, а тому такі виплати не є базою для нарахування єдиного внеску в розумінні ст.. 7 вищезазначеного Закону .

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення позову в цій частині з покладенням обов»язку на виконавчий комітет Ізюмської міської ради Харківської області провести нарахування та виплату позивачу незаконно утриманого єдиного внеску в сумі 2865, 49 грн., та вважає за необхідне відмовити в позові в частині стягнення вказаної суми оскільки вони не були нараховані позивачу.

При цьому колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення вимог позивача про стягнення моральної шкоди у сумі 5000 грн., виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

За приписами ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Між тим, позивачем не наведено та не надано доказів в підтвердження заподіяння йому моральної шкоди саме у розмірі 5000 грн., а тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення даної частини позову.

За таких обставин колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції та додаткове рішення суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, прийшов до помилкових висновків щодо задоволення вищенаведеної частини позовних вимог, а тому рішення суду першої інстанції та додаткове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області задовольнити частково.

Постанову Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 14.07.2016р. та додаткову постанову Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15.07.2016 р. по справі № 623/5338/15-а скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області, Ізюмського міського голови Марченка Валерія Віталійовича про визнання неправомірними дій та зобов'язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області щодо невиплати ОСОБА_1 заробітної плати у день звільнення 17.11.2015 року та ненадання довідки про нарахування та виплату всіх належних сум на день звільнення з роботи 17.11.2015 року.

Зобов'язати Виконавчий комітет Ізюмської міської ради надати ОСОБА_1 довідку про нарахування та виплату усіх належних ОСОБА_1 сум станом на день звільнення з посади першого заступника міського голови з питань управління житлово-комунального господарства 17.11.2015 р.

Зобов'язати Виконавчий комітет Ізюмської міської ради нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" за період з 17.11.2015 р. по 25.07.2016 р.

Зобов'язати Виконавчий комітет Ізюмської міської ради нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_1 індексацію заробітної плати за вересень 2015 року в розмірі 300,84 грн.

Зобов'язати Виконавчий комітет Ізюмської міської ради провести перерахунок заробітної плати за час перебування ОСОБА_1 у відпустці з 24.09.2015 року по 17.11.2015 року, компенсації за невикористану відпустку за період роботи з 31.07.2008 р. по 30.07.2016 р. з урахуванням індексу заробітної плати та провести відповідні виплати з врахуванням вже виплаченої суми заробітної плати та компенсації.

Зобов'язати Виконавчий комітет Ізюмської міської ради провести нарахування та виплатити ОСОБА_1 безпідставно утриманого з компенсації за невикористану відпустку суми єдиного соціального внеску в розмірі 2 865,49 грн та членських профспілкових внесків в розмірі 611,57 грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Макаренко Я.М.Судді(підпис) (підпис) Мінаєва О.М. Шевцова Н.В. Повний текст постанови виготовлений 12.09.2016 р.