Ухвала суду № 61231146, 07.09.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/301/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого Золотнікова О.С.,

суддів Осіпова Ю.В. та Скрипченка В.О.,

при секретарі Мадюді В.В.,

за участю позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2, представників відповідача Ейсмонт І.С., Коваля О.В. та Котелевського О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області, виконуючого обов'язки прокурора Одеської області радника юстиції Жученка Олега Демяновича, Робочої групи Одеського регіонального центру про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У січні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до прокуратури Одеської області, виконуючого обов'язки прокурора Одеської області радника юстиції Жученка О.Д. та Робочої групи Одеського регіонального центру (далі Робоча група). З урахуванням уточнення позовних вимог позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ в. о. прокурора Одеської області від 18 грудня 2015 року № 3607к в частині звільнення позивача з посади заступника прокурора Малиновського району м. Одеси Одеської області з 21 грудня 2015 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», в частині звільнення з органів прокуратури);

- визнати протиправною бездіяльність Робочої групи щодо не включення ОСОБА_1 до рейтингового списку кандидатів на заміщення посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2;

- визнати протиправним та скасувати рішення Робочої групи про відмову у врахуванні результатів тестування позивача при формуванні рейтингового списку кандидатів та призначенні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2;

- визнати протиправною бездіяльність прокуратури Одеської області щодо не призначення ОСОБА_1 на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області;

- зобов'язати прокуратуру Одеської області та Робочу групу включити позивача до рейтингового списку кандидатів на призначення на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2;

- зобов'язати прокуратуру Одеської області поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Одеській місцевій прокуратурі № 2 Одеської області;

- зобов'язати прокуратуру Одеської області внести виправлення до трудової книжки позивача щодо його звільнення на підставі наказу в. о. прокурора Одеської області від 18 грудня 2015 року № 3607к;

- стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 грудня 2015 року по день ухвалення судового рішення (т. 1 а. с. 195-205).

В обґрунтування позову зазначалось, що ОСОБА_1 з грудня 1999 року працював в органах прокуратури Одеської області, в тому числі з травня 2009 року - на посаді заступника прокурора Малиновського району м. Одеси. Наказом Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року № 87ш у зв'язку з утворенням з 15 грудня 2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур, внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області, зокрема, виключено штатний розпис прокуратури Малиновського району м. Одеси та включено штатний розпис Одеської місцевої прокуратури № 2. Прокуратурою Одеської області 25 вересня 2015 року позивачу вручено попередження про звільнення із займаної посади та органів прокуратури з 14 грудня 2015 року у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури, у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі. Позивач пройшов два рівні відкритого конкурсу на зайняття посад керівника Одеської місцевої прокуратури № 2, його першого заступника та заступників, проте, після того, як не був рекомендований Конкурсною комісією для призначення на адміністративну посаду, 9 грудня 2015 року подав заяву щодо врахування результатів тестування у рейтинговому списку кандидатів на посаду прокурорів Одеської місцевої прокуратури № 2 та призначення на посаду прокурора названої прокуратури. Листом керівника Робочої групи від 11 грудня 2015 року позивачу відмовлено врахувати результати тестування при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури. Наказом в. о. прокурора Одеської області від 18 грудня 2015 року № 3607к позивача звільнено з посади заступника прокурора Малиновського району м. Одеси з 21 грудня 2015 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»). На думку позивача, при його звільненні з органів прокуратури порушено положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», ч. 2 ст. 40, ст. ст. 42 та 49-2 КЗпП України. При цьому бездіяльність Робочої групи щодо не включення позивача до рейтингового списку кандидатів на заміщення посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 є протиправною.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2016 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено повністю.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначає, що судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, і, крім того, судом порушено норми матеріального та процесуального права. Так, на думку апелянта, неподання заяви для допуску до участі у проходженні тестування на посаду прокурора місцевої прокуратури, за умови проходження тестування в рамках відкритого чотирирівневого конкурсу, не може бути підставою для неврахування результатів тестування у рейтинговому списку на заміщення посад прокурорів Одеської місцевої прокуратури № 2, оскільки перші два етапи тестувань та тестування загальних здібностей були обов'язковими для проходження як кандидатами на посади прокурорів місцевих прокуратур, так і кандидатами на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, які проходили одночасно для обох категорій кандидатів. Апелянт також вважає неправомірними посилання в оскарженому наказі на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення позивача з посади заступника прокурора Малиновського району м. Одеси та з органів прокуратури. У зв'язку з викладеним в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції з винесенням нової постанови про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

В запереченнях на апеляційну скаргу перший заступник прокурора Одеської області просить залишити оскаржене судове рішення без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи позивача та його представника в підтримку апеляційної скарги, а також представників відповідача про залишення постанови суду першої інстанції без змін, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з грудня 1999 року працював в органах прокуратури Одеської області, в тому числі з травня 2009 року - на посаді заступника прокурора Малиновського району м. Одеси.

Наказом Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року № 87ш у зв'язку з утворенням з 15 грудня 2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур, внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області, зокрема, виключено штатний розпис прокуратури Малиновського району м. Одеси та включено штатний розпис Одеської місцевої прокуратури № 2.

25 вересня 2015 року прокуратурою Одеської області позивачу вручено попередження про звільнення із займаної посади та органів прокуратури з 14 грудня 2015 року у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі.

ОСОБА_1 пройшов два рівні відкритого конкурсу на зайняття посад керівника Одеської місцевої прокуратури № 2, його першого заступника та заступників, проте, після того, як не був рекомендований Конкурсною комісією для призначення на адміністративну посаду, 9 грудня 2015 року подав заяву щодо врахування результатів тестування у рейтинговому списку кандидатів на посаду прокурорів Одеської місцевої прокуратури № 2 та призначення на посаду прокурора названої прокуратури.

Листом керівника Робочої групи від 11 грудня 2015 року № 11-4989вих-15 позивачу відмовлено врахувати результати тестування при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури.

Наказом в. о. прокурора Одеської області від 18 грудня 2015 року № 3607к радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Малиновського району м. Одеси з 21 грудня 2015 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»).

Вирішуючи справу, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що оскаржений позивачем наказ від 18 грудня 2015 року № 3607к видано прокуратурою Одеської області правомірно, з урахуванням положень чинного законодавства, що виключає можливість задоволення заявлених по справі позовних вимог.

Так, частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 1 Розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім, зокрема, Розділу XIII цього Закону, який набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та статті 12 і Додатку до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

Згідно п. 3 названого Розділу Закону з 15 грудня 2015 року втрачає чинність Закон України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 року № 1789-XII в частині статті 13 щодо функціонування в системі органів прокуратури міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур.

На підставі ч. 1 ст. 7 та ч. 1 ст. 12 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, військові прокуратури, Спеціалізована антикорупційна прокуратура. У системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

В Додатку до названого Закону в розділі «Одеська область» зазначена, серед інших, Одеська місцева прокуратура № 2, територіальна юрисдикція якої розповсюджується на Малиновський район міста Одеси.

Положеннями п. 1-1 Розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII визначено, що до утворення місцевих прокуратур їх повноваження здійснюють міські, районні, міжрайонні, районні у містах прокуратури. На зазначений період за прокурорами та керівниками цих прокуратур зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури.

Відповідно до пп. «в» пп. 1 та пп. 2 п. 5-1 Розділу XIII «Перехідні положення» названого Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України. Призначення на адміністративні посади здійснюється за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України.

Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, а також Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури затверджені наказом Генерального прокурора України від 20 липня 2015 року № 98, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31 липня 2015 року за № 929/27374.

При цьому наказом Генерального прокурора України від 20 липня 2015 року № 99 на виконання вимог Закону України «Про прокуратуру» з метою забезпечення проведення тестування та відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатами на посади у місцевих прокуратурах утворено регіональні центри та робочі групи з організації та проведення тестування та відкритого чотирирівневого конкурсу (т. 2 а. с. 64-80).

Наказом Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року № 87ш у зв'язку з утворенням з 15 грудня 2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур, внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області, зокрема, виключено штатний розпис прокуратури Малиновського району м. Одеси та включено штатний розпис Одеської місцевої прокуратури № 2 (т. 1 а. с. 32-35).

Як встановлено матеріалами справи, позивач з травня 2009 року проходив службу на посаді заступника прокурора Малиновського району м. Одеси.

25 вересня 2015 року прокуратурою Одеської області позивачу вручено попередження про звільнення із займаної посади та органів прокуратури з 14 грудня 2015 року у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі (т. 1 а. с. 153).

Матеріалами справи також встановлено, що ОСОБА_1 подав документи та пройшов два рівні тестування в конкурсі на заміщення адміністративних посад в Одеській місцевій прокуратурі № 2, за результатами яких набрав 85 балів і посів 22 місце у рейтинговому списку, в результаті чого не був рекомендований конкурсною комісією для призначення на адміністративну посаду у названій прокуратурі (т. 1 а. с. 155-158).

На підставі інформації, оприлюдненої на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, термін подання заяв для участі у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури був встановлений з 20 липня до 10 серпня 2015 року.

Разом з цим, з матеріалів справи вбачається та позивачем не заперечується, що заяви на участь у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури в термін з 20 липня по 10 серпня 2015 року ОСОБА_1 не подавав.

За таких обставин, керівником робочої групи Одеського регіонального центру правомірно не включено ОСОБА_1 до рейтингового списку кандидатів на заміщення посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2, що виключає можливість задоволення вимог позивача про визнання протиправною бездіяльності Робочої групи щодо не включення ОСОБА_1 до рейтингового списку кандидатів на заміщення посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2, а також визнання протиправним та скасування рішення Робочої групи про відмову у врахуванні результатів тестування позивача при формуванні рейтингового списку кандидатів та призначенні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2, викладеного в листі від 11 грудня 2015 року за № 11-4989вих-15.

При цьому апеляційний суд враховує, що нормами Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури не передбачено подання конкурсантом заяви після спливу встановленого на це терміну та подання заяви для врахування результатів тестування. Названим Порядком також не передбачено можливість Робочої групи при оформленні рейтингового списку прокурорів місцевої прокуратури враховувати результати тестування осіб, які приймали участь у конкурсі на заміщення адміністративних посад, та вносити зміни до затвердженого рейтингового списку.

Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п. 13.3 Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 20 липня 2015 року № 98, особи, які не призначені на адміністративну посаду в місцевій прокуратурі, мають право взяти участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури згідно з пунктом 1.5 розділу І Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури. У цьому випадку повторне тестування для них не проводиться, а отримані за результатами тестування бали враховуються при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури.

Аналогічні положення щодо права взяти участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури згідно з пунктом 1.5 розділу І Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури передбачені і п. 5.8 Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників для кандидатів, які не допущені до наступного рівня тестування.

При цьому, виходячи з положень п. 1.5 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 20 липня 2015 року № 98, прийом документів та тестування на зайняття посад прокурорів місцевих прокуратур у таких випадках проводиться після закінчення тестування та призначення осіб, які на день набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» працюють в міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах на посадах прокурорів, у разі наявності вакансій.

Як встановлено матеріалами справи, Робочою групою Одеського регіонального центру за результатами тестування сформований та направлений до прокуратури Одеської області рейтинговий список Одеської місцевої прокуратури № 2, до якого позивач правомірно не включений з підстав не прийняття участі в тестуванні.

Названа обставина виключає можливість задоволення вимоги позивача про визнання протиправною бездіяльності прокуратури Одеської області щодо не призначення ОСОБА_1 на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2, оскільки прокуратура Одеської області при формуванні рейтингового списку прокурорів місцевої прокуратури не має повноважень самостійно враховувати результати тестування осіб, які приймали участь у конкурсі на заміщення адміністративних посад.

Матеріалами справи також встановлено, що наказом в. о. прокурора Одеської області від 18 грудня 2015 року № 3607к радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Малиновського району м. Одеси з 21 грудня 2015 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»).

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 названого Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Пунктом 2 ч. 2 названої статті Закону визначено, що особою, яка в установленому цим Законом порядку приймає рішення про звільнення прокурора з посади, є керівник регіональної прокуратури - щодо прокурорів відповідної регіональної прокуратури та прокурорів місцевих прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.

На підставі пп. 4 п. 5-1 Розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону, тобто на момент виникнення спірних правовідносин до 15 квітня 2016 року, прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів уповноваженими приймати такі рішення особами.

Таким чином, законодавством були визначені підстави, за яких прокурор звільняється з посади керівником регіональної прокуратури без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, а саме, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури.

Аналізуючи наведені вище положення Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII, що набрав чинності 15 липня 2015 року, та наказу Генерального прокурора України від 20 липня 2015 року № 98, апеляційний суд приходить до висновку, що в органах прокуратури України було проведено реорганізацію із скороченням чисельності та штату працівників.

Оскільки позивач не пройшов успішно тестування на адміністративну посаду в місцевій прокуратурі та не отримав рекомендацію конкурсної Комісії, своїм правом на участь у конкурсі на зайняття посади прокурора в місцевій прокуратурі не скористався, чим не виконав умови подальшого перебування на посаді, висновок суду першої інстанції про правомірність оскарженого наказу в. о. прокурора Одеської області від 18 грудня 2015 року № 3607к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Малиновського району м. Одеси у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, є правильним.

Апеляційний суд відхиляє посилання апелянта на порушення відповідачами при його звільненні положень ст. ст. 40, 42, 49-1 КЗпП України, оскільки Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII, який закріплює порядок формування та організації діяльності прокуратур, є спеціальним по відношенню до норм загального трудового законодавства, а тому порядок та обставини звільнення позивача із займаної посади мають відповідати саме нормам спеціального законодавства, тобто Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Враховуючи, що судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції на підставі ст. 200 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржену постанову окружного адміністративного суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2016 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали складено 12 вересня 2016 року.

Головуючий: О.С. Золотніков

Судді: Ю.В. Осіпов

В.О. Скрипченко