Ухвала суду № 61218583, 06.09.2016, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

22-ц/775/581/2016(м)

266/821/16-ц

Головуючий у 1-й інстанції Дзюба М.В. Категорія 59

Суддя-доповідач Сорока Г.П.

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

06 вересня 2016 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді - Сороки Г.П.

суддів - Гаврилової Г.Л., Лопатіної М.Ю.,

секретаря - Папаян К.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Приморської районної адміністрації Маріупольської міської ради, третя особа ОСОБА_4, про скасування рішення про призначення опікуна за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_5 на рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 травня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

09 березня 2016 року представник позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_5 звернувся до суду з даним позовом до Приморської районної адміністрації Маріупольської міської ради та просив скасувати рішення колегії Приморської районної адміністрації Маріупольської міської ради від 26 листопада 2014 року № 230 про призначення ОСОБА_4 опікуном ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що ІНФОРМАЦІЯ_9 року народився ОСОБА_6, батьками якого є ОСОБА_2 та ОСОБА_7.

Згідно актового запису про смерть №7989 від 08 листопада 2014 року мати дитини ОСОБА_7 померла в березні 2014 року.

Згідно даних кримінального провадження №12014040670000599 батько дитини - ОСОБА_2 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27, п.п.6, 11 ч.2 ст.115 КК України, та відносно нього ухвалою Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 05.11.2014 року було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, на теперішній час запобіжний засіб - цілодобовий домашній арешт.

Дитина перебуває на первинному обліку управління служби у справах дітей Кіровської районної у м.Дніпропетровську ради, рішенням виконавчого комітету якої від 21.11.2014 року №325 дитині був наданий статус дитини, позбавленої батьківського піклування.

14.11.2014 року батько дитини ОСОБА_2 написав письмову заяву про надання дозволу на опіку та подальше проживання його сина з ОСОБА_8, після чого в листопаді 2014 року службою у справах дітей виконавчого комітету Жовтневої районної у місті Дніпропетровську ради дитина була тимчасово влаштована до ОСОБА_8, з якою на той час не перебував у родинних відносинах.

Рішенням колегії Приморської районної адміністрації Маріупольської міської Ради від 26 листопада 2014 року №230 опікуном дитини ОСОБА_6 призначено ОСОБА_4, яка є бабусею дитини по лінії матері.

Вважає, що прийняте рішення про призначення ОСОБА_4 опікуном порушує його права, свободи та інтереси як законного представника дитини, а також безпосередньо інтереси дитини, оскільки на момент ухвалення рішення не було додержано передбаченого законом порядку встановлення опіки, не враховано бажання дитини, не встановлено можливість чи неможливість висловлення дитиною власної думки стосовно призначення опікуна, не проведено бесіди з дитиною із складанням письмової довідки.

Також на момент прийняття рішення про призначення опікуном ОСОБА_4 не мала місця роботи та постійного доходу, для призначення опікуном надала органу опіки та піклування підроблену довідку про доходи, у зв'язку з чим не може бути опікуном.

Крім того, вважає, що умови проживання ОСОБА_4, зафіксовані в акті обстеження від 19.11.2014 року, не відповідають інтересам дитини: квартира АДРЕСА_1 є однокімнатною, окрім відповідача в квартирі зареєстровані та проживають ще дві особи, а квартира АДРЕСА_2 є тимчасовим житлом, в ній відсутні меблі, влаштування можливе за умови придбання меблів та електропобутової техніки, договір найму житлового приміщення не відповідає вимогам закону.

Дитина має батька - законного представника, який не позбавлений батьківських прав, має дохід, належне житло, хоча і притягається до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.27,п.п.6,11 ч.2 ст.115 КК України, запобіжний захід - домашній арешт.

З листопада 2014 року дитина фактично безперервно проживає з ОСОБА_8 в м.Дніпропетровську, яка матеріально забезпечує, утримує, виховує, забезпечує необхідне харчування, медичний догляд, піклується про фізичний, духовний та моральний розвиток дитини.

Опікун ОСОБА_4 з моменту призначення опікуном не дбала про підопічного, не забезпечувала дитину, не здійснювала повноваження та не виконувала жодних обов'язків опікуна.

У зв'язку з цим просив скасувати рішення колегії Приморської районної адміністрації Маріупольської міської Ради від 26 листопада 2014 року №230 про призначення ОСОБА_4 опікуном ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, як таке, що не відповідає інтересам дитини, прийняте у порушення вимог закону.

Рішенням Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 травня 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_2 до Приморської районної адміністрації Маріупольської міської ради, третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог ОСОБА_4, про скасування рішення колегії Приморської районної адміністрації Маріупольської міської ради від 26 листопада 2014 року №230 щодо призначення ОСОБА_4 опікуном малолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, представник позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. При цьому посилається на необґрунтованість і незаконність рішення, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення та неправильне застосування норм процесуального та матеріального права.

Позивач ОСОБА_2 та третя особа ОСОБА_4 в судове засідання повторно не з'явилися, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином через їх представників. Представник позивача ОСОБА_5 суду повідомив, що ОСОБА_2 не з'явився з поважних причин, пов'язаних із запобіжним заходом у вигляді цілодобового домашнього арешту та станом здоров'я. ОСОБА_4 про причини неявки суду не повідомила, ніяких заяв суду не подала. Представник ОСОБА_4 - адвокат Куцобін Г.А., був повідомлений про час та місце судового засідання під особисту розписку, в судове засідання не прибув, подав письмову заяву про відкладення розгляду справи, посилаючись на перебування його у відпустці з виїздом за межі України, але до заяви не додав жодних доказів на під твердження поважності причин неявки до суду. З огляду на наведене, з урахуванням думки представника позивача ОСОБА_5, який приймає участь в розгляді справи в режимі відеоконференції, та представника відповідача Радівілової О.О., що наполягали на розгляді справи у відсутності осіб, що не з'явилися, враховуючи те, що справа перебуває у проваджені апеляційного суду з червня 2016 року, встановлений законом строк розгляду справи закінчився, колегія суддів дійшла до висновку про можливість розгляду справи у відсутності позивача ОСОБА_2, третьої особи ОСОБА_4 та її представника Куцобіна Г.А.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_5, який доводи апеляційної скарги підтримав, просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, заперечення представника відповідача Приморської районної адміністрації Маріупольської міської ради Радівілової О.О., яка просила апеляційну скаргу відхилити, рішення суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляційного оскарження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню з таких підстав.

Відповідно до ст.308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без зміни, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Згідно зі ст.79 ЦК України дії опікуна можуть бути оскаржені заінтересованою особою, в тому числі родичами підопічного, до органу опіки та піклування або до суду.

Рішення органу опіки та піклування може бути оскаржено до відповідного органу, якому підпорядкований орган опіки та піклування, або до суду.

Відповідно до ст.55 ЦК України опіка та піклування встановлюються з метою забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки.

Згідно зі ст.63 ЦК України опікуна або піклувальника призначає орган опіки та піклування, крім випадків, встановлених статтею 60 цього Кодексу (встановлення опіки та піклування судом).

Опікуном або піклувальником може бути лише фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

Фізична особа може бути призначена опікуном або піклувальником лише за її письмовою заявою.

Опікун або піклувальник призначаються переважно з осіб, які перебувають у сімейних, родинних відносинах з підопічним, з урахуванням особистих стосунків між ними, можливості особи виконувати обов'язки опікуна або піклувальника.

При призначені опікуна або піклувальника враховується бажання підопічного.

Фізичній особі може бути призначено одного або кількох опікунів чи піклувальників.

Відповідно до ст.64 ЦК України опікуном не може бути фізична особа, яка позбавлена батьківських прав, якщо ці права не були поновлені; особа, поведінка та інтереси якої суперечать інтересам фізичної особи, яка потребує опіки.

Згідно зі ст.243 СК України опіка встановлюється над дітьми-сиротами і дітьми, позбавленими батьківського піклування. Над дитиною, яка не досягла чотирнадцяти років, встановлюється опіка органом опіки та піклування.

Відповідно до частин 1,2 ст.244 СК України опікуном дитини може бути за її згодою повнолітня дієздатна особа. При призначенні дитині опікуна органом опіки та піклування враховуються особисті якості особи, її здатність до виховання дитини, ставлення до неї, а також бажання самої дитини.

Між тим, згідно з положеннями ст.171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами родини, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім'ї.

Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном.

Суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.

Відповідно до ч. 3 ст. 244 СК України не можуть бути опікунами, піклувальниками дитини особи, зазначені в статті 212 цього Кодексу.

Згідно зі ст.212 СК України не можуть бути опікунами, піклувальниками особи, які: 1) обмежені у дієздатності; 2)визнані недієздатними; 3) позбавлені батьківських прав, якщо ці права не були поновлені; 4) були усиновлювачами (опікунами, піклувальниками, прийомними батьками, батьками-вихователями) іншої дитини, але усиновлення було скасовано або визнано недійсним (було припинено опіку, піклування чи дієздатність прийомної сім'ї або дитячого будинку сімейного типу) з їхньої вини; 5) перебувають на обліку або на лікуванні у психоневрологічному чи наркологічному закладі; 6) зловживають спиртними напоями або наркотичними засобами; 7) не мають постійного місця проживання та постійного заробітку (доходу); 8) страждають на хвороби, перелік яких затверджений центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я; 9) є іноземцями, які не перебувають у шлюбі, крім випадків, коли іноземець є родичем дитини; 10) були засуджені за злочини проти життя і здоров'я, волі, честі та гідності, статевої свободи та статевої недоторканості особи, проти громадської безпеки, громадського порядку та моральності, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, а також за злочини, передбачені статтями 148,150,150-1,164,166,167,169,181,187,324,442 КК України, які мають непогашену чи не зняту у встановленому законом порядку судимість за вчинення інших злочинів; 11 за станом здоров'я потребують постійного стороннього догляду; 12) є особами без громадянства; 13) перебувають у шлюбі з особою, яка відповідно до пунктів 3-6,8 і 10 цієї статті не може бути усиновлювачем. Крім зазначених осіб не можуть бути усиновлювачами також інші особи, інтереси яких суперечать інтересам дитини.

Механізм провадження органами опіки та піклування діяльності, пов'язаної із захистом прав дитини, зокрема набуття дитиною статусу дитини-сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування, влаштування дітей, які залишились без батьківського піклування, визначено Порядком провадження органами опіки та піклування діяльності, пов'язаної із захистом прав дитини, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.09.2008 року №866 (далі по тексту Порядок).

Згідно п.31 даного Порядку тимчасове влаштування дитини, яка залишилась без батьківського піклування, у межах своєї компетенції здійснюють служба у справах дітей за місцем виявлення дитини та уповноважений підрозділ органів внутрішніх справ. Дитина, у якої є родичі або інші особи, з якими у неї на момент залишення без батьківського піклування склалися близькі стосунки (сусіди, знайомі) і які бажають залишити її на виховання у своїй сім'ї, може перебувати у їх сім'ї до прийняття рішення про влаштування дитини.

Відповідно до п.35 Порядку після встановлення статусу дитини-сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування, районна, районна у містах Києві та Севастополі держадміністрація, виконавчий орган міської, районної у місті ради за місцем походження такої дитини вживає вичерпних заходів до влаштування її в сім'ю громадян України (усиновлення, під опіку, піклування, у прийомну сім'ю, дитячий будинок сімейного типу). Під час визначення форми влаштування в інтересах дитини мають бути враховані обставини, за яких дитина втратила батьківське піклування, її життєвий шлях, родинні зв'язки, наявність братів та сестер, контакти із соціальним оточенням, стан здоров'я, освіта, інші потреби.

Згідно з п.40 Порядку особа, яка виявила бажання взяти на виховання у сім'ю дитину-сироту або дитину, позбавлену батьківського піклування, подає службі у справах дітей за місцем свого проживання: заяву; довідку про доходи за останні шість місяців або копію декларації про доходи, засвідчену в установленому порядку; документ, що підтверджує право власності або користування житловим приміщенням; копію свідоцтва про шлюб (для осіб, які перебувають у шлюбі); довідку про проходження курсу навчання з виховання дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, і рекомендацію центру соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді щодо включення кандидатів до єдиного банку даних; копію паспорта; висновок про стан здоров'я заявника, складений за відповідною формою; довідку від нарколога та психіатра для осіб, які проживають разом із заявником; довідку про наявність або відсутність судимості для заявника, видану органами внутрішніх справ за місцем проживання заявника; письмову згоду всіх повнолітніх членів сім'ї, що проживають разом з особою, яка бажає взяти дитину-сироту або дитину, позбавлену батьківського піклування, під опіку, засвідчену нотаріально або написану власноручно в присутності посадової особи, яка здійснює прийом документів, про що робиться позначка на заяві із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові, підпису посадової особи та дати.

Відповідно до п.41 Порядку Служба у справах дітей за місцем проживання особи, яка виявила бажання взяти на виховання в сім'ю дитину-сироту або дитину, позбавлену батьківського піклування, з урахуванням результатів навчання у центрі соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді: приймає зазначені в п.40 Порядку документи; реєструє осіб у журналі обліку потенційних опікунів; вносить відомості про особу до єдиного банку даних; протягом 10 днів після отримання заяви складає акт обстеження житлово-побутових умов, який додається до документів; готує висновок про доцільність (недоцільність) встановлення опіки та відповідність її/його інтересам дитини.

Згідно з п.42 Порядку опіка, піклування над дитиною встановлюються рішенням районної, районної у містах Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчого органу міської, районної у місті ради за наявності документів, зазначених у пункті 40 цього Порядку, або судом. Опікуном, піклувальником призначається переважно особа, яка перебуває у сімейних, родинних відносинах з підопічним, з урахуванням особистих стосунків між ними, можливості виконувати обов'язки опікуна чи піклувальника.

Відповідно до п.43 Порядку у разі призначення опікуна враховується бажання дитини-сироти та дитини, позбавленої батьківського піклування. Бесіда з дитиною проводиться працівниками служби у справах дітей з урахуванням її віку, обставин, за яких вона втратила батьківське піклування, не принижуючи гідність дитини та осіб, які виявили бажання взяти її під опіку. За результатами бесіди складається довідка.

Згідно з п.44 Порядку рішення про встановлення опіки, піклування приймається у місячний строк після подання заяви і документів, зазначених у пункті 40 Порядку

Судом встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_9 року, є дитиною ОСОБА_7, яка померла у березні 2014 року, і позивача ОСОБА_2, батьківство якого встановлене заочним рішенням Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 13.06.2014 року, що набуло чинності з 24.06.2014 року (т.1 а.с.10, 11,94-96).

ОСОБА_4 є бабусею малолітнього ОСОБА_6 по лінії матері, оскільки ОСОБА_7 була її рідною донькою. Крім того, у малолітнього ОСОБА_6 є рідна сестра по матері - ОСОБА_11, що не заперечувалось сторонами.

Згідно наказу від 13.11.2014 року №22 управління - служби у справах дітей Кіровської районної у місті Дніпропетровську ради малолітній ОСОБА_6 тимчасово влаштований в сім'ю ОСОБА_8 до прийняття рішення органом опіки та піклування щодо влаштування дитини до сімейних форм виховання (т.1 а.с.89-90).

Зі змісту даного наказу №22 від 13.11.2014 року вбачається, що рішення про тимчасове влаштування дитини ОСОБА_6, позбавленої батьківського піклування, у сім'ю ОСОБА_8, з якою дитина не перебуває у родинних стосунках, було прийнято на підставі перевірки усної інформації ОСОБА_4 щодо дитини, яка залишилась без батьківського піклування у зв'язку із смертю матері та перебуванням батька під вартою, з урахуванням того, що дитина на той час фактично мешкала у родині ОСОБА_8 (колишньої дружини батька дитини), яка подала письмову заяву про тимчасове влаштування дитини у її сім'ю, за адресою: АДРЕСА_3, мала окреме місце для відпочинку та ігор, виходячи з п.31 Порядку та з метою не заподіяння дитині психологічної травми щодо частої зміни місця мешкання дитини.

05 лютого 2015 року ОСОБА_2 повторно зареєстрував шлюб з ОСОБА_8, що підтверджується відповідним свідоцтвом про шлюб (т.1 а.с.14).

Рішенням виконкому Кіровської районної у місті Дніпропетровську ради від 21.11.2014 року №325 малолітній дитині ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, надано статус дитини, позбавленої батьківського піклування, у зв'язку зі смертю матері ОСОБА_7 і перебуванням під вартою з 05.11.2014 року батька ОСОБА_2, який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, п.п.6,11,12 ч.2 ст.115 КК України, заявленого у рамках кримінального провадження №1230140670000599 (т.1 а.с.12).

19 листопада 2014 року ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_8, та яка є біологічною бабусею малолітнього ОСОБА_6, звернулась до служби у справах дітей Приморської районної адміністрації Маріупольської міської ради із заявою про взяття на облік кандидатів в опікуни для подальшого призначення опіки над малолітнім онуком ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, в результаті чого за поданням служби у справах дітей Приморської районної адміністрації Маріупольської міської ради питання щодо призначення ОСОБА_4 опікуном малолітнього онуки було розглянуто на комісії з питань захисту прав дитини Приморської рай адміністрації (протокол №17 від 25.11.2014 року, яка розглянула заяву ОСОБА_4 та надані нею документи ухвалила клопотати перед колегією районної адміністрації про призначення її опікуном малолітньої дитини, що вбачається з матеріалів справи та встановлено ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 27.08.2015 року по справі №203/1921/15-а (2-а/0203/58/2015), яка набула чинності та не скасована (т.1 а.с.16,23,105-118).

Рішенням колегії Приморської районної адміністрації Маріупольської міської ради від 26 листопада 2014 року №230 ОСОБА_4 за її згодою призначено опікуном малолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, виходячи з того, що дитина позбавлена батьківського піклування, тимчасово влаштована до ОСОБА_8, з якою не перебуває у родинних стосунках, матеріально-побутові умови життя ОСОБА_4, стан її здоров'я дозволяють здійснювати опіку над малолітнім онукою (т.1 а.с.15).

За таких обставин з урахуванням наведених норм права, виходячи з того, що малолітня дитина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, позбавлена батьківського піклування, тимчасово влаштована до сторонньої особи ОСОБА_8, з якою дитина не перебувала у родинних відносинах, до прийняття рішення органом опіки та піклування щодо влаштування дитини до сімейних форм виховання, ОСОБА_4 є бабусею дитини, має з дитиною кровне споріднення, враховуючи те, що органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації вона разом із заявою про призначення її опікуном малолітнього онука надала пакет необхідних документів відповідно до п.40 Порядку, затвердженого постановою КМУ №866 від 24.09.2008 року, в тому числі довідку про доходи, про наявність постійного місця проживання, щодо її матеріально-побутових умов та стану здоров'я, а також того, що передбачених законом обставин, які виключають можливість бути опікуном, не встановлено, суд першої інстанції вірно дійшов до висновку про те, що рішення Приморської районної адміністрації №230 від 26.11.2014 року про призначення ОСОБА_4 опікуном малолітнього ОСОБА_6 прийнято уповноваженим органом у відповідності з вимогами чинного законодавства та в інтересах малолітньої дитини. Тому в позові до Приморської районної адміністрації Маріупольської міської ради про скасування рішення від 26.11.2014 року №230 про призначення ОСОБА_4 опікуном малолітнього онука відмовив. При цьому наведені позивачем підстави щодо незаконності оскаржуваного рішення про встановлення опіки суд визнав необґрунтованими, виходячи з того, що вони належними і допустимими доказами недоведені.

Наведені в апеляційній скарзі доводи висновків суду не спростовують та не свідчать, що до них суд дійшов з порушенням чи неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги про те,що суд неправильно не взяв до уваги положення ч.1 ст.12, п.1 ч.1 ст.3 Конвенції про права дитини від 20.11.1989 року, яка набула чинності в Україні 27.09.1991 року, те, що відповідачем не враховано бажання дитини, не встановлена можливість чи неможливість висловлення дитиною власної думки стосовно призначення опікуна, не проведено бесіди з дитиною із складанням письмової довідки, є безпідставними.

Так, згідно з міжнародними та національними правовими нормами до прав дитини належить, зокрема, право на врахування її думки щодо питань, які стосуються її життя. Зокрема, відповідно до положень ст. 12 ч. I Конвенції ООН від 20 листопада 1989 р. "Про права дитини" (ратифікована Україною 27 лютого 1991 р.), держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що стосується дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.

Статтею 5 Європейської конвенції про усиновлення дітей встановлено, що дитину вважають такою, що має достатній рівень розуміння, після досягнення віку, який визначено законом та який не повинен перевищувати 14 років (підпункт b пункту 1 ст.5 Конвенції).

Відповідно до ст.6 вказаної Конвенції якщо згода дитини не є необхідною, з нею настільки, наскільки це є можливим радяться, та її думки й бажання враховуються з урахуванням рівня її розвитку. Така консультація не вимагається, якщо вона очевидно суперечить найвищим інтересам дитини.

У вітчизняному законодавстві теж закріплено відповідні положення; зокрема, згідно з положеннями ст. 171 Сімейного кодексу України (далі - СК) думка дитини має бути врахована при вирішенні питань, що стосуються її життя. Дитина, яка може висловити свою думку, може бути вислухана при вирішені спору щодо її виховання.

З наведеного слідує висновок, що бажання дитини щодо визначення опікуна приймається до уваги у разі, якщо дитина відповідно до закону вважається такою, що має достатній рівень розуміння. Нормами національного цивільного та сімейного законодавства, іншими законодавчими актами України не встановлено вік дитини, що має достатній рівень розуміння (свідомості) для висловлення своєї думки та бажання щодо встановлення опікуна. Разом з тим, відповідно до п. 3.1 цих Правил опіки та піклування (затверджені наказом Державного комітету України у справах сім'ї та молоді, Міністерства освіти України Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства праці та соціальної політики України від 26 травня 1999 р. N 34/166/131/88, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17 червня 1999 р. за N 387/3680), що діють у частині, яка не суперечить Цивільному та Сімейному Кодексам України, при призначенні опікуна (піклувальника) беруться до уваги його можливості виконувати опікунські обов'язки, стосунки між ним та підопічним, а також враховуються побажання самої дитини (за умови досягнення нею 10 років).

Зі справи вбачається, що малолітня дитина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1 а.с.10). Тобто, на час прийняття рішення про призначення опікуна дитина не досягла трирічного віку, що свідчить про те, що дитина на той час в силу свого малолітнього віку та рівня зрілості не мала достатнього рівня розуміння (свідомості) для висловлення своєї думки та бажання щодо встановлення опікуна та була не здатна сформулювати власні погляди та вільно висловлювати ці погляди з питань щодо опіки.

Крім того, зі справи вбачається, що з 08 березня 2014 року по вересень 2014 року ОСОБА_4 проживала з дитиною, яка втратила матір, в АДРЕСА_4 за місцем проживання дитини, доглядала, виховувала дитину, опікувалася нею. У вересні 2014 року ОСОБА_2 забрав дитину у ОСОБА_4 та в подальшому передав ОСОБА_8 (колишній дружині). З листопада 2014 року дитина стала проживати в м.Дніпропетровську з ОСОБА_8, до якої дитину було тимчасово влаштовано у зв'язку з обранням стосовно батька ОСОБА_2 по кримінальному провадженні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. З вересня 2014 року ОСОБА_4 була позбавлена можливості спілкуватися з онукою, та проживала в м.Маріуполі за місцем своєї реєстрації. Дані обставини визнані сторонами і третьою особою в суді першої інстанції та не оспорювались в апеляційному суді.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до переконання, що сама по собі обставина, що відповідно до п.43 Порядку при призначенні опікуна не була проведена бесіда з дитиною працівниками служби у справах дітей, не складена відповідна довідка та не враховано бажання дитини, позбавленої батьківського піклування, з урахуванням обставин справи, що переглядається, обставин, за яких дитина втратила батьківське піклування, а також малолітнього та несвідомого віку дитини не може бути підставою для скасування рішення Приморської районної адміністрації про призначення опікуном дитини ОСОБА_4, яка є рідною бабусею, здійснювала догляд за малолітньою дитиною з березня по вересень 2014 року, оскільки дитина, що залишилась без батьківського піклування, у віці трьох років не здатна свідомо виразити свої побажання та свої інтереси, рішення про призначення ОСОБА_4 опікуном малолітнього ОСОБА_6 не порушує прав малолітньої дитини та прийнято в її інтересах.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд залишив без уваги те, що при вирішенні питання про призначення ОСОБА_4 опікуном малолітньої дитини органом опіки та піклування порушення права та інтереси ОСОБА_2 як батька дитини, який не позбавлений батьківських прав, але його думка не врахована, він перебуває під домашнім арештом, проживає з дитиною та піклується про неї, є необгрунтованими.

Так, зі справи вбачається, що згідно ухвали Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 05.11.2014 року по кримінальному провадженні №12014040670000599 стосовно ОСОБА_12 за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.29, п.п.6,11 ч.2 ст.115 КК України (за підозрою у вмисному вбивстві колишньої дружини ОСОБА_7) було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Ухвалою Дніпропетровського районного суду м.Дніпропетровська від 11.12.2015 року стосовно ОСОБА_2, обвинуваченого у вчиненні злочинів,передбачених ч.4 ст.27, п.п.3.6.11,12 ч.2 ст.115 та ч.4 ст.27, ч.3 ст.146 КК України, запобіжний захід з тримання під вартою було змінено на цілодобовий домашній арешт, який в подальшому був продовженим та є чинним на теперішній час (т.1 а.с.16,39-40,97-99,144-145,229-230, т.2 а.с.8-9). Зі змісту даних ухвал та копії паспорта позивача (т.2 а.с.10) вбачається, що ОСОБА_2 був зареєстрований з 2007 за адресою: АДРЕСА_5, а фактично проживав в АДРЕСА_9, запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту йому було визначено за місцем фактичного проживання, а ухвалою суду від 08.07.2016 року при продовженні терміну запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту було змінено з АДРЕСА_11 на іншу адресу: АДРЕСА_12, тобто на адресу, де зареєстрована та проживає ОСОБА_8 з малолітньою дитиною ОСОБА_6

Під час перебування під вартою ОСОБА_2 в своїй заяві від 14.11.2014 року, що надійшла до Кіровської районної у м.Дніпропетровську ради, просив дати дозвіл на опіку та подальше проживання дитини з його першою дружиною ОСОБА_8, яка проживає в АДРЕСА_10 (т.1 а.с.13), тобто висловив свою думку щодо опікунства.

Разом з тим, зі справи вбачається, що на момент вирішення Приморською районною адміністрацією питання про призначення ОСОБА_4 опікуном над малолітнім онукою ОСОБА_8 у встановленому порядку із письмовою заявою про передачу їй дитини під опіку не зверталась, що підтверджується інформаційним листом Кіровської районної у м.Дніпропетровську ради від 27.04.2016 року №08/22-86, змістом наказу управління-служби у справах дітей Кіровської районної у м.Дніпрпопетровську ради №22 від 13.11.2014 року, рішення Кіровської районної у м.Дніпропетровську ради від 21.11.2014 року №325 та було встановлено Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 27.01.205 року у справі №203/1921/15-а (т.1 а.с.12,16,87-88,89-90).

За таких обставин, з урахуванням конкретних обставин, за яких дитина втратила батьківське піклування, того, що позивач з 05.11.2014 року по 11.12.2015 року перебував під вартою та мав відповідні обмеження, у зв'язку з чим дитині був наданий статус дитини, позбавленої батьківського піклування, а також того, що думка батька щодо опікуна не є обов'язковою для органу опіки та піклування при вирішенні питання про призначення опікуна, колегія суддів вважає, що в даному випадку не були порушенні права та інтереси ОСОБА_2 як батька дитини при вирішенні відповідачем питання про призначення опікуном ОСОБА_4 над малолітньою дитинною, що було в інтересах малолітньої дитини.

Вбачається, що таке рішення є правильним та не суперечить закону.

В Конвенції Організації Об'єднаних Націй про права дитини 1989 року, що 27 вересня 1991 року набула чинності для України, зокрема в ч.1 зазначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Апеляційний суд вважає за необхідне зауважити, що у даній справі на час прийняття органом опіки та піклування оскаржуваного рішення №230 від 26.11.2014 року такий захід як призначення ОСОБА_4 (біологічної бабусі дитини) опікуном малолітнього ОСОБА_6, який у віці до 3 років залишився без батьківського піклування, органом опіки та піклування було вжито на підставі положень законодавства, які уповноважували органи влади призначати опікуна дитині, позбавленої батьківського піклування, що тимчасово була влаштована до ОСОБА_8, яка в родинних відносинах з дитиною не перебувала та на час прийняття відповідачем рішення у встановленому порядку із заявою про призначення її опікуном дитини не зверталась, а батько дитини перебував під вартою. Тому органом опіки та піклування втручання у батьківські права позивача було здійснено на достатніх законних підставах та переслідувало законну мету захисту прав малолітньої дитини, позбавленої батьківського піклування.

Крім того, встановлення опіки над дитиною є заходом тимчасового характеру та може бути припинено, як тільки дозволять обставини.

Зі справи вбачається, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_2 шлюб було розірвано, про що вчинено актовий запис 09.07.2013 року (т.2 а.с.10), повторно між ними зареєстровано шлюб 05.02.2015 року (т.1 а.с.14). Малолітня дитина з листопада 2014 року по теперішній час проживає з ОСОБА_8, яка згідно актів обстеження, психологічної характеристики та довідок створила належні умови для проживання та виховання дитини, має постійний дохід (т.1 а.с.37,70,101-102). В 2015 році ОСОБА_8 зверталась до суду із заявою про усиновлення дитини, однак даний спір по теперішній час не вирішений, що визнали сторони. З грудня 2015 року щодо ОСОБА_2 запобіжний захід з тримання під вартою змінено на цілодобовий домашній арешт та з липня 2016 року змінено його адресу проживання на адресу за місцем проживання ОСОБА_8 Згідно акту обстеження житлово-побутових умов від 21.03.2015 року за місцем проживання ОСОБА_2 створені належні житлово-побутові умови для проживання дитини, має дохід (т.1 а.с.38,69). Після звільнення з місць позбавлення волі позивач звертався із заявою про позбавлення дитини статусу дитини, позбавленої батьківського піклування, та повернення йому дитини на виховання (т.1 а.с.103-105). Даний спір по теперішній час не вирішений. Зі справи також вбачається, що після призначення опікуном ОСОБА_4 дитина не була передана, вона свої обов'язки опікуна не виконувала, в грудні 2014 року звернулась до суду з позовом про відібрання дитини, який по суті не вирішений, що також визнали сторони.

Розглядаючи справу відповідно до ст.11 ЦПК України в межах заявлених позовних вимог до Приморської районної адміністрації Маріупольської міської ради, суд першої інстанції правильно дані обставини залишив поза увагою, оскільки позов до ОСОБА_4 про припинення (скасування) опіки не заявлявся, хоча рішенням органу опіки та піклування безпосередньо зачіпляються її права та обов'язки як опікуна, тому у суду були відсутні підстави для наведення правових висновків щодо цих обставин. Суд апеляційної інстанції у відповідності з положеннями глави 1 розділу V ЦПК України не має повноважень залучати на стадії апеляційного провадження будь-яких осіб у якості відповідача.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції провів всебічне дослідження сімейної ситуації та цілого ряду факторів, зокрема, фактичного, емоційного, психологічного, матеріального та медичного характеру, та пропорційно і обґрунтовано оцінив відповідні інтереси кожної особи, враховуючи усі обставини справи, надані сторонами докази в їх сукупності, та, вирішуючи позов ОСОБА_2 до Приморської районної адміністрації про скасування рішення від 26.11.2014 року №230, обґрунтовано дійшов до висновку, що на час прийняття рішення про призначення ОСОБА_4 опікуном малолітнього онука, позбавленого батьківського піклування, було найкращим для дитини. Дане рішення було прийнято на основі відповідних та достатніх підстав, та питання було вирішено у межах національної свободи розсуду уповноважених органів влади. З урахуванням конкретних обставин, за яких дитина була позбавлена батьківського піклування, передача дитини під опіку біологічній бабусі була виправдана, зокрема, враховуючи проміжок часу, протягом якого вона проживала з бабусею, та відсутність встановлених законом перешкод для призначення бабусі опікуном дитини. При цьому інтереси позивача щодо опікування своєю дитиною, як і інтересам дитини не були порушені.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд неправильно не прийняв до уваги, що ОСОБА_4 не мала постійного доходу, не працювала на ТОВ «Торговий будинок» Азовське реле», будь-які доходи чи заробітна плата даним підприємством не нараховувались та не виплачувались, вона надала фіктивну довідку про роботу, по факту підробки документів про роботу ОСОБА_4 в товаристві відкрито кримінальне провадження, інших доказів про наявність постійного заробітку не менше ніж за попередні 6 місяців відповідно до Порядку вона не надала, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, як вбачається зі справи, розглядаючи справу в межах заявлених позовних вимог, суд першої інстанції перевіряв ці доводи позивача та його представника, дослідив усі надані докази щодо роботи ОСОБА_4 в товаристві, проаналізував та надав відповідну оцінку усім доказам в їх сукупності та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність цих доводів.

Як вбачається зі справи, надана ОСОБА_4 органу опіки та піклування довідка, виданої ТОВ ТБ «Азовське реле» №47/14 від 18.11.2014 року, про те, що вона працює в товаристві з вересня 2014 року за трудовим договором на посаді технолога з окладом 4200грн. (а.с.107), оформлена на відповідному бланку товариства, в ній наявний підпис від імені директора товариства, який скріплений печаткою товариства, тому ця довідка була прийнята службою у справах дітей Приморської районної адміністрації на підтвердження наявності доходу у кандидата в опікуни.

Заперечуючи проти позову, ОСОБА_4 на підтвердження роботи в ТОВ ТБ «Азовське реле» та наявності у неї доходу суду першої інстанції копію трудового договору від 15.09.2014 року, укладеного між ТОВ ТБ «Азовське реле» в особі в.о.директора ОСОБА_14 (роботодавець) та ОСОБА_4 (працівник), згідно якого останню прийнято на роботу на посаду повара-технолога з 15.09.2014 року терміном на строк до 15.04.2014 року, та роботодавець зобов'язується виплатити заробітну плату в розмірі 4200 гривень, двічі на місяць та самостійно утримує податок з доходів, а також здійснює обов'язкові виплати та відрахування (а.с.119), а також довідку про доходи №вих.23 від 06.05.2015 року, видану ТОВ ТБ «Азовське реле» за підписом директора та бухгалтера товариства, скріплених печаткою товариства, з розшифровкою помісячних нарахувань та виплат заробітної плати за 6 місяців за період з листопада 2014 року по квітень 2015 року (а.с.125).

За таких обставин, з урахуванням вимог ст.204 ЦК України, якою встановлена презумпція правомірності правочину, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним, виходячи з того, що довідка про доходи, трудовий договір недійсними не визнані, а також того, що кримінальне провадження №12015050780001209 за ч.4 ст.358 КК України, відкрите за результатами перевірки заяви ОСОБА_8 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_4 за використання завідомо підробленого документа - довідки з місця роботи про доходи від ТОВ ТБ «Азовське реле», не закінчене, підозра ОСОБА_4 не оголошувалась, обвинувальний вирок, яким би було встановлено факт видачі підробленої довідки та її використання ОСОБА_4, відсутній, суд першої інстанції вірно дійшов до висновку про недоведеність вимог позивача про надання ОСОБА_4 органу опіки та піклування підробленої довідки про доходи, оскільки відповідь Жовтневої МДПІ від 10.08.2015 року №1001/К/05-81-11-03, з якої слідує, що під час проведеної перевірки за зверненням, з пояснень директора з'ясовано, що протягом всієї діяльності ТОВ «ТБ «Азовське реле» не мало ніяких стосунків з громадянкою ОСОБА_4 та подібна довідка не видавалась (а.с.18), інформація про наявність кримінального провадження за ч.4 ст.358 КК України (а.с.18,120), а також показання свідка ОСОБА_15 в суді першої інстанції про те, що він не укладав з ОСОБА_4 трудовий договір, на роботу її не приймав та зарплату їй не виплачував, не є достовірними та достатніми доказами на їх підтвердження. Крім того, свідок ОСОБА_15 (директор ТОВ «Торговий будинок «Азовське реле») в суді першої інстанції пояснював, що він бачив в товаристві ОСОБА_4, яка готувала продукти харчування, що ОСОБА_14 працював в товаристві, мав свій кабінет, доступ до печатки підприємства, а також користувався комп'ютерною технікою в офісі, займався господарськими питаннями та міг укласти з нею договір і виплачувати їй заробітну платню, що після уходу ОСОБА_14 виникло багато проблем, пов'язаних із його роботою в підприємстві та боргів, втрачено частину важливої документації.

Крім того, як вбачається, у справі відсутні відповідні висновки судової технічної, почеркознавчої експертиз, якими би було встановлено, що підписи у довідках про доходи, у трудовому договорі чи печатки товариства на них, якими скріплені підписи посадових осіб товариства, бланки товариства, на яких виготовлені довідки про доходи, є підробленими, вчинені іншими особами ніж ті, які їх видали. Клопотання про призначення таких експертиз у справі не заявлялося і такі експертизи не проводились.

Та обставина, що третьою особою не надано суду для огляду трудову книжку із записом про робот у в ТОВ ТБ «Азовське реле» на правильність висновків суду не впливає та не свідчить про використання нею підробленої довідки.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд залишив без уваги, що ОСОБА_4 в ТОВ ТБ «Азовське реле» працювала нібито з 15.09.2014 року та отримувала заробітну плату з листопада 2014 року, а довідки щодо наявності попереднього доходу не менше ніж протягом 6 місяців до призначення опікуном відповідно до п.40 Порядку №866 не надала, не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, оскільки, як вбачається я зі справи ОСОБА_4 з березня 2014 року по вересень 2014 року здійснювала догляд за малолітнім онукою ОСОБА_6 у зв'язку із зникненням матері дитини, тобто за дитиною, яка не досягла трьох років, та проживала з дитиною у м.Дніпропетровську, тому згідно закону в цей період фактично не мала можливості працювати.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд неправильно не прийняв до уваги, що ОСОБА_4 немає належних житлових умов за своїм місцем реєстрації, в орендованому житлі побутові умови для проживання дитини не створені, що відображено в актах обстеження житлово-побутових умов, також є безпідставними.

Як вбачається зі справи, згідно акту обстеження житлово-побутових умов від 19.11.2014 року в квартирі АДРЕСА_7, яка належить на праві власності ОСОБА_4 та в якій крім ОСОБА_4 зареєстрована та мешкають ОСОБА_16, ІНФОРМАЦІЯ_7, з сином ОСОБА_17 ІНФОРМАЦІЯ_8, яка не заперечує проти влаштування до їх родини малолітнього ОСОБА_2, в квартирі санітарно-гігієнічні умови задовільні, є необхідні меблі, електропобутова техніка, дитині можна виділити окреме спальне місце, є місце для занять та відпочинку, матеріально-побутові умови дозволяють влаштувати дитину до родини (а.с.114). Відповідно до акту обстеження умов проживання від 19.11.2014 року по АДРЕСА_13, яким ОСОБА_4 користується за договором безоплатного користування жилим приміщенням від 18.09.2014 року, жило є частково впорядковане, в будинку наявне електричне опалення, вода туалет в будинку, житло після ремонту, в ньому ніхто не проживає. Влаштування дитини можливе за умови придбання меблів та електропобутової техніки (а.с.115,110).

З наведених актів обстеження слідує, що ОСОБА_4 має постійне житло та її житлово-побутові умови дозволяють влаштувати дитину, а тому передбачених п.7 ст.212 СК України підстав для визнання незаконним рішення рай адміністрації від 26.11.2014 року немає. Посилання позивача та його представника на те, що у ОСОБА_8 та у позивача кращі житлово-побутові умови, ніж у ОСОБА_4, не може бути підставою для визнання незаконним рішення органу опіки та піклування від 26.11.2014 року №230.

Не спростовують правильність рішення суду першої інстанції та не можуть бути підставою для задоволення позову показання свідка ОСОБА_16 в суді першої інстанції про те, що заяву про надання згоди на призначення ОСОБА_4 опікуном дитини вона оформила під примусом ОСОБА_4, оскільки її доводи ніякими доказами не підтверджені. Зі справи вбачається, що згода ОСОБА_16 на призначення ОСОБА_4 опікуном малолітнього ОСОБА_6 оформлена особистою заявою ОСОБА_16 від 25.11.2014 року, яка підписана нею у присутності головного спеціаліста служби у справах дітей ОСОБА_18 (а.с.117). Третя особа ОСОБА_4 та головний спеціаліст служби у справах дітей ОСОБА_18 проти пояснень ОСОБА_16 заперечували та пояснили, що заяву про згоду на призначення опікуном ОСОБА_16 писала власноручно та добровільно. З огляду на наведене, виходячи з того, на підтвердження своїх доводів щодо примусу оформлення згоди на призначення ОСОБА_4 опікуном ОСОБА_16 жодних доказів не надала, та, враховуючи те, що заява від 25.11.2014 року у встановленому законом порядку не була оскаржена та недійсною не визнана, вона має юридичну силу, а тому показання ОСОБА_16 в суді першої інстанції не можуть бути підставою для визнання незаконним рішення районної адміністрації від 26.11.2014 року №230.

Інші доводи апеляційної скарги колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони не випливають з обставин справи, ніякими належними, допустимими та переконливими доказами не підтверджені, не ґрунтуються на вимогах закону, не впливають на правильність висновків суду першої інстанції та не мають правового значення для вирішення справи в межах заявлених позовних вимог до Приморської районної адміністрації Маріупольської міської ради, а до ОСОБА_4 позов не заявлявся, у зв'язку з чим відсутні підстави для наведення правової оцінки безпосередньо її діям та обставинам, що мали місце після прийняття Приморською районною адміністрацією рішення від 26.11.2014 року №230.

З огляду на наведене, переглядаючи справу відповідно до вимог ст.303 ЦПК України в межах заявлених в суді першої інстанції позовних вимог та доводів апеляційного оскарження на підставі доказів, наданих сторонами, які відповідно до вимог ст.ст.10,60 ЦПК України, зобов'язані довести ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, колегія суддів дійшла не вбачає апеляційних підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позову, у зв'язку з чим апеляційна скарга підлягає відхиленню.

Керуючись ст.ст.307,308,313,314 ЦПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_5 відхилити.

Рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 травня 2016 року залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий : Сорока Г.П.

Судді : Гаврилова Г.Л.

Лопатіна М.Ю.