Ухвала суду № 60141496, 22.08.2016, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/30/16

Номер справи місцевого суду: 522/14993/13-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Прібилов В. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.08.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді Прібилова В.М.,

суддів: Кадегроб А.І. та Котелевського Р.І.,

за участю секретарів с/з: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6

прокурорів: Купріної І.В. та Прокопова М.В.,

потерпілих: ОСОБА_7 та ОСОБА_8,

обвинуваченого: ОСОБА_9

захисника - адвоката ОСОБА_10,

захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12013170110000172 від 21.01.2013 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеса від 24.11.2015 року, яким

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, який не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимий:

-15.12.2011 року Приморським районним судом м. Одеса за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання строком на 3 роки;

визнаний винним та засуджений:

-за ч.5 ст.186 КК України до 11 (одинадцяти) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, покарання, призначене ОСОБА_9 за вироком Приморського районного суду м. Одеса від 15.12.2011 року у вигляді позбавлення волі, та на підставі ст.ст. 75, 76 К України звільненого від відбуття покарання строком на 3 роки - виконувати самостійно.

-за ч.2 ст.187 КК України ОСОБА_9 до покарання у вигляді 9 (девяти) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є у власності засудженого;

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_9 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 71 КК України обвинуваченому до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м. Одеса від 15.12.2011 року, у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

та

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_6, грузин за національністю, громадянин України, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_7, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_8, раніше судимий:

-15.12.2011 року Приморським районним судом м. Одеса за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання строком на 3 роки;

- за ч.2 ст.187 КК України визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення;

Визнаний винним та засуджено:

-за ч.2 ст.186 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді 2 (два) роки 2 (два) місяці позбавлення волі;

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, покарання, призначене ОСОБА_11 за вироком Приморського районного суду м. Одеса від 15.12.2011 року у виді позбавлення волі, та на підставі ст.ст. 75, 76 К України звільненого від відбуття покарання строком на 3 роки - виконувати самостійно;

та

ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_6, грузин за національністю, громадянин України, не одружений, який офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_10, раніше судимий:

-15.12.2011 року Приморським районним судом м. Одеса за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання строком на 3 роки;

визнаний винним та засуджений:

-за ч.2 ст.186 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 2 (два) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, покарання, призначене ОСОБА_13 за вироком Приморського районного суду м. Одеса від 15.12.2011 року у вигляді позбавлення волі, та на підставі ст.ст. 75, 76 К України звільненого від відбуття покарання строком на 3 роки - виконувати самостійно,-

встановив:

Згідно з оскаржуваним вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_9, діючи за попередньою змовою між собою з іншими невстановленими слідством особами (№1,2,3,4), матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів, діючи умисно, згідно із заздалегідь розробленим планом вчинили злочини знаступних обставин:

11.01.2010 року, в першій половині дня ОСОБА_9 разом з іншими особами № 1 і 2 переміщувались вулицями м. Одеса на автомобілі «Субару Форестер» та відслідковували обєкт злочину.

Помітивши автомобіль «Тойота Камрі», реєстраційний номер 888-03ОВ. яким керувала ОСОБА_14, а на пасажирському сидінні знаходився ОСОБА_8 оцінивши зовні осіб, які перебували у вказаному автомобілі, ОСОБА_9 та його спільники вирішили, що ті є заможними, і визначили їх майно як обєкт посягання, маючи намір зімітувати дорожньо-транспортну пригоду, під час якої викрасти чуже майно з салону автомобіля.

Втілюючи в дію злочинний задум, ОСОБА_9 та інші особи рухались за автомобілем «Тойота Камрі», р/н НОМЕР_1 до моменту його зупинки біля будинку № 16 по вул. Садовій в м. Одеса.

В цей час ОСОБА_9 вийшов з автомобіля, інша невстановлена слідством особа №1, з метою відвернення уваги власників майна навмисно вчинила зіткнення з автомобілем «Тойота Камрі».

ОСОБА_8, з метою зясування ситуації, вийшов з салону автомобіля «Тойота Камрі», залишивши свій рюкзак з грошима в його салоні, і попрямував до водія який знаходився за кермом автомобіля «Субару Форестер».

Тим часом ОСОБА_9А відкрив двері автомобіля «Тойота Камрі», забрав з салону рюкзак вартістю 2000 грн. в якому знаходився паспорт громадянина України на імя ОСОБА_8 та гроші в сумі 400 370 грн. і почав тікати.

ОСОБА_14 та ОСОБА_8 побачили ОСОБА_9 і зрозуміли, що він викрав з салону автомобіля гроші, почали кричати йому вслід, вимагаючи повернути викрадене.

Незважаючи на вимоги повернути майно, та усвідомлюючи, що його злочинні дії носять відкритий характер ОСОБА_9 вскочив в автомобіль «Субару Форестер» і разом з невстановленими особами зник з місця вчинення злочину заволодівши чужим майном на загальну суму 402 370 грн., що становить особливо великий розмір.

Крім того, оскаржуваним вироком районного суду, ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що 04.11.2012 року, приблизно о 05 годині, разом із двома іншими невстановленими слідством особами №3 та №4, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись на 387 кілометрі +170 метрів автошляху Київ-Одеса, побачили автомобіль «Мерседес Бенц», реєстраційний номер НОМЕР_2, який був припаркований на узбіччі, а в його салоні знаходився громадянин ОСОБА_7

З метою заволодіння майном ОСОБА_7, розподіливши між собою ролі, ОСОБА_9 із двома іншими невстановленими слідством особами №3 та №4, користуючись темною порою доби, а також тим, що ОСОБА_7 відпочивав в салоні автомобіля, пошкодили заднє праве колесо автомобіля зробивши проріз в шині, щоб запобігти спробам ОСОБА_7 переслідувати їх після заволодіння майном.

Після цього ОСОБА_9 та інша особа № 3 розбили бокове скло на пасажирських дверях вищевказаного автомобіля і через утворений отвір, намагались забрати у ОСОБА_7 сумку-барсетку, в якій знаходились документи та гроші останнього.

ОСОБА_7 спробував перешкодити нападникам, в звязку з чим ОСОБА_9 Є А., діючи узгоджено зі спільниками, з метою подолання опору потерпілого, застосував до нього насильство, небезпечне для здоровя останнього, завдавши ОСОБА_7 приблизно сім ударів кулаком в область голови, чим заподіяв йому садна тімяної і потиличної областей, синці лівої скроневої і щокової областей, забито-рвані рани тімяної області голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили, короткочасний розлад здоровя.

В результаті розбійного нападу на ОСОБА_7 ОСОБА_9 та інші невстановлені слідством особи №3 і №4 заволоділи майном потерпілого - сумкою-барсеткою, вартістю 500 грн., в якій знаходились: паспорт громадянина України на імя ОСОБА_7, ідентифікаційній код платника податків на імя ОСОБА_7, посвідчення водія та талон попереджень, медична довідка на імя ОСОБА_7, технічний паспорт на автомобіль НОМЕР_3р/н ВИ0519АК, шкіряний гаманець вартістю 100 грн; грошові кошти в сумі 13 000 доларів США, що станом на 04 11 2012 року складало 103 909 грн; грошові кошти в сумі 13 000 грн., тобто заволоділи майном на загальну суму 117509 грн.

Крім того, 17.09.2009 року, приблизно о 13 год. 40 хв., ОСОБА_11, діючи спільно з ОСОБА_13 за попередньою змовою між собою, маючи на меті заволодіння чужим майном, рухались на автомобілі по вул. Ришельєвській у м. Одеса. Знаходячись поряд з будинком № 43 по вул. Ришельєвській, вони помітили громадянку ОСОБА_15, яка у руці тримала жіночу сумку.

Реалізуючи свій злочинний намір і діючи відповідно попередній домовленості та розподілу ролей, ОСОБА_13 вийшов з автомобіля, наблизився до ОСОБА_15, та використавши фактор раптовості, вирвав у неї з рук сумку, вартістю 4 000 грн., в якій знаходились цінні речі та грошові кошти, а у той час, ОСОБА_11 спостерігав за діями ОСОБА_13, і забезпечував безперешкодне скоєння злочину та швидке залишення місця події.

Після цього обвинувачені зникли з місця вчинення злочину разом із сумкою потерпілої, в якій знаходились: гаманець фірми «Шанель» вартістю 1000 грн.; мобільний телефон марки «Нокіа Н81» вартістю 3000 грн., із сім-картою МТС №0503935599; мобільний телефон марки «Соні Еріксон 902» вартістю 2 000 грн., з сім-картою Київстар №0674844272; косметичка вартістю 1000 грн.; 1500 доларів США, що по курсу Національного банку України складало 12 тисяч 840 грн., грошові кошти у сумі 5000 грн.; візитниця з візитками, дві записні книжки, технічний паспорт на автомобіль, страхові документи на автомобіль та ключі від автомобілю марки «БМВ-Х6», завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 28 840 грн.

Будучи незгодними з вироком районного суду, адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, подав апеляційну скаргу, зі змінами та доповненнями, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_9, в звязку з відсутністю в його діях складу інкримінованих йому злочинів. Захисник вказує, що при ухвалені вироку, судовою колегією були враховані суперечливі та недопустимі докази. Зазначає, що суд безпідставно послався як на доказ винуватості ОСОБА_9 - показання свідка ОСОБА_16, оскільки ці показання в дійсності стосуються іншого обвинуваченого ОСОБА_13. Також захисник посилається на не встановлення фактичного місця вчинення злочину (по епізоду заволодіння майна ОСОБА_7Ф.) та безпідставної відмови районного суду щодо прийняття на підтвердження цих обставин, наданих стороною захисту доказів.

Вважає, що показання потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не можуть слугувати беззаперечним доказом вчинення його підзахисним злочину, оскільки вони є непослідовними, суперечливими, та недопустимими, оскільки до проведення впізнання потерпілим, працівниками міліції надавалися фото ОСОБА_9, а саме впізнання було проведено у порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_9 не погоджуючись з вироком суду також подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та виправдати його, посилаючись на те, що інкримінованих йому злочинів він не вчиняв.

Потерпілий ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, в яких вказує на безпідставність апеляційних скарг, в звязку з чим просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг, а вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; адвоката ОСОБА_10, який підтримав доводи своєї зміненої та доповненої апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_9, який підтримав свою апеляційну скаргу та скаргу адвоката ОСОБА_10; думку прокурора та потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки вирок районного суду, постановлений відносно обвинувачених ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_13 оскаржений лише обвинуваченим ОСОБА_9 та його захисником - адвокатом ОСОБА_10, в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_9, апеляційний суд переглядає вирок лише в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції при розгляді провадження повинен був враховувати, але не врахував, що відповідно до змісту ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є, в тому числі, забезпечення повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.

Відповідно до ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам до яких відносяться: презумпція невинуватості та забезпечення доведення вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 17 КПК України регламентовано наступне: ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; що підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом.

Виходячи зі змісту ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні, є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 86 КПК Кодексу доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні рішення.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.91 КПК Кодексу обовязок доказування покладається на слідчого, прокурора, потерпілого, а обовязок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Судова колегія, оцінюючи доводи апеляційних скарг, враховує, що ч.1 ст.9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обовязковість яких надана Верховною ОСОБА_17 України, є частиною національного законодавства України.

Законом України від 17 липня 1997 року, з наступними змінами та доповненнями, ратифіковано Конвенцію про захист прав і основних свобод людини.

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції,ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 в частині його засудження за ч.5 ст.186 КК України (по епізоду пограбування потерпілого ОСОБА_8В.),не дотримався вище вказаних вимог закону.

Згідно з положеннями ч.1 ст.92 КПК України, обовязок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на прокурора.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, і це знайшло своє відображення у вироку суду, в обґрунтування прийнятого рішення щодо доведеності винуватості у вчинені ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.186 КК України (по епізоду пограбування потерпілого ОСОБА_8В.), районний суд послався на надані прокурором та досліджені у судовому засіданні докази, а саме: показання потерпілого ОСОБА_8, щодо вчинення відносно нього злочину саме обвинуваченим ОСОБА_9, якого він впізнав під час проведення впізнання за фотокартками; показання свідка ОСОБА_18, яка надала показання, аналогічні показанням потерпілого ОСОБА_8; протоколи предявлення фотознімків для впізнання від 25.05.2011 року, згідно до яких потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_18 впізнали ОСОБА_9 як особу, яка вчинила пограбування; показання свідка ОСОБА_16, яка пояснила, що у 2011 році на прохання свого знайомого, вона повинна була приїхати до м. Одеси та дати у Приморському районному суді м. Одеси неправдиві свідчення щодо наявності алібі у ОСОБА_9; заяву потерпілого ОСОБА_8 про вчинення відносно нього пограбування; протокол огляду місця події від 11.01.2010 року, а саме автомобіля«Тойота Камрі» р/н НОМЕР_1 (т.3, а.с. 202, 311-312, 313-314).

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

На перевірку доводів обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 щодо покладення в основу доведеності винуватості недопустимих та недостовірних доказів, за клопотанням сторони захисту, апеляційним судом були повторно досліджені докази, які були покладені в основу доведеності винуватості обвинуваченого у вчинені пограбування потерпілого ОСОБА_19, в результаті дослідження яких, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що зазначені докази, не є належними та допустимими, виходячи з наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що впізнання ОСОБА_9 про фотознімкам проводилося без додержання вимог ст.174 КПК України (в ред. 1960 року), яка передбачає, що при необхідності предявлення якої-небудь особи для впізнання свідкові, потерпілому, обвинуваченому або підозрюваному, слідчий спочатку допитує їх про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, при яких впізнаючий бачив цю особу, про що складає протокол допиту. Особа, що підлягає впізнанню, предявляється впізнаючому разом з іншими особами тієї ж статі у кількості не менше трьох, які не мають різких відмін у зовнішності та одягу. При необхідності впізнання може проводитися по фотознімках, відповідно до умов, викладених у цій статті.

Як вбачається з протоколів впізнання по фотознімкам, проведеним з потерпілим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_18С.(т.3 а.с.311-312, 313-314), вказані протоколи містять чотири фотознімки з зображенням осіб чоловічої статі, серед яких, як зазначено у протоколі, особою яка зображена на фотознімку під №4 є ОСОБА_9

Разом з тим, між особами, які зображені на інших фотознімках, з фотознімком №4, на якому зображений ОСОБА_9 є наявні різкі відмінності у зовнішності, оскільки у ОСОБА_9 перебинтована голова, а в інших осіб такої відмінності не має. Крім того, як вбачається з самих протоколів, впізнання ОСОБА_9 проводилося разом з іншими особами, які зображені на фотознімках, а саме як вказано у протоколі: ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, які є особами кавказької національності та крім того мають суттєві відмінності у зовнішньому обліку від ОСОБА_9

Окрім того, протоколи впізнання за участю потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_18, в порушення вимог ст.176 КПК України (в ред.1960 року), не містять даних про попередження впізнаючих осіб про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та дачу завідомо неправдивих показань, оскільки підписи цих осіб про таке попередження в протоколі відсутні.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що впізнання потерпілим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_18 по фотознімкам ОСОБА_9, як особи, яка вчинила пограбування, було проведено з грубими порушеннями вимог кримінально-процесуального закону (в ред.1960 року), в звязку з чим протоколи впізнання особи за фотознімками за участю ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_18 є недопустимим доказом, а тому у відповідності до вимог ст.86 КПК України не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень та на них не може посилатися суд при ухвалені судового рішення.

Крім того, висновок апеляційного суду про недопустимість, як доказів, протоколів впізнання особи за фотознімками за участю ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_18, обєктивно підтверджується показаннями вказаних осіб, які були безпосередньо допитані апеляційним судом.

Так, оглянувши наявний в матеріалах кримінального провадження протокол впізнання (т.3, а.с.311-312) потерпілий ОСОБА_8 категорично заявив апеляційному суду, що зазначений протокол за його участю не відповідає обєктивним обставинам проведення вказаної слідчої дії. Пояснюючи обставини проведення вказаної слідчої дії потерпілий заявив колегії суддів, що в протоколі не зазначено про те, що до проведення впізнання, а в подальшому і під час впізнання, працівники міліції, разом з фотокарткою ОСОБА_9, надали йому ще близько 10 (десяти) фотокарток інших осіб. Він не зміг пояснити суду, яким чином і з яких підстав в протокол слідчої дії було долучено тільки чотири фотокартки. Крім того, потерпілий ОСОБА_8 заявив суду, що зміст протоколу в тому числі не відповідає обєктивним обставинам проведення слідчої дії, з урахуванням того, що вказана слідча дія проводилася за його участю в приміщені міського відділу ОМУ ГУМВС України м. Одеси на вул. Преображенській, а в протоколі, з незрозумілих йому підстав, зазначено інше місце Портофранківський ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС в м. Одесі, що не відповідає дійсності.

Крім того, потерпілий ОСОБА_8 пояснив апеляційному суду, що до проведення за його участю впізнання за фотокартками, він жодного разу не допитувався працівниками міліції, щодо опису прикмет ОСОБА_9 Ці показання потерпілого обєктивно підтверджуються відсутністю в матеріалах кримінального провадження відповідних протоколів його допитів. При цьому, прокурор не спростував цих обставин.

Допитана апеляційним судом свідок ОСОБА_18 щодо обставин проведення впізнання за фотокартками за її участю, надала показання, аналогічні показанням потерпілого ОСОБА_8 При цьому, свідок пояснила, що в саме приміщені міського відділу ОМУ ГУМВС України м. Одеси на вул. Преображенській, а не в іншому місці, як зазначено в протоколі, їй, разом з фотокартками інших осіб в кількості близько 10 (десяти) штук, працівниками міліції була надана фотокартка ОСОБА_9 Свідок пояснила суду, що до проведення за її участю впізнання вона також не допитувалася працівниками міліції, щодо опису прикмет особи, яка здійснила напад на ОСОБА_8 Ці показання свідка підтверджуються відсутністю в матеріалах кримінального провадження відповідних протоколів допитів та ці обставини також не були спростовані прокурором.

Крім того, свідок ОСОБА_18 пояснила суду, що на момент проникнення до її автомобілю, лице нападника було закрито шарфом і вона бачила лише ніс, очі та чоло особи, яка викрала рюкзак з грошима, які належали ОСОБА_8

Враховуючи встановленні порушення під час проведення впізнання по фотознімках за участю потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_18, в сукупності з непослідовними та суперечливими показаннями потерпілого та свідка щодо впізнання нападника, зокрема з урахуванням первинних показань зазначених осіб, які вони давали під час судового засідання в суді першої інстанції (про що свідчить запис фіксації судового процесу, який був досліджений апеляційним судом), відповідно до яких вказані особи на початку судового розгляду в районному суді вказували, що не бачили особу, яка викрала з автомобілю рюкзак з грошима, так не могли описати цю особу, заявляли, що не зможуть впізнати цю особу, але в подальшому, на завершенні судового розгляду в районному суді, не пояснюючи причин, змінили свої показання і заявили суду про те, що впізнають ОСОБА_9 як нападника, апеляційний суд критично сприймає показання потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_18 про причетність ОСОБА_23 до пограбування потерпілого ОСОБА_8

Під час апеляційного розгляду, потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_18 не дали суду раціонального пояснення причинам непослідовності їх показань, що дає суду обґрунтовані підстави для критичної оцінки цих показань в частині впізнання обвинуваченого ОСОБА_9, як особи причетної до пограбування потерпілого ОСОБА_8

З огляду на непослідовність та суперечливість показань потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_18, колегія суддів вважає, що показання вказаних осіб не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки вони не підтверджуються іншими обєктивними доказами у кримінальному провадженні.

Так, інші письмові докази, які надані стороною обвинувачення та на які послався районний суд в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_9, а саме: заява потерпілого ОСОБА_8 про вчинений злочин та протокол огляду місця події від 11.01.2010 року, не містять будь-яких даних, які б вказували на причетність до вчинення даного злочину саме ОСОБА_9, оскільки лише підтверджують обставини його вчинення невстановленими особами, але не містять відомостей щодо можливості впізнання потерпілим ОСОБА_8 особи, яка вчинила відносно нього злочин, а також прикмет злочинця.

Крім того, на перевірку доводі захисника щодо невірного викладення у вироку змісту показань свідка та використання цих показань в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_9, апеляційним судом був досліджений технічний запис судового засідання від 07.11.2013 року щодо допиту в режимі відеоконференції свідка ОСОБА_24

Апеляційним судом встановлено, що свідок ОСОБА_24, надаючи в районному суді показання в режимі відеоконференції пояснила суду, що прохання її колишнього співмешканця ОСОБА_25 було направлено на надання нею в Приморському районному суді м. Одеси показань щодо створення алібі ОСОБА_13, а не обвинуваченому ОСОБА_26

Наведене свідчить про обґрунтованість доводів захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та безпідставне посилання у вироку на показання свідка ОСОБА_24, як на доказ доведеності вини ОСОБА_9

З урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд вважає не спростованими показання свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28, які будучи допитаними районним судом в режимі відеоконференції підтвердили алібі обвинуваченого ОСОБА_9 щодо перебування його на момент вчинення пограбування потерпілого ОСОБА_8 у м. Алчевськ Луганської області.

Апеляційний суд в судовому засіданні дослідив відеозапис проведеної відеоконференції за участю свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28, та не встановив підстав ставити під сумнів ці показання, а будь-яких заперечень щодо розуміння змісту вказаних показань від сторони обвинувачення не надійшло.

З огляду на досліджені повторно апеляційним судом надані стороною обвинувачення та захисту докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що докази, на які посилається сторона обвинувачення, як на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5ст.186 КК України, за епізодом пограбування потерпілого ОСОБА_29, не були фактично підтверджені під час судового розгляду в районному суді та під час апеляційного перегляду, в звязку з чим вони не можуть бути визнані достатніми для доведення зазначеного обвинувачення.

Згідно положень статті 62 Конституції України, ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Це положення передбачено й пунктом 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якому зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинуватим, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку.

Прямих доказів на ствердження вини ОСОБА_9 у вчиненні пограбування потерпілого ОСОБА_8 не здобуто. Фактично жоден з перевірених судом першої інстанції та наведений у вироку доказ не підтверджує зазначене обвинувачення. Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і це вплинуло на вирішення питання щодо визнання винуватим обвинуваченого за цим епізодом обвинувачення.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду кримінального провадження фактичні обставини провадження, на підставі дослідження всіх наданих сторонами доказіві неможливості отримання нових, апеляційний суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.186 КК України, вчинене обвинуваченим ОСОБА_9

Колегія суддів вважає, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.186 КК України (епізод пограбування потерпілого ОСОБА_8В.) і можливості їх отримати вичерпані, оскільки, як в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції прокурор не надав інших доказів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, кримінальне провадження закривається.

Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_9 в частині його засудження за ч.5 ст.186 КК України, за епізодом пограбування потерпілого ОСОБА_29, підлягає до скасування, а кримінальне провадження в цій частині - закриттю у звязку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, за фактом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_7, то апеляційний суд вважає, що його винуватість підтверджена наявними у матеріалах справи доказами, які досліджені районним та апеляційним судом, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_7, який пояснив, що 04.11.2012 року, рухаючись на автомобілі «Мерседес», р/н НОМЕР_4 по автодорозі «Одеса-Київ», на 83-км він зупинився для відпочинку та заснув в автомобілі. Через деякий час прокинувся від удару та розбиття скла автомобіля. Через вікно до салону залізли двоє осіб, один з яких був обвинувачений ОСОБА_9, який завдав йому декілька ударів кулаком по голові, а інша особа заволоділа його сумкою з грошима в сумі 13000 доларів США, 13000 гривень та документами. В той час, коли потерпілий намагався чинити опір нападникам, він випадково увімкнув світло у машині, тому мав можливість добре розгледіти обличчя ОСОБА_9, який наносив йому тілесні ушкодження та іншої особи, яка допомагала ОСОБА_9 при скоєнні злочину. Також потерпілий в судовому засіданні районного суду впізнав ОСОБА_9 та категорично наполягав, що він не має жодних сумнівів у тому, що напад на нього здійснив ОСОБА_9, а підстав обмовляти ОСОБА_9 у нього не має;

- показаннями свідка ОСОБА_30 та свідка ОСОБА_31, які кожен окремо, надали аналогічні покази про те, що вони були працівниками АЗС, розташованої на 387 км траси «Київ-Одеса», та близько 4-5 години ранку 04.11.2012 року у вікно АЗС постукав потерпілий ОСОБА_7 і розповів, що його пограбували та побили. При цьому свідки побачили, у ОСОБА_7 була розбита голова та текла кров. ОСОБА_30, почав надавати потерпілому першу медичну допомогу самостійно, а ОСОБА_31 викликав міліцію, та «швидку» медичну допомогу.

- карткою обліку інформації, яка надійшла по телефону від 04.11.2012 року, згідно до якої вбачається, що 04.11.2012 року, о 05 год. 30 хв., до чергової частини Ширяївського РВ УМВСУ в Одеській області надійшло повідомлення по телефону від ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_11, про те, що 04.11.2012 року, близько 05 год. 10 хв., на 387 км автодороги «Київ ОСОБА_30» двоє невідомих йому чоловіків шляхом розбиття скла його автомобіля «Мерседес», р/н НОМЕР_4, відкрито заволоділи сумочкою водія чорного кольору розміром 10х30 см., в якій знаходилися грошові кошти в сумі 13000 доларів США та 12000 гривень та документи на автомобіль;

- протоколом усної заяви (повідомлення) про злочин та подію від 04.11.2012 р. вбачається, що ОСОБА_7 звернувся до Ширяївського РВ ГУМВС України в Одеській області та повідомив, що 04.11.2012 року, близько 5 год. 00 хв., на 387 км автодороги «Одеса-Київ» під час його відпочинку двоє невідомих йому чоловіків, шляхом розбиття скла з пасажирської сторони його автомобіля «Мерседес» білого кольору, р/н НОМЕР_5 та шляхом нанесення йому ударів кулаком по голові та в ліву частину обличчя, відкрито заволоділи його чоловічою шкіряною сумкою чорного кольору, в якій знаходились грошові кошти в сумі 13000 доларів США, 13000 грн., посвідчення водія, паспорт громадянина України, ідентифікаційний код, технічний паспорт на автомобіль на його прізвище та кредитна картка «Приватбанк» на рахунку якої було близько 5000 грн. Сума завданих збитків складає 120000 грн.;

- висновком судово-медичної експертизи № 3796 від 04.11.2012 року та № 50 від 14.05.2013 року вбачається, що ОСОБА_7 в процесі розбійного нападу були заподіяні такі тілесні ушкодження: забиті-рвані рани тім'яної ділянки голови, садна тім'яної і потиличної областей, синці лівих скроневої і щічної областей, які утворилися від дії тупих предметів і могли статися 04.11.2012 року та які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоровя;

- протокол огляду місця події від 04.11.2012 року, з якого вбачається, що місцем пригоди являється узбіччя автодороги «Одеса-Київ»387 км + 170 м навскоси в західному напрямку в 47 метрах розташована АЗС «ДОР Сервіс», на узбіччі дороги в північному напрямку стояв автомобіль марки «Мерседес», білого кольору, р/н НОМЕР_5, на якому виявлено механічні пошкодження, а саме заднє праве колесо є спущеним та в гумовій шині якого виявлено отвір у вигляді прорізу, розбите вітрове скло в правій пасажирській передній дверці;

- протокол огляду місця події від 07.11.2012 року з якого вбачається, що під час огляду у службовому кабінеті №3 Ширяївського РВ ГУМВС України в Одеській області, оглянуто білий поліетиленовий пакет, у якому виявлено паспорт громадянина України на імя ОСОБА_7, технічний паспорт на автомобіль НОМЕР_6, білого кольору, водійське посвідчення та талон попереджень № 910304 на імя ОСОБА_7 кредитна картка «Приватбанку» № 4405885015972505, пластикова картка «Фішка-Окко», картонна візитка «Авточехли Дака», пластикова дисконтна картка «Таврія В», довідка торгової палати «Торгова марка ОСОБА_1» на імя ОСОБА_7 і медична довідка на імя ОСОБА_7, які долучені у якості речових доказів.

Разом з тим, районним судом було визнано неналежними та недопустимим доказом протокол предявлення фотознімків для впізнання (т.3 а.с.306-310), відповідно до якого потерпілий ОСОБА_7 впізнав ОСОБА_9, як особу, яка вчинила напад на нього, з посиланням на невідповідність цього протоколу вимогам кримінального процесуального закону, оскільки процедура предявлення фотознімків для впізнання та складання протоколу, були проведені з порушенням вимог ст.176 КПК України (в ред.1960 року).

Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду в частині визнання неналежним та недопустимим доказом зазначеного протоколу, оскільки дійсно, у порушення вимог ст.174 та 176 КПК України (в редакції 1960 року), у відповідності до вимог якого було проведено впізнання, між особами, які зображені на двох інших фотознімках, з фотознімком №2, на якому зображений ОСОБА_9 є наявні різкі відмінності у зовнішності. На фотознімках, які були надані потерпілому ОСОБА_7, разом з фотознімком, на якому зображений обвинувачений ОСОБА_9, наявні фото осіб кавказької національності, які мають різкі відмінності у зовнішньому обліку. Крім того, потерпілий ОСОБА_32 заявив апеляційному суду, що протокол не відповідає дійсності, оскільки для впізнання йому надавалося близько 10 фотокарток різних осіб, в тому числі і ОСОБА_9, однак в протоколі зазначено тільки чотири фотокартки. Потерпілий не памятає, щоб його допитували по прикметам нападників до проведення впізнання.

Як пояснив в апеляційному суді потерпілий ОСОБА_7, він дійсно впізнавав та на даний час чітко впізнає ОСОБА_9, як особу, яка вчинила на нього напад з іншою особою. Підстав оговорювати ОСОБА_9 у нього не має.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, та на підставі наявних у матеріалах кримінального провадження та досліджених судом доказів, апеляційний суд вважає вірним висновок районного суду щодо визнання належним доказом вчинення ОСОБА_9 розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_7 показання самого потерпілого.

При цьому апеляційний суд враховує ту обставину, що під час вчинення злочину потерпілий безпосередньо бачив нападників, один з яких як він зазначає був ОСОБА_9 та який перебував у безпосередній близькості від нього, а будь яких підстав, під час судового розгляду для оговорювання потерпілим обвинуваченого - не встановлено. Крім того, апеляційний суд приймає до уваги, що з моменту вчинення злочину та до розгляду апеляційної скарги, потерпілий жодного разу не змінював свої показання у частині впізнання саме ОСОБА_9, як особи, яка вчинила злочин та неодноразово і послідовно, як під час досудового розслідування, так і в суді підтверджував ці обставини та наполягав на них.

Оцінюючи докази, наведені у вироку в частині доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України в їх сукупності, апеляційний суд визнає їх належними, допустимими і достатніми для визнання ОСОБА_9 поза розумним сумнівом винуватим у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_7

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо допущених на думку сторони захисту, під час судового розгляду районним судом, порушень кримінального процесуального закону, які на думку сторони захисту слугують безумовною підставою для скасування рішення, апеляційний суд вважає ці доводи необгрунтованими, виходячи з наступного.

Під час розгляду кримінального провадження складом суду у складі суддів: Луняченка О.А., Гончарова Р.В. та Терзі І.Г., який не мав можливості проводити подальший розгляд, у відповідності до вимог ст.35 КПК України, справа була розподілена на інший склад колегії, а саме у складі суддів Осіїк Д.В., Гаєву Л.В. та Крикливого О.М. (т.2 а.с.90).

Зазначена судова колегія розпочинаючи розгляд справи, отримала від учасників судового розгляду відповідні заяви, в тому числі і від обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_10, у яких останні прохали проводити судовий розгляд з моменту закінчення його попереднім складом судової колегії (т.3 а.с.9-13, 19).

Врахувавши думку учасників судового розгляду, колегія суддів районного суду продовжила подальший розгляд з моменту закінчення його попереднім складом суду у відповідності до вимог ч.2 ст.319 КПК України про що свідчить журнал судового засідання та технічний запис, що вказує на дотримання районним судом вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, апеляційний суд вважає, що доводи сторони захисту про неналежне встановлення місця вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_7 є безпідставними, оскільки місце вчинення встановлено в ході проведення огляду місця події, що також підтверджено поясненнями потерпілого (т.3 а.с.221-232).

Щодо призначеного за ч.2 ст.187 КК України покарання ОСОБА_9, то апеляційний суд вважає, що воно, в порушення вимог ст.ст. 65-67 КК України, належним чином районним судом не вмотивоване.

Так, суд першої інстанції у вироку обмежився тільки посиланням на загальні положення закону не деталізуючи при цьому, які саме обставини суд враховує та не мотивуючи чому суд призначає обвинуваченому більш суворе покарання.

Апеляційний суд вважає, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за 187 ч. 2 КК України районний суд не врахував ту обставину, що цей злочин не потяг за собою настання тяжких наслідків. За таких обставин, призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.187 КК України, в межах близьких до максимальної межі санкції статті, суперечить принципам співрозмірності та справедливості, та за своїм розміром не відповідає тяжкості вчиненого злочину внаслідок своєї суворості, тому підлягає зменшенню, а вирок суду першої інстанції, як наслідок, у відповідності до вимог ст.408 та п.4 ч.1 ст.409 КПК України у цій частині підлягає зміні.

Під час апеляційного перегляду вироку суду не було встановлено інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваного вироку.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг, скасування вироку в частині засудження ОСОБА_9 за ч.5 ст.186 КК України і закриття провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, в звязку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпання можливості їх отримання; в частині призначення йому покарання за ч.2 ст.187 КК України - зміні та призначення обвинуваченому більш м'якого покарання; а в іншій частині залишенню без змін.

При цьому, відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року, зарахування судом терміну попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах одного і того ж кримінального провадження, за якою до особи було застосовано попереднє увязнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє увязнення», попереднє увязнення є запобіжним заходом, який, у випадка х, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) і засудженому, вирок щодо якого не набрав законної сили.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції встановлено, що засуджений ОСОБА_9, за час досудового слідства і судового розгляду по справі знаходився в умовах попереднього увязнення з 31.01.2013 року по 22.09.2016 року, а тому цей строк підлягає зарахуванню в порядку ч.5 ст.72 КК України.

Враховуючи положення ст.72,73 КК України в звязку з фактичним відбуттям строку обвинуваченим ОСОБА_9 строку покарання, останній підлягає звільненню з під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24 листопада 2015 року в частині засудження ОСОБА_9 за ч.5 ст.186 КК України - скасувати та провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, в звязку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпання можливості їх отримання.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24 листопада 2015 року відносно ОСОБА_9 в частині призначення йому покарання за ч.2 ст.187 КК України - змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.187 КК України до покарання в виді 7 (семи) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 15 грудня 2011 року та остаточно визначити покарання у виді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку відносно ОСОБА_9 посилання суду на застосування при призначенні покарання положень ст.70 КК України.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання, час його утримання під вартою в період з 31 січня 2013 року до 22 серпня 2016 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

На підставі ст.72,73 КК України звільнити ОСОБА_9 з під варти, в звязку з фактичним відбуттям строку покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом трьох місяців с моменту набрання нею законної сили, а обвинуваченим у той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області

В.М. ОСОБА_33 ОСОБА_17 Котелевський