Ухвала суду № 59968653, 23.08.2016, Вінницький апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/330/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Поліщук І.М.

Суддя-доповідач: Совгира Д. І.

23 серпня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Совгири Д. І.

суддів: Білоуса О.В. Курка О. П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у Київській області на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 31 травня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України у Київській області про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції України у Київській області про визнання протиправним та скасування наказу.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 31 травня 2016 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з даною постановою суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

У зв'язку з неприбуттям жодної з осіб, які беруть участь у справі в судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, відповідно до пункту 2 частини 1 статті 197 КАС України.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_3 з серпня 2001 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ (міліції).

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 07.11.2015р. № 1о/с, ОСОБА_2, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено на посаду старшого інспектора відділу поліції зони Чорнобильської АЕС з присвоєнням спеціального звання майор поліції в порядку переатестування.

Зі змісту вказаного наказу слідує, що останній прийнятий відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію".

Згідно протоколу засідання атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Київській області № 16.00002407 від 27.01.2016р., ОСОБА_2 включено до переліку осіб, які проходять співбесіду 29.01.2016р.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією прийнято більшістю голосів (за - 3, проти - 0) рішення, оформлене протоколом № 15.00002407.0009908 від 29.01.2016 року, про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність

Не погодившись з висновком атестаційної комісії № 1 від 29.01.2016 року, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії північного регіону.

За результатами розгляду, апеляційна атестаційна комісія північного регіону, скаргу поліцейського ОСОБА_2 відхилила виходячи з того, що під час співбесіди апелянт продемонстрував низький рівень мотивації для подальшої служби в поліції, про що зазначила в протоколі № 09-01/01-9 від 09.02.2016 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 16.02.2016 року № 66 о/с ОСОБА_2, майора поліції, старшого інспектора Відділу поліції зони Чорнобильської АЕС звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за статтею 77, п. 1, пп. 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Як слідує з тексту даного наказу, підставою для його прийняття став атестаційний лист від 09.02.2016р. про службову невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та рекомендації щодо звільнення зі служби в поліції.

Як слідує з преамбули Закону України "Про Національну поліцію", вказаний закон визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Пунктом 9 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

З аналізу вказаних норм слідує, що працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Тобто, законодавцем визначено два випадки, незалежні один від одного, можливості прийняття працівників міліції на службу до поліції, а саме: 1) видання наказів про призначення за їх згодою; 2) проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Як слідує з наказу Головного управління Національної поліції в Київській області від 07.11.2015р. № 1о/с, ОСОБА_2, як прибулий з Міністерства внутрішніх справ, призначений на посаду старшого інспектора відділу поліції зони Чорнобильської АЕС з присвоєнням спеціального звання майор поліції в порядку переатестування.

В той же час, пунктом 12 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Тобто, в даному випадку, враховуючи те, що ОСОБА_2 прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення на посаду, йому одночасно з виданням наказу про призначення присвоєння спеціальне звання майор поліції.

З викладеного слідує, що позивач прийнятий на службу до поліції в порядку призначення, а не в порядку переатестування, а сам наказ, не допускає іншого тлумачення окрім призначення працівника міліції на службу до поліції, а тому питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Встановлені обставини спростовують твердження представника відповідача про те, що позивач прийнятий на службу до поліції в порядку переатестування.

В той же час, в межах розгляду даної адміністративної справи, суд вважає за необхідне з`ясувати наявність підстав для проведення атестування позивача.

Так, відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

За сукупністю приписів норм ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" слідує, що підставами для проведення атестування поліцейського є його призначення на вищу посаду, вирішення питання про переміщення його на нижчу посаду через службову невідповідність, а також вирішення питання про його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, початку проведення атестування передує рішення про його проведення прийняте керівником органу, який має право видавати накази про призначення осіб щодо яких приймається рішення про атестування.

В даному випадку, представником відповідача взагалі не надано доказів, які б свідчили про прийняття рішення про проведення атестування ОСОБА_2.

Крім того, як в матеріалах справи, так і в запереченнях представника відповідача, не зазначено, яка саме обставина, з наведених у частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", слугувала підставою для призначення атестації позивача.

Також, в межах розгляду даної адміністративної справи, суд вважає за необхідність надати оцінку процедурі проведення атестування позивача.

Так, відповідно до частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Наказом Міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 1 Розділу 1 Інструкції, вона розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті НП України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) НП України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Отже, під час атестування перевіряється чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об'єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до Розділу ІІІ атестаційного листа майора поліції ОСОБА_2 (а.с. 114-115) за результатами атестування, останній з тестування на загальні навички отримав 32 бали із 60 можливих та по професійному тестуванні - 33 бали з 60 можливих.

Пунктом розділу IV 15 Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

З дослідженого в судовому засіданні протоколу атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції у Київській області ОП № 15.00002407.0009908 від 29.01.2016 року вбачається, що комісією (за - 3, проти - 0) прийнято рішення про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погодившись з висновком атестаційної комісії № 1 від 29.01.2016 року, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії північного регіону.

За результатами розгляду, апеляційна атестаційна комісія північного регіону, скаргу поліцейського ОСОБА_2 відхилила виходячи з того, що під час співбесіди апелянт продемонстрував низький рівень мотивації для подальшої служби в поліції, про що зазначила в протоколі № 09-01/01-9 від 09.02.2016 року.

Відповідно до пункту 16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, з аналізу вищевказаної норми вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх визначених критеріїв.

Проте ні в рішеннях атестаційних комісій, ні в атестаційному листі щодо висновку про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, атестаційною комісією не вказано з яких підстав комісія дійшла такого висновку, якими критеріями вона керувалася приймаючи таке рішення.

В Розділі I атестаційного листа ОСОБА_2 зазначено, що він за час служби зарекомендував себе як сумлінний, ініціативний, грамотний, професійно підготовлений працівник. Відзначається працездатністю, готовністю працювати в різних умовах на користь державних інтересів. За характером рішучий, наполегливий, дисциплінований, старанний

Згідно з висновком прямого керівника - начальника ВП зони ЧАЕС полковника поліції Семенюка Б.А. (розділ II атестаційного листа) - займаній посаді відповідає.

Відповідно до інформаційної довідки відділу поліції зони ЧАЕС ГУНП в Київській області, ОСОБА_2 за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік за функціональну підготовку отримав "задовільно"; з вогневої та фізичної підготовки - "задовільно", про що отримав загальну оцінку - "задовільно".

Під час проходження служби був нагороджений нагрудним знаком "За сумлінну службу" ІІІ ступеня, що підтверджується довідкою відділу поліції зони ЧАЕС ГУНП в Київській області.

На обґрунтування прийнятого атестаційною комісією № 1 Головного управління Національної поліції в Київській області рішення про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, апеляційною атестаційною комісією північного регіону про відхилення скарги поліцейського, відповідачем не було надано будь-яких належних та допустимих доказів про невідповідності позивача займаній посаді, оскільки атестаційним листом позивача, а саме його розділами I, II та III спростовуються висновки відповідача, про що також свідчать позитивні результати тестування ОСОБА_2

При цьому, з протоколу № 09-01/01-9 апеляційної атестаційної комісії від 09 лютого 2016 року слідує, що скаргу ОСОБА_2 відхилено в зв`язку з низьким рівнем мотивації для подальшої служби. В той же час, не зрозуміло яким чином комісія здійснила перевірку мотивація позивача, оскільки в самому протоколі зазначено, що поліцейський не з`явився для проведення співбесіди.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що рішення атестаційною комісією № 1 Головного управління Національної поліції в Київській області, оформлене протоколом ОП № 15.00002407.0009908 від 29.01.2016 року про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, рішення апеляційної атестаційної комісії північного регіону, оформлене протоколом № 09-01/01-9 від 09.02.2016 року про відхилення скарги поліцейського, не ґрунтується на вимогах Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року, прийняті комісіями без урахування усіх обставин, що мали значення для їх прийняття.

Відповідно до пункту 24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Суд вважає, що невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас рішення атестаційних комісій не єдиний доказ виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Під час розгляду справи про звільнення працівника через службову невідповідність, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або з інших критеріїв працівник не може виконувати покладених на нього трудових обов'язків.

Представник відповідача в запереченні на адміністративний позов зазначив, що підставою для звільнення ОСОБА_2 є висновки атестаційних комісій, про те не зазначив, якими критеріями керувався керівник Головного управління Національної поліції в Київській області приймаючи рішення та з яких підстав дійшов такого висновку, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У зв'язку з цим суд вважає, що не можна визнати законним звільнення з цих підстав, лише посилаючись на рішення атестаційної та апеляційної атестаційної комісій.

З урахуванням вищенаведеного, на думку суду, відповідачем не доведено правомірності прийняття рішень про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому суд приходить до висновку про незаконність звільнення позивача зі служби в поліції.

Крім того, відповідачем - Головним управлінням Національної поліції у Київській області під час звільнення позивача порушено вимоги ч.3 ст.40 КЗпП.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї етапі), а також у період перебування працівника у відпустці.

Судом встановлено, що наказ № 66 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції виданий ГУ Національної поліції у Київській області 16.02.2016 року, проте 15.02.2016 року ОСОБА_2 видано листок непрацездатності серії АГУ № 735985, згідно якого він з 15.02.2016 року по 19.02.2016 року перебував на амбулаторному лікуванні, тобто позивача звільнено з посади в період його тимчасової непрацездатності.

За таких обставин, суд зазначає, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівник перебував на амбулаторному лікуванні.

Перевіряючи у відповідності до вимог частини третьої статті 2 КАС України рішення відповідача, Головного управління Національної поліції в Київській області, як суб'єкта владних повноважень щодо звільнення позивача зі служби в поліції, суд приходить до висновку, що таке рішення прийнято необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, небезсторонньо (упереджено) та нерозсудливо, непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Таким чином, оскільки суд прийшов до висновку, що ОСОБА_2 незаконно звільнено зі служби в поліції, а тому, виходячи із наданих статтею 162 КАС України повноважень, адміністративний позов слід задовольнити шляхом визнання протиправним Наказу Головного управління Національної поліції в Київській області від 16.02.2016 року № 66 о/с в частині звільнення зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за статтею 77, п. 1, пп. 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_2, старшого інспектора Відділу поліції зони Чорнобильської АЕС та поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора Відділу поліції зони Чорнобильської АЕС.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Тому, враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийнята постанова відповідає матеріалам справи та вимогам закону і підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті рішення суду з одних лише формальних підстав.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у Київській області залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 31 травня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Головуючий Совгира Д. І. Судді Білоус О.В. Курко О. П.