Ухвала суду № 59925259, 16.08.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/1164/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду в складі:

Судді доповідача - Потапчука В.О.

суддів - Жука С.І.

- Семенюка Г.В.

при секретарі - Алексєєвої Н.М.

за участю позивача ОСОБА_2

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 травня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання дій протиправними, визнання незаконним та скасування рішення (висновку),-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України про визнання протиправними дій Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо внесення до списку поліцейських які підлягають атестуванню та проведення атестації ОСОБА_2, визнання незаконним та скасування рішення (висновку), що оформлене протоколом від 24.02.2016р. та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий стосовно ОСОБА_2, з урахуванням уточненого адміністративного позову від 14.04.2016р.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 25 травня 2016 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_2. Скасовано рішення Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області, оформлене протоколом ОП №15.00003747.0028478 від 24.02.2016р. в частині результатів атестування ОСОБА_2 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції відповідачем подано апеляційну скаргу у якій зазначено, що постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права у зв'язку з чим апелянт просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог позивача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 відповідно до наказу тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області Г.Лорткіпанідзе №37о/с від 07.11.2015р. згідно п.9 та п.12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" був призначений на посаду заступника начальника відділу слідчого управління ГУНП в Одеській області, з присвоєнням спеціального звання "підполковник поліції" (а.с.105)

Позивач маючи бажання проходити службу в поліції, у зв'язку з відповідністю його вимогам до поліцейських, визначеними Законом України "Про Національну поліцію", 07.11.2015р. був призначений на посаду заступника начальника відділу слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області, з присвоєнням спеціального звання "підполковник поліції".

Як свідчать матеріали справи, наказом тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області ЛорткіпанідзеГ. від 29.01.2016р. №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливого вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015р. №1416 було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016р. (а.с.66).

Цим наказом зобов'язано утворити атестаційні комісії ГУНП №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9, №10, розмістити на офіційному веб-сайті ГУНП оголошення про набір до атестаційних комісій ГУНП та надання пропозицій щодо включення до їх складу кандидатів з числа народних депутатів, працівників МВС України, представників громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації, довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016р. №285 затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Одеській області, зокрема атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області. Так, затверджений персональний склад Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області у кількості 4 осіб: голова комісії - підполковник поліції Савєльєв Олег Станіславович, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; Жбанков Леонід Леонідович, представник громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону "Сердючна служба козацької громадської безпеки"; Парастюк Олена Олександрівна, представник ГО "Цивільний фронт"; секретар комісії - Шокун Ілля, інспектор Управління патрульної поліції у м.Київ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.(а.с.101-103)

Як свідчать матеріали справи, 15.02.2016р. відносно позивача на підставі наказу від 29.01.2016р. №133 складений атестаційний лист (а.с.70). В атестаційному листі від 15.02.2016р. зазначено, що ОСОБА_2, за період служби в органах внутрішніх справ і в займаній посаді зарекомендував себе з позитивної сторони, як грамотний фахівець, відповідальний і дисциплінований керівник. В атестаційному листі наведені дані його роботи за період з 07.11.2015р. по 09.02.2016р. Атестаційний лист підписаний заступником начальника слідчого управління ГУНП в Одеській області, підполковником Мартиновим О.М. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - "займаній посаді відповідає" підписаний тимчасово виконуючим обов'язки заступника начальника ГУНП в Одеській області - начальником слідчого управління, капітаном міліції Пантелеєвим С.М.

У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "тестування загальних навичок 44/60, професійне тестування 38/60".

Згідно з протоколом ОП №15.00003747.0028478 від 24.02.2016р. на засіданні Атестаційної комісії №4 ГУНП в Одеській області були присутні: голова комісії - Савєльєв О.С., секретар - Шокун І.П. та 2 члена комісії: Жбанков Л.Л., Парастюк О.О. Членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.(а.с.62)

У зазначеному протоколі вказано, що членами Атестаційної комісії №4 ГУНП в Одеській області позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди Атестаційна комісії №4 ГУНП в Одеській області прийняла рішення про визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначені результати атестування занесені у розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2., з яким він ознайомлений 02.03.2016р. (а.с. 71).

09.03.2016р. ОСОБА_2 подав до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 скаргу на висновок Атестаційної комісії №4 ГУНП в Одеській області, в якій просив його скасувати (а.с.21).

Згідно з протоколом від 11.03.2016р. засідання Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 членами комісії відхилено скаргу ОСОБА_2 (а.с. 63).

Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про Національну поліцію" та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114).

Пунктом 1 Постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" від 02 вересня 2015 року № 641 вирішено утворити Національну поліцію України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ" від 16 вересня 2015 року № 730 утворені як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції, в тому числі Головне управління Національної поліції у Херсонській області, а також ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ, у тому числі Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області.

Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII) визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Законом України № 580-VIII передбачено утворення Національної поліції України як центрального органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку та діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Згідно з вимогами ст. 3 Закону України «Про національну поліцію» у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, цим та іншими законами України, іншими нормативно-правовими актами.

Таким чином, видання будь-якою посадовою, службовою особою Національної поліції будь-якого нормативно-правового чи іншого акту, які суперечать нормативно-правовим актам вищої сили, а також прийняття будь-якого рішення чи вчинення дій або бездіяльності, що суперечать вимогам Конституції України, Законам України та іншим нормативно-правовим актам, є протиправним.

Статтею 59 Закону України «Про національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 цього Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про Націонадбну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за її згодою, вона вважається відповідно до ст.58 Закону призначеною безстроково.

Враховуючи вищевикладене, вказана норма (п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень) не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Крім того, колегія суддів зазначає, що поняття «тимчасовий штат органів і підрозділів ГУНП в Одеській області» і «прийняття на службу тимчасово» несуть в собі різний сенс. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Згідно з ч.2 ст.58 строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Колегія суддів зазначає, що Наказ ГУНП від 07 листопада 2015 року № 37 о/с відносно позивача при прийняття її на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення його на посаді.

Також у даному наказі зазначено, що позивачу присвоєне спеціальне звання підполковник поліції відповідно до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» в порядку пере атестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису.

Таким чином, судом встановлено, що позивач з 07 листопада 2015 року проходить службу на призначеній посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

А за таких обставин наказ про проведення атестування позивача є протиправним.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Частиною 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1)при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2)для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3)для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція № 1465), п. 3 якої визначив ті ж підстави для проведення атестації поліцейських, які зазначені у Законі.

Наведені у ч. 2 ст.57 цього Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши Наказ ГУНП №133 від 29 січня 2016 року колегія суддів встановила, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію», а містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 цього Закону. Однак таке посилання є неправильним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення. /т.1 а.с.163-164/

Таким чином, проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і вперше вступивших на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало.

Таким чином, відповідно до вищевикладеного, колегія суддів зазначає, що оскільки була відсутня підстава для призначення атестування позивача згідно частини першої ст.57 цього Закону, а мета проведення атестування не може утворювати самостійну підставу для її проведення, то Наказ ГУНП №133 від 29 січня 2016 року про проведення атестування позивача є неправомірним.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач не бажав приймати участь в проходженні атестації, однак він повинен був виконувати доручення №53 «Про реєстрацію працівників ГУНП для проходження атестування» та Наказ №133, так як зі змісту даного Наказу атестуванню підлягали всі поліцейські ГУНП в Одеській області та підпорядковані йому підрозділи.

Таким чином, це не є свідченням правомірності дій ГУНП щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення її атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

До того ж, відповідно до висновку прямого керівника зазначеного в атестаційному листі, позивач займаній посаді відповідає,

Відповідно до Закону України "Про національну поліцію" розроблена Інструкція «Про порядок проведення атестування поліцейських» №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно пункту 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Згідно пунктів 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В подальшому атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Колегія суддів зазначає, що з висновків атестаційної комісія не має можливості визначити, що саме слугувало підставою для визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді.

Поряд з цим колегія суддів зазначає, що на даний час право на проходження служби позивача в поліції не порушено, так як письмового наказу щодо проходження позивачем служби керівником поліції не прийнято, однак, як передбачено п.24 розділу ІV Інструкції №1465 висновок Атестаційної комісії «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є обов'язковим для виконання керівником органу поліції шляхом видання відповідного наказу.

Згідно ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваної постанови суд першої інстанції дійшов вірних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 200,206 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління національної поліції в Одеській області - залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 травня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання дій протиправними, визнання незаконним та скасування рішення (висновку),- без змін.

Стягнути з Головного управління національної поліції в Одеській області ( податковий номер 40108740) на користь Державного бюджету України (отримувач коштів - УК у м. Одесі/Приморський р-н/22030101; код отримувача (код за ЄДРПОУ) - 38016923; банк отримувача - ГУДКСУ в Одеській області; код банку отримувача (МФО) - 828011; рахунок отримувача - 31212206781008; код класифікації доходів бюджету - 22030001; призначення платежу - судовий збір, ПІБ апелянта чи назва установи, організації, що виступає апелянтом, Одеський апеляційний адміністративний суд, код ЄДРПОУ суду 34380461) судовий збір в розмірі 606 ( шістсот шість ) грн 32 коп.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Повний текст виготовлено 17 серпня 2016 року.

Суддя-доповідач: Потапчук В.О.

Судді: Жук С.І.

Семенюк Г.В.