Ухвала суду № 59878957, 09.02.2011, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Шальєва В.А.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2011 року справа №2а-25909/10/0570

приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Блохіна А.А.

суддів Міронової Г.М. , Юрко І.В.

при секретарі судового засідання Дровниковій К.В., за участю представника позивача - ОСОБА_2, представників відповідачів - ОСОБА_3, ОСОБА_4, розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної податкової інспекції у Тельманівському районі, Державної податкової адміністрації у Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2010 року у справі № 2а-25909/10/0570 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Кристал» до Державної податкової інспекції у Тельманівському районі, Державної податкової адміністрації у Донецькій області про визнання протиправними дій, визнання недійсними податкових повідомлень-рішень, першої податкової вимоги,-

В С Т А Н О В И Л А:

Товариства з обмеженою відповідальністю «Кристал» звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Тельманівському районі, Державної податкової адміністрації у Донецькій області про визнання протиправними дій, визнання недійсними податкових повідомлень-рішень, першої податкової вимоги.Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2010 року у справі № 2а-25909/10/0570 позов задоволено частково. Визнано протиправними податкові повідомлення-рішення, прийняті ОСОБА_5 податковою інспекцією у Тельманівському районі, про визначення Товариству з обмеженою відповідальністю «Кристал» податкового зобовязання з податку на прибуток: № 0000122300/0 від 18.01.2008 р., № 0000122300/1 від 20.02.2008 р., № 0000122300/2 від 29.05.2008 р., № 0000122300/3 від 08.07.2008 р. Визнано протиправними податкові повідомлення-рішення, прийняті ОСОБА_5 податковою інспекцією у Тельманівському районі, про визначення Товариству з обмеженою відповідальністю «Кристал» податкового зобовязання з податку на додану вартість: № 0000132300/0 від 18.01.2008 р., № 0000132300/1 від 20.02.2008 р., № 0000132300/2 від 29.05.2008 р., № 0000132300/3 від 08.07.2008 р. Визнано протиправними податкові повідомлення-рішення, прийняті ОСОБА_5 податковою інспекцією у Тельманівському районі, про визначення Товариству з обмеженою відповідальністю «Кристал» податкового зобовязання з податку з доходів фізичних осіб: № 0000011700/0 від 18.01.2008 р., № 0000011700/1 від 20.02.2008 р., № 0000011700/2 від 29.05.2008 р., № 0000011700/3 від 08.07.2008 р. Визнано протиправними рішення, прийняті ОСОБА_5 податковою інспекцією у Тельманівському районі, про застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кристал» штрафних (фінансових) санкцій: № НОМЕР_1 від 18.01.2008 р., № НОМЕР_2 від 20.02.2008 р., № НОМЕР_3 від 29.05.2008 р., № НОМЕР_4 від 08.07.2008 р. Визнано недійсною першу податкову вимогу Державної податкової інспекції у Тельманівському районі від 17.09.2008 р. № 1/95. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням ОСОБА_5 податкова інспекція у Тельманівському районі, ОСОБА_5 податкова адміністрація у Донецькій області подали апеляційні скарги, в яких просять постанову суду скасувати, та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач № 1 зазначає, що суд першої інстанції не зясував всі обставини, що мають значення для справи, порушив норми матеріального та процесуального права, не взяв до уваги той факт, що ТОВ «Кристал» ні під час обох перевірок, ні під час апеляційного та судового оскарження донарахованих за наслідками перевірок сум податкових зобовязань так і не надало жодних документів на підтвердження правильності формування складу валових витрат та податкового кредиту, які б спростовували висновки ДПІ.

Відповідач № 2 в апеляційній скарзі посилається на те, що висновки суду першої інстанції суперечать фактичним обставинам справи, також зазначає, що у разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими необхідними документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену відповідними документами.

Представники відповідачів, у судовому засіданні, доводи апеляційної скарги підтримали, просили останню задовольнити, проти чого заперечував представник позивача, який вважав рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача та відповідачів, перевіривши матеріали справи, вивчивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.Товариство з обмеженою відповідальністю «Кристал» зареєстроване як юридична особа на підставі свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, державна реєстрація проведена 20.05.2004 р. Тельманівською районною державною адміністрацією, 29.06.2010 р. здійснена заміна свідоцтва у звязку зі зміною місцезнаходження юридичної особи (а.с. 138 т.2), включено до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України за № 32715712 (а.с. 139 т.2), перебуває на податковому обліку у ДПІ у Тельманівському районі (а.с. 140 т.2), здійснює діяльність на підставі статуту (а.с. 220-222 т.1). Відповідачі ОСОБА_5 податкова інспекція у Тельманівському районі та ОСОБА_5 податкова адміністрація у Донецькій області є субєктами владних повноважень, які в даних правовідносинах реалізують надані ним Законом України «0Про державну податкову службу в Україні» повноваження. ОСОБА_5 податковою інспекцією у Тельманівському районі була проведена виїзна планова документальна перевірка ТОВ «Кристал» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2005 р. по 30.09.2007 р., за результатами якої податковим органом складений акт № 27/23-013/32715712 від 09.01.2008 р. (а.с. 44-61 т.1). В акті перевірки податковим органом зроблений висновок про порушення позивачем пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток в загальному розмірі 1358397 грн.; пп. 7.4.5 п 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого занижено податок на додану вартість на загальну суму 145062 грн.; п. 3.4 ст. 3, п. 6.3 ст. 6, ст. 8 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», п. 4 постанови Кабінету Міністрів України від 26.12.2003 р. № 2055 «Про порядок надання документів та їх склад при застосуванні податкової соціальної пільги», що призвело до недобору податку з доходів фізичних осіб в розмірі 68,94 грн. За наслідками перевірки ДПІ у Тельманівському районі 18.01.2008 р. були прийняті податкові повідомлення-рішення: № 0000122300/0 про визначення ТОВ «Кристал» податкового зобовязання з податку на прибуток в загальному розмірі 2347934 грн., в тому числі, за основним платежем 1358397 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 989537 грн. (а.с. 40 т.1); № 0000132300/0 про визначення ТОВ «Кристал» податкового зобовязання з податку на додану вартість в загальному розмірі 217593 грн., в тому числі, за основним платежем 145062 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 72531 грн. (а.с. 41 т.1); № 0000011700/0 про визначення позивачу податкового зобовязання з податку з доходів фізичних осіб (найманих працівників, як зазначено у податковому повідомленні-рішенні) в загальному розмірі 206,82 грн., в тому числі за основним платежем 68,94 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 137,88 грн. (а.с. 42 т.1). Крім того, 18.01.2008 р. податковим органом прийняте рішення № НОМЕР_1, яким до позивача застосовані штрафні (фінансової) санкції в розмірі 2147,15 грн. за порушення ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» (а.с. 43 т.1). За наслідками апеляційного узгодження ДПІ у Тельманівському районі прийняті 29.02.2008р. податкові повідомлення-рішення №№ 0000122300/1, 0000132300/1, 0000011700/1, рішення про застосування штрафних санкцій № НОМЕР_2 з аналогічними вимогами (а.с. 104-107 т.1). В процесі розгляду скарги на зазначені податкові повідомлення-рішення ДПА у Донецькій області було прийняте рішення про проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Кристал» з питань правомірності та повноти нарахування податків на прибуток та додану вартість за період з 01.10.2005 р. по 30.09.2007 р. (а.с. 133 т.1). Наказами № 82 від 08.04.2008 р. та № 84 від 09.04.2008 р. начальника ДПІ у Тельманівському районі наказано провести позапланову виїзну документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства ТОВ «Кристал» за період з 01.10.2005 р. по 30.09.2007 р. (а.с. 135-136, 138-139 т.1). Як випливає з акту про результати виїзної позапланової документальної перевірки ТОВ «Кристал» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2005 р. по 30.09.2007 р. № 305/23-011-1/32785712 від 16.04.2008 р., податковим органом встановлені порушення позивачем пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5, п. 4 ст. 4, пп. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що призвело до заниження податку на прибуток в загальному розмірі 1291013 грн.; пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3, п. 4.1 ст. 4, пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого занижена сума податку на додану вартість, що підлягала сплаті до бюджету, в сумі 132848 грн. (а.с. 149-163 т.1). За результатами розгляду повторної скарги позивача ДПА у Донецькій області, на підставі зазначених вище актів перевірки 29.05.2008 р. відповідачем були прийняті наступні податкові повідомлення-рішення: № 0000122300/2, яким позивачу визначено податкове зобовязання з податку на прибуток в загальному розмірі 2231970,80 грн., в тому числі, за основним платежем 1287468 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 944502,80 грн. (а.с. 177 т.1), № 0000132300/2 про визначення позивачу податкового зобовязання з податку на додану вартість в загальному розмірі 188220 грн., в тому числі, за основним платежем 125480 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 62740 грн. (а.с. 179 т.1), № 0000011700/2 про визначення позивачу податкового зобовязання з податку з доходів фізичних осіб в загальному розмірі 180 грн., в тому числі за основним платежем 60 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 120 грн. (а.с. 181 т.1), та рішення № НОМЕР_3 про визначення позивачу штрафних (фінансових) санкцій за порушення ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» в розмірі 1981,98 грн. (а.с. 183 т.1). Крім того, за результатами розгляду скарг платника податків ДПА України 08.07.2008 р. відповідачем прийняті наступні податкові повідомлення-рішення: № 0000122300/3, яким позивачу визначено податкове зобовязання з податку на прибуток в загальному розмірі 2231970,80 грн., в тому числі, за основним платежем 1287468 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 944502,80 грн. (а.с. 67 т.2), № 0000132300/2 про визначення позивачу податкового зобовязання з податку на додану вартість в загальному розмірі 188220 грн., в тому числі, за основним платежем 125480 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 62740 грн. (а.с. 68 т.2), № 0000011700/3 про визначення позивачу податкового зобовязання з податку з доходів фізичних осіб в загальному розмірі 180 грн., в тому числі за основним платежем 60 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 120 грн. (а.с. 69 т.1), та рішення № НОМЕР_4 про визначення позивачу штрафних (фінансових) санкцій за порушення ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» в розмірі 1981,98 грн. (а.с. 70 т.2). Як випливає з акту перевірки, податкові зобовязання з податку на прибуток (податкове повідомлення-рішення № 0000122300/0) та податку на додану вартість (податкове повідомлення-рішення № 0000132300/0) визначені у звязку з тим, що ТОВ «Кристал» не надані до перевірки первинні документи бухгалтерського та податкового обліку за період з 01.05.2005 р. по 30.09.2007 р., тому перевірити правильність визначення за цей період валового доходу, валових витрат, розміру амортизаційних відрахувань, оподатковуваного прибутку, сум податкових зобовязань та податкового кредиту у податкового органу не було можливості. Додатком 2 до ОСОБА_1 перевірки є акт про умисне створення неналежних умов для проведення перевірки від 26.12.2007р. № 585/23-013/32715712. Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що з початку перевірки ТОВ «Кристал» були надані всі наявні бухгалтерські та податкові документи (документами бухгалтерського та податкового обліку за три перші квартали 2007 року), підготовані на вимогу ДПІ у Тельманівському районі про надання необхідних документів, викладену у повідомленні про проведення перевірки № 11483/10/23-013 від 26.11.2007р. Крім того, позивачем було повідомлено посадових осіб податкового органу, які здійснювали перевірку, про неможливість надання документів за 2005-2006 роки у звязку з їх вилученням податковою міліцією м. Маріуполя згідно протоколу виїмки та огляду від 27.07.2007р. Крім того, на лист про необхідність надання документів до перевірки вимог податкового, валютного та іншого законодавства від 19.12.2007р. позивачем було повідомлено ДПІ у Тельманівському районі про відсутність у підприємства документів, вилучених податковою міліцією. Згідно повідомлення Слідчого відділення податкової міліції ДПІ у м. Маріуполі, підтверджений факт вилучення бухгалтерських та податкових документів ТОВ «Кристал» в повному обсязі за період з 2004 по 2006 рік.

Постановою Тельманівського районного суду Донецької області в справі № 3-125 від 01.02.2008 р. закрите провадження в справі про адміністративне правопорушення за ст. 163-3 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення у відношенні директора ТОВ «Кристал» ОСОБА_6 за відсутністю складу правопорушення. Зазначеною постановою встановлено, що посадовою особою ОСОБА_6 з поважних причин не виконані вимоги працівників податкової інспекції. Підстав для складання протоколу про адміністративні правопорушення по відношенню ОСОБА_6 не було (а.с. 76 т.1). З урахуванням вимог ч. 4. ст. 72 КАС України, відповідно до якої вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою, є доведеним факт щодо поважності причин ненадання первинних документів бухгалтерського та податкового обліку до перевірки. Колегія суддів звертає увагу на те, що постановою Донецького окружного адміністративного суду від 05.02.2008 р. в справі № 2-а-2839/08 за позовом ДПІ у Тельманівському районі до ТОВ «Кристал» про зобовязання вчинити певні дії, що набрала законної сили, встановлено, що відповідач (ТОВ «Кристал») обєктивно не мав змоги надати податковому органу для перевірки витребувані документи в звязку з їх відсутністю на підприємстві. Судовим рішенням встановлено, що в ході проведення перевірки платником податків були надані податковому органу документи за 2007 р. частково, оскільки перевірка проводилась за 1-3 квартали 2007 р., тому документи за 4 квартал 2007 р. податківцям не надавались. Також судом було встановлено, що в акті перевірки, в порушення вимог Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2006р. № 327, не вказано, які саме документи за 2007р. не були надані платником податків до перевірки податковому органу.

Згідно з ч. 1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Таким чином, ДПІ у Тельманівському районі, маючи в розпорядженні документи за девять місяців 2007 року, надані ТОВ «Кристал» за першою вимогою ДПІ у Тельманівському районі, безпідставно не були використані при проведенні перевірки первинні документи за перші три квартали 2007р. та не взято до уваги відсутність первинних документів за 2005-2006 роки з обєктивних причин, а тому висновок податкового органу про не підтвердження валових витрат позивача відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами є безпідставним. Таким чином, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що податковим органом безпідставно були визначені податкові зобовязання з податку на прибуток в розмірі 1358397 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції в розмірі 989537 грн. оскаржуваним податковим повідомленням-рішенням № 0000122300/0 від 18.01.2008 р. Колегія суддів, з огляду на вищевикладене, погоджує висновок суду першої інстанції в частині визнання неправомірним висновку податкового органу про порушення позивачем пп. 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», а тому є протиправним визначення податкового зобовязання з податку на додану вартість в розмірі 145062 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 72531 грн. згідно з податковим повідомленням-рішенням № 0000132300/0 від 18.01.2008 р.

Рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій № НОМЕР_1 від 18.01.2008 р. за порушення ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» є протиправним з огляду на наступне.Згідно зі ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у терміни виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується. Перевищення зазначеного терміну потребує індивідуальної ліцензії Національного банку України. Статтею 4 зазначеного Закону, порушення резидентами термінів, передбачених статтями 1 і 2 цього Закону, тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка від суми неодержаної виручки (митної вартості недопоставленої продукції) в іноземній валюті, перерахованої у грошову одиницю України за валютним курсом Національного банку України на день виникнення заборгованості.

У разі прийняття Міжнародним комерційним арбітражним судом чи Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України позовної заяви резидента про стягнення з нерезидента заборгованості, яка виникла внаслідок недотримання нерезидентом термінів, передбачених експортно-імпортними контрактами, терміни, передбачені статтями 1 і 2 цього Закону, зупиняються і пеня за їх порушення в цей період не сплачується. У разі прийняття судом рішення про задоволення позову пеня за порушення термінів, передбачених статтями 1 і 2 цього Закону, не сплачується з дати прийняття позову до розгляду судом. Як випливає з акту перевірки, граничним терміном надходження валютної виручки згідно контракту № 93 від 21.12.2006р. між ТОВ «Кристал» та Артіллю «Сансетор» (Бєларусь) є 08.05.2007р. У ході виконання контракту у ТОВ «Кристал» виникла прострочена дебіторська заборгованість, у звязку з чим 08.05.2007р. до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України подано позовну заяву про стягнення з Артілі «Сансетор» всієї суми заборгованості за контрактом. 21.05.2007р. судом було прийнято постанову про прийняття справи до провадження. Рішенням від 26.09.2007р. позов задоволено в повному обсязі. Оскільки суд прийняв постанову про прийняття справи до провадження лише 21.05.2007 р., тобто після отримання позову по пошті, то за весь термін поштового пробігу з 09.05.2007 р. по 21.05.2007 р. ДПІ у Тельманівському районі нарахувала позивачу пеню в розмірі 0,3% від суми неодержаної виручки на суму 2147,15 грн. Колегія суддів вважає, що податковим органом неправильно визначено дату прийняття позову судом, виходячи з наступного. Статтею 255 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. У разі, якщо ця дія має бути вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли у цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції. Письмові заяви та повідомлення, здані до установи зв'язку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно. Юридичним фактом, який встановлює процесуальні відносини між сторонами спору і судом, є насамперед факт звернення позивача до суду, а не факт порушення провадження у справі. З огляду на зазначене, датою прийняття судом позовної заяви, з якої терміни, передбачені статтями 1 і 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», зупиняються, слід вважати саме дату звернення резидента до господарського суду з позовом про стягнення з нерезидента заборгованості за експортно-імпортним договором (контрактом).

Оскільки позивачем позовна заява здана на пошту саме 08.05.2007 р., то вважається, що терміни, передбачені статтями 1 і 2 цього Закону, зупиняються і пеня за їх порушення в цей період не сплачується. Крім того, раніше зазначеного строку у позивачу були відсутні підстави для звернення з позовом до суду.Таким чином, рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій за порушення строків розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності є протиправним. Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що ДПІ у Тельманівському районі під час проведення перевірки були допущені суттєві порушення вимог чинного законодавства щодо порядку проведення та оформлення результатів перевірок. Так, у повідомленні про проведення перевірки № 11483/10/23-013 від 26.11.2007 р. ДПІ у Тельманівському районі вказано, що згідно з планом проведення документальних перевірок планова документальна перевірка ТОВ «Кристал» буде проводитися з 6 грудня 2007 р. тривалістю 10 робочих днів. Проте, до проведення перевірки посадові особи податкової служби приступили лише 10 грудня 2007 р. на підставі відповідного наказу в.о. начальника ДПІ у Тельманівському районі № 279 від 10.12.2007 р. та направлення на перевірку № 365 від 10.12.07 р., в яких був зазначений вже інший термін перевірки - з 10.12.2007 р. по 21.12.2007 р. Відповідно до розділу 5 наказу Державної податкової адміністрації України від 11 жовтня 2005 р. № 441 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо порядку складання плану-графіка перевірок суб'єктів господарювання та взаємодії між структурними підрозділами при їх проведенні» затверджені плани-графіки мають обов'язковий характер для виконання всіма підрозділами органів державної податкової служби. Початком виконання плану-графіка комплексних документальних перевірок вважається початок проведення перевірки. Заміна об'єктів у планах та зміни термінів перевірок забороняються, крім наявності об'єктивних обставин (ліквідація, банкрутство суб'єкта господарювання, припинення його діяльності на тривалий час, обставини непереборної сили тощо). Відтак, встановлена планом проведення документальних перевірок дата початку проведення перевірки ТОВ «Кристал» фактично була змінена на декілька робочих днів без будь-яких підстав та без попередження субєкта контролю. Крім того, наказом начальника ДПІ у Тельманівському районі № 284 від 21.12.2007 р. термін проведення цієї перевірки було продовжено ще на пять робочих днів з 24.12.2007 р. по 28.12.2007 р., що є наслідком порушення початкового терміну перевірки з вини ДПІ у Тельманівському районі. В ході проведення перевірки ДПІ у Тельманівському районі безпідставно був складений акт про незнаходження за юридичною адресою ТОВ «Кристал» № 554/23-013/32715712 від 11.12.2007 р., з яким ТОВ «Кристал» не був ознайомлений. Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ «Кристал» є орендатором нерухомого майна, розташованого за його юридичною адресою: Донецька область, Тельманівський район, смт. Тельманове, вул. Леніна, 169. Ця будівля належить на праві власності ТОВ АФ «Принц Фельд», юридичною адресою якого є той самий обєкт нерухомості, але під іншим номером 186. В селищі міського типу Тельманово, де знаходиться як ДПІ у Тельманівському районі, так і юридична адреса ТОВ «Кристал», за вказаною адресою значаться дві будівлі, тобто ще й Тельманівський РВ ГУ МВС України в Донецькій області, у звязку з чим рішенням місцевого органу влади номер будівлі, що належить ТОВ АФ «Принц Фельд» було змінено на № 186, про що позивач не був обізнаний.

З п. 2.3.2 акту перевірки вбачається, що працівникам ДПІ у Тельманівському районі при проведенні перевірки було відомо, що адресою фактичного місцезнаходження ТОВ «Кристал» є вул. Східна, 1-б, в с. Огороднє Першотравневого району Донецької області. Тому проведення перевірки в приміщенні ДПІ у Тельманівському районі було порушенням ч. 1 ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», згідно якої планова виїзна перевірка проводиться за місцезнаходженням такого платника податків чи за місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така планова виїзна перевірка.

З розписки директора ТОВ «Кристал» ОСОБА_6 на примірнику направлення на перевірку № 365 від 10.12.2007 р. вбачається, що саме 10.12.2007 р. в приміщенні ДПІ у Тельманівському районі директор ТОВ «Кристал» отримав направлення на перевірку, де директору було повідомлено про те, що проведення перевірки відбуватиметься не за місцезнаходженням підприємства, а у приміщенні ДПІ у Тельманівському районі для зручності посадових осіб податкового органу. Зазначене свідчить про те, що у податкового органу була наявна можливість провести перевірку без порушень ч. 1 ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні».

В порушенням вимог п. 2.3.2 п. 2.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2005 р. № 327, акт перевірки не містить переліку ненаданих до перевірки документів. Також в порушення п. 3.1 цього Порядку податковим органом до акту не додані наступні документи: оформлений належним чином план перевірки; розрахунки донарахованих сум податків, зборів, інших обов'язкових платежів, а також розрахунки зменшення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток, зменшення заявленої до відшкодування з бюджету суми податку на додану вартість у розрізі податкових періодів; розрахунки пені та штрафних (фінансових) санкцій за порушення вимог податкового та іншого законодавства, валютного законодавства у сфері зовнішньоекономічної діяльності, при порушенні правил сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб; пояснення, зауваження або заперечення посадових осіб суб'єкта господарювання щодо виявлених порушень та/або причини ненадання первинних та інших документів, що підтверджують встановлені порушення, надані у ході перевірки; матеріали (описи, відомості, протоколи) про результати проведеної суб'єктом господарювання інвентаризації. Крім того, в порушення п. 4.3, п.п. 4.5-4.8 зазначеного Порядку підписання акту перевірки здійснювалось посадовими особами органу державної податкової служби, які здійснювали перевірку, не за місцезнаходженням ТОВ «Кристал», з порушенням встановлених строків ознайомлення та підписання акту перевірки посадовою особою субєкта господарювання, акт перевірки не був вручений посадовій особі позивача, а був направлений позивачу поштою.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що в ході розгляду скарги позивача на податкові повідомлення-рішення та рішення про застосування штрафних санкцій ДПА у Донецькій області доручила ДПІ у Тельманівському районі проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Кристал». Так, згідно з повідомленням ДПА у Донецькій області про призначення перевірки № 5298/10/250135 від 27.03.2008 р. ДПІ у Тельманівському районі було доручено проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Кристал» з питань правомірності та повноти нарахування податків на прибуток та додану вартість за період з 1 жовтня 2005р. по 30 вересня 2007 року. Пунктом 4 ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин, зокрема, платник податків подав у встановленому порядку скаргу про порушення законодавства посадовими особами органу державної податкової служби під час проведення планової чи позапланової виїзної перевірки, в якій вимагає повного або часткового скасування результатів відповідної перевірки.

Відповідно до ч.7 ст. 11-1 цього Закону позапланова виїзна перевірка може здійснюватися лише на підставі рішення суду. Орган державної податкової служби, який ініціює проведення позапланової виїзної перевірки, подає до суду письмове обґрунтування підстав такої перевірки та дати її початку і закінчення, склад осіб, які будуть проводити таку перевірку, документи, які відповідно до частини шостої цієї статті свідчать про виникнення підстав для проведення такої перевірки, інформацію про вид та кількість перевірок, проведених органами державної податкової служби щодо суб'єкта господарської діяльності та наслідки таких перевірок за попередні три роки, а також на вимогу суду - інші відомості. У розгляді питання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки мають право брати участь представники суб'єкта господарської діяльності. Повідомлення про місце, дату та час розгляду питання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки направляється не пізніше ніж за три робочі дні до дати такого розгляду. У порушення вищенаведених вимог закону ДПІ у Тельманівському районі без звернення до суду з питання надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки, на підставі наказу керівника № 82 від 08.04.2008 р. «Про проведення позапланової виїзної документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства ТОВ «Кристал» 08.04.2008р. були видані направлення на перевірку № 90 для проведення перевірки позивача з 08.04.2008р. по 14.04.2008р. Крім того, за завданням ДПА у Донецькій області згідно листа № 5298/10/250135 від 27.03.2008 р. ДПІ у Тельманівському районі було доручено проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Кристал» саме з питань правомірності та повноти нарахування податків на прибуток та додану вартість, але у зазначеному вище наказі та направлені на перевірку від 08.04.2008р. зазначені інші питання, з яких належало проводити перевірку, а саме, дотримання вимог податкового та валютного законодавства. До складу посадових осіб, яким доручалось проводити перевірку, наказом керівника ДПІ у Тельманівському районі №82 від 08.04.2008р. (та згідно направлення на перевірку) було включено спеціаліста відділу оподаткування фізичних осіб, який не мав права проводити перевірку ТОВ «Кристал» відповідно до завдання ДПА у Донецькій області з податків на прибуток та додану вартість. Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що 08.04.2008 р. ТОВ «Кристал» не були допущені до проведення перевірки працівники ДПІ у Тельманівському районі, які з`явилися за місцезнаходженням ТОВ «Кристал» за адресою: вул. Східна, 1-Б с. Огороднє Першотравневого району Донецької області. Про недопуск до перевірки представником ТОВ «Кристал» був зробив відповідний запис у примірнику наказу та направлення на перевірку працівників ДПІ у Тельманівському районі. Представники ДПІ у Тельманівському районі також не були допущені до проведення позапланової перевірки на підставі наказу керівника податкового органу № 84 від 09.04.2008 р. та направлення на перевірку № 92 від 09.04.2008 р. Згідно з п. 1.11 Порядку № 327 у разі, якщо суб'єкт господарювання відмовляється від проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених законами України, посадовими особами податкового органу складається акт відмови від допуску до перевірки. В порушення зазначених вимог акт відмови від допуску до перевірки посадовими особами податкового органу складений не був. Проте, 09.04.2008р. податковим органом був складений акт про умисне створення неналежних умов для проведення перевірки ТОВ «Кристал» № 294/23-011-1/32715712. В акті № 294/23-011-1/32715712 зазначено про ненадання документів бухгалтерського та податкового обліку частково за період з 01.10.2005р. по 31.12.2006р., повністю за 9 місяців 2007р., що суперечить фактичним обставинам, оскільки у звязку з не допуском до позапланової перевірки не були надані взагалі ніякі документи. Згідно акту перевірки, податковим органом самостійно було отримано від СВПМ ДПІ у м. Маріуполі первинні документи бухгалтерського обліку за період з 01.10.2005р. по 31.12.2006р., які були раніше вилучені, без відома та участі субєкта контролю була проведена перевірка.

З урахуванням того, що виїзну позапланову документальну перевірку було проведено без участі та відома позивача, хоча в акті зазначено, що перевірка проведена в присутності керівника ОСОБА_6, останній не мав можливості реалізувати права, надані платникам податків під час перевірки Порядком № 327. Слід звернути увагу, що в акті позапланової перевірки відсутній точний перелік усіх первинних документів, отриманих ДПІ у Тельманівському районі від СВПМ ДПІ у м. Маріуполі та використаних при перевірці, що є порушенням п. 2.3.2 зазначеного вище Порядку № 327. В результаті податкове зобовязання з податку на прибуток було визначене за даними податкових декларацій з податку на прибуток без фактичної перевірки всіх документів за 2005-2007 роки, які не були вилучені податковою міліцією у ТОВ «Кристал», не наданих підприємством для перевірки, та навіть без належного врахування хоча б тих документів, які були вилучені СВПМ ДПІ у м. Маріуполі та отримані ДПІ у Тельманівському районі для проведення цієї перевірки.

Пунктами 1.5 - 1.7 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства визначено, що акт невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок повинен містити систематизований виклад виявлених у ході перевірки фактів порушень норм податкового, валютного та іншого законодавства. За результатами невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок в акті викладаються всі суттєві обставини фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання, які мають відношення до фактів виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства. Факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства викладаються в акті невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів. В порушення вищезазначених вимог акти № 27/23-013/32715712 від 09.01.2008 року про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Кристал» та № 305/23-011-1/32715712 від 16.4.2008 р. про результати виїзної позапланової перевірки позивача не містить систематизованого викладу виявлених у ході перевірки фактів порушень норм податкового законодавства, в акті не викладені всі суттєві обставини фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання, які мають відношення до фактів виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства не викладені в актах перевірок чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів. В порушення вимог п. 2.3.2 Порядку в акті перевірок за кожним відображеним фактом порушення податкового законодавства не висвітлити показники, які відображаються суб'єктом господарювання у податковій та іншій звітності, та фактичні показники, виявлені у ході перевірки на підставі первинних документів податкового та бухгалтерського обліку суб'єкта господарювання у розрізі періодів у грошових одиницях, передбачених звітністю; чітко не викладений зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті нормативно-правових актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків, в якому дане порушення здійснено, не додані до акта письмові пояснення посадових осіб суб'єкта господарювання щодо встановлених порушень; не зазначені первинні документи, на підставі яких вчинені записи у податковому та бухгалтерському обліку (не наведена кореспонденція рахунків операцій), та інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення; не зазначений перелік первинних документів, які не надані для перевірки, що підтверджують факт порушення; до акту перевірки не додані пояснення посадових осіб або інших працівників суб'єкта господарювання (у межах їх компетенції), що перевіряється, щодо відсутності первинних та інших документів. Крім того, в порушення п. 4.3 Порядку підписання акта виїзної планової чи позапланової перевірок посадовими особами суб'єкта господарювання та посадовими особами органу державної податкової служби, які здійснювали перевірку, не здійснено за місцезнаходженням платника податків. Зазначені обставини є підставою для висновку, що податковим органом перевірки позивача у відповідності до вищезазначених норм закону, фактично не проводились. Податкове повідомлення-рішення згідно з п. 1.9 ст. 1 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» - це письмове повідомлення контролюючого органу про обов'язок платника податків сплатити суму податкового зобов'язання, визначену контролюючим органом у випадках, передбачених цим Законом. Підставою для прийняття податковим органом податкових повідомлень-рішень про визначення податкових зобовязань є відповідний акт перевірки. У відповідності до п. 1.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 р. № 327, акт - службовий документ, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання. Відтак, саме акт перевірки є основним доказом виявлених в ході проведення перевірки порушень податкового законодавства. З огляду на викладене колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що акти № 27/23-013/32715712 від 09.01.2008 року про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Кристал» та № 305/23-011-1/32715712 від 16.4.2008 року про результати виїзної позапланової перевірки не приймаються як докази порушення ТОВ «Кристал» вимог податкового законодавства, які стали підставою для нарахування податкових зобовязань та застосування штрафних (фінансових) санкцій.

Частинами 3 та 4 ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Оскільки податковим органом перевірка позивача фактично не проводилась, акти перевірки складені із суттєвими порушеннями вимог законодавства, тому колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про неприйняття актів перевірки як докази порушення вимог податкового законодавства, які призвели до визначення позивачу податкових зобовязань з податку на прибуток, податку на додану вартість, податку з доходів фізичних осіб та застосування штрафних (фінансових) санкцій. Інших доказів на підтвердження порушень податкового законодавства, які призвели до заниження позивачем податкових зобовязань, податковим органом не надано.

Таким чином на думку колегії суддів не було підстав у податкового органу для самостійного визначення податкових зобовязань.

Приймаючи податкові повідомлення-рішення та рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій, податковий орган діяв на підставі, але не в межах повноважень, що передбачені законодавством, з метою, з якою це повноваження надане, але не у спосіб, що передбачений законами, не обґрунтовано, без урахування усіх обставин, упереджено, фактично без урахування права позивача на участь у процесі прийняття рішення. Стосовно позовних вимог в частині визнання недійсною першої податкової вимоги № 1/95 від 17.09.2008 р., якою ДПІ у Тельманівському районі було повідомлено ТОВ «Кристал» про необхідність термінової сплати узгоджених сум податкових зобовязань в загальному розмірі 2422145,09 грн., а саме, з податку на прибуток в розмірі 2231981,03 грн., з яких 1287478 грн. основний борг, 944502,80 грн. штрафні санкції, 10,23 грн. пеня; з податку на додану вартість в розмірі 188182,08 грн., з яких 125428,80 грн. основний платіж, 62751,16 грн. штрафні (фінансові) санкції, 2,12 грн. пеня; з штрафних (фінансових) санкцій, нарахованих за порушення термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності, в розмірі 1981,98 грн. (а.с. 71 т.2)., колегія суддів зазначає наступне. Пунктом 1.10 ст. 1 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами2 визначено, що податкова вимога - письмова вимога податкового органу до платника податків погасити суму податкового боргу.

Згідно з п. 1.3 ст. 1 зазначеного Закону податковий борг (недоїмка) - податкове зобов'язання (з урахуванням штрафних санкцій за їх наявності), самостійно узгоджене платником податків або узгоджене в адміністративному чи судовому порядку, але не сплачене у встановлений строк, а також пеня, нарахована на суму такого податкового зобов'язання. Податковим боргом у відповідності до пп. 5.4.1 п. 5.4 ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» визнається узгоджена сума податкового зобов'язання, не сплачена платником податків у строки, визначені цією статтею. У відповідності до пп. 6.2.1 п. 6.2 ст. 6 цього Закону у разі коли платник податків не сплачує узгоджену суму податкового зобов'язання в установлені строки, податковий орган надсилає такому платнику податків податкові вимоги. Отже, єдиною умовою реалізації податковим органом права на надіслання платнику податків податкових вимог є несплата таким платником податків узгодженої суми податкового зобовязання у встановлені цим Законом строки. Порядок узгодження сум податкових зобовязань регулюється статтею 5 вищезазначеного Закону.

Відповідно до п. 5.1 ст. 5 цього Закону податкове зобов'язання, самостійно визначене платником податків у податковій декларації, вважається узгодженим з дня подання такої податкової декларації.

Підпунктом 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 даного Закону встановлено, що податкове зобов'язання платника податків, нараховане контролюючим органом відповідно до пунктів 4.2 та 4.3 статті 4 цього Закону, вважається узгодженим у день отримання платником податків податкового повідомлення, за винятком випадків, визначених підпунктом 5.2.2 цього пункту. Згідно з пп. 5.2.2 п. 5.2 ст. 5 зазначеного Закону у разі коли платник податків вважає, що контролюючий орган невірно визначив суму податкового зобов'язання або прийняв будь-яке інше рішення, що суперечить законодавству з питань оподаткування або виходить за межі його компетенції, встановленої законом, такий платник податків має право звернутися до контролюючого органу із скаргою про перегляд цього рішення, яка подається у письмовій формі та може супроводжуватися документами, розрахунками та доказами, які платник податків вважає за потрібне надати. У відповідності до пп. 5.2.4 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» день закінчення процедури адміністративного оскарження вважається днем узгодження податкового зобов'язання платника податків. При зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу податкове зобов'язання вважається неузгодженим до розгляду судом справи по суті та прийняття відповідного рішення. ТОВ «Кристал» реалізував своє право апеляційного узгодження податкових зобовязань, визначених податковим органом, а також право на судове оскарження податкових повідомлень-рішень. Відтак, податкове зобовязання, яке виникло у позивача на підставі оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, не є узгодженим. Оскільки податкові зобовязання ТОВ «Кристал» з податку на прибуток, податку на додану вартість та зі рішенням про застосування штрафних (фінансових) санкцій не є узгодженими, такі зобовязання не є податковим боргом, а тому у податкового органу відсутні правові підстави для надіслання позивачу податкової вимоги. Таким чином колегія суддів приймає висновок суду першої інстанції про визнання першої податкової вимоги протиправною. Також колегія суддів вважає доречним відзначити, що вірним є висновок суду першої інстанції, що позовні вимоги в частині визнання неправомірними дій обох відповідачів задоволенню не підлягають з наступних підстав. Правовим наслідком протиправних дій відповідачів є прийняття податкових повідомлень-рішень про визначення позивачу податкових зобовязань з податку на прибуток, податку на додану вартість, податку з доходів фізичних осіб та рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій за порушення термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності, які й мають для позивача негативні наслідки. Оскільки податкові повідомлення-рішення та рішення про застосуванні штрафних (фінансових) санкцій визнані протиправними, визнання неправомірними дій відповідачів є зайвим.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому підстав для скасування постанови не має, у звязку з чим апеляційні скарги відповідачів не підлягає задоволенню.

Керуючись ч. 1-3 ст. 160, ст.ст. 167, 195-196, п.1 ч.1 ст. 198, ст. 200, п.1 ч.1 ст. 205, ст.ст. 206, 211, 212 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги Державної податкової інспекції у Тельманівському районі, Державної податкової адміністрації у Донецькій області залишити без задоволення.Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2010 року у справі № 2а-25909/10/0570 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Кристал» до Державної податкової інспекції у Тельманівському районі, Державної податкової адміністрації у Донецькій області про визнання протиправними дій, визнання недійсними податкових повідомлень-рішень, першої податкової вимоги залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення у повному обсязі.

Ухвала складена у повному обсязі 11.02.2011 року.

Головуючий А.А. Блохін

Судді : Г.М. Міронова

ОСОБА_7