Ухвала суду № 59849667, 17.08.2016, Вінницький апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/32/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Брезіна Т.М.

Суддя-доповідач: Білоус О.В.

17 серпня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білоуса О.В.

суддів: Совгири Д. І. Курка О. П. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Марцісь Ю.А.,

представника позивача - ОСОБА_2

представника відповідача - Клименко Д.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Прокуратури Чернівецької області на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 травня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Прокуратури Чернівецької області про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_4 звернулась з адміністративним позовом до Прокуратури Чернівецької області з вимогами щодо визнання протиправним та скасування рішення комісії прокуратури Чернівецької області від 18.07.2015 року в частині визначення ОСОБА_4 як особи, яка підлягає звільненню у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, зі скороченням чисельності та штату працівників органів прокуратури; визнання протиправним та скасування наказу прокурора Чернівецької області №1328-к від 21.12.2015 року про звільнення ОСОБА_4 з посади прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області у зв'язку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів Чернівецької області; зобов'язання відповідача поновити ОСОБА_4 з 21.12.2015 року на посаді рівнозначній з прокурором відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області; зобов'язання відповідача провести нарахування на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу..

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 травня 2016 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Чернівецької області №1328-к від 21.12.2015 року про звільнення ОСОБА_4 з посади прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області у зв'язку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів Чернівецької області. Зобов'язано прокуратуру Чернівецької області поновити ОСОБА_4 з 21.12.2015 року на посаді рівнозначній, яку вона займала до звільнення - (прокурор відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області. Зобов'язано відповідача провести нарахування на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та виплатити його із вирахуванням сум виплачених, як допомоги по безробіттю в сумі 14945 гривень.

В частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення комісії прокуратури Чернівецької області від 18.07.2015 року в частині визначення ОСОБА_4, як особи, яка підлягає звільненню у зв'язку із змінами у організації виробництва і праці, зі скороченням чисельності та штату працівників органів прокуратури провадження по справі ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 травня 2016 року закрито.

Не погодившись із прийнятим рішенням в частині задоволення позовних вимог, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову. В апеляційній скарзі апелянт посилається на неповне з'ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задоволити.

Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечив, у зв'язку з чим просив залишити її без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах апеляційної скарги у відповідності до частини 1 статті 195 КАС України, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_4 працювала в органах прокуратури України з 14.06.2002 року. На посаді прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області позивач працювала починаючи з 22.05.2015 року. (том 1, а.с. 16-21).

Наказом Генерального прокурора України від 15.07.2015 року №60ш, окрім іншого, ліквідовано у структурі та штатному розписі прокуратури Чернівецької області управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді, а працівники з відповідним фондом заробітної плати зараховані до резерву Генеральної прокуратури України.

Також, зазначеним наказом у структурі та штатному розписі прокуратури Чернівецької області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України утворено: управління нагляду у кримінальному провадженні (у складі 26 штатних одиниць), управління представництва інтересів громадян та держави в суді (у складі 11 одиниць), в тому числі відділ організації позовної роботи (у складі 3 штатних одиниць). ( том 1, а.с. 22-27).

Листом прокурора Чернівецької області від 16.07.2015 року №1209-216008-15 керівникам структурних підрозділів прокуратури області, прокурору м. Чернівці та районним прокурорам доручено не пізніше 16.07.2015 року надати до відділу роботи з кадрами прокуратури області характеристики на підлеглих працівників, також зобов'язано визначити рівень кваліфікації працівників та рівень продуктивності. Крім цього, цим же листом доручено визначити наявність у працівників обмежень на звільнення при скороченні. (том 1, а.с. 28-29).

18.07.2015 року складено протокол засідання комісії по встановленню переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників прокуратури Чернівецької області, згідно якого посада позивача - ОСОБА_4 підлягає скороченню. (том 1, а.с. 30-31).

Листом від 24.07.2015 року №11/1710вн15 прокурором Чернівецької області, запропоновано ОСОБА_4 посаду спеціаліста І категорії прокуратури Путильського району Чернівецької області та зазначено про право позивача у разі відмови від переведення на запропоновану посаду звернутися за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштуватися самостійно. (том 1, а.с.32).

Згідно наказу прокуратури Чернівецької області від 21.12.2015 року №1328-к молодшого радника юстиції ОСОБА_4 звільнено з посади прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді та органів прокуратури Чернівецької області з 21.12.2015 року у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України). ( том 1, а.с.33 ).

В ході розгляду справи судом першої інстанції були досліджено ряд документів, копії яких долучено до матеріалів справи, зокрема: довідка виписки з домової книги про склад сім'ї та реєстрацію №110 від 14.09.2015 р., якою засвідчено, що позивач дійсно проживає постійно і зареєстрована у АДРЕСА_1. (том 1, а.с. 35); свідоцтва про народження дітей позивача, а саме ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 36-37); заключення ЛКК№217/10 Кіцманської Райполіклініки від 20.01.2016 р. згідно якої ОСОБА_5 являється інвалідом дитинства до 18 років. (том 1, а.с. 38).

Окрім того, в матеріалах справи наявна довідка підписана начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Чернівецької області, зі змісту якої вбачається, що позивач з травня 2013 р. по січень 2015 р. працювала на посаді прокурора відділу представництва інтересів громадян і держави в судах прокуратури м.Чернівці, з січня 2015 р. по травень 2015 р. на посаді прокурора організаційно-методичного відділу управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області, з травня 2015 р. на посаді прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області. (том 1, а.с. 88).

Згідно Рекомендації від 15.01.2015 р., затвердженої Першим заступником прокурора Чернівецької області, ОСОБА_4 рекомендувалась як кандидат на посаду прокурора організаційно-методичного відділу управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області. Згідно наказів №38-к від 15.01.2015р., №52-К від 20.01.2015 р. позивачу за високі досягнення у праці та виконання особливо-важливої роботи встановлено надбавку до посадового окладу з урахуванням надбавки за класний чин та вислугу років в розмірі 70 відсотків. Крім того, до матеріалів справи було додано накази про заохочення № 38 від 04.03.2004 р., №135 від 21.08.2004 р., №57 від 04.03.2005 р., №39 від 06.03.2007 р., №104 від 05.03.2012 р., №110 від 06.03.2012 р., №131 від 06.03.2013 р., №106-к від 05.03.2014 р., №714-к від 24.07.2015 р., №715-к від 24.07.2015 р., №716-к від 24.07.2015 р., №717-к від 24.07.2015 р., №719-к від 24.07.2015 р., №889-к від 31.08.2015 р., №721-к від 24.07.2015 р., №720-к від 24.07.2015 р., №718-к від 24.07.2015 р., №844-к від 13.08.2015 р., №885-к від 27.08.2015 р., (том. 1, а.с. 198, 202, 203, 220-225, 237-241, том 2, а.с. 24-35).

Окрім того, в ході розгляду справи судом першої інстанції були допитані у якості свідків: начальник відділу роботи з кадрами прокуратури Чернівецької області - ОСОБА_7 та начальник управління представництва інтересів громадян та держави в судах прокуратури Чернівецької області - ОСОБА_8.

Свідок ОСОБА_7 зазначила, що у зв'язку із скороченням штату в прокуратурі Чернівецької області позивачу було запропоновано посаду в прокуратурі Путильського району Чернівецької області. До уваги в, даному випадку, брався той факт, що чоловік ОСОБА_4 працював, на момент вирішення питання переведення в правоохоронних органах в смт. Путила Чернівецької області. Свідок зазначила, що переважне право на залишення на посадах мали працівники з більшою кваліфікацією та продуктивністю праці. Відмітила, що позивач не проходила курсів по підвищенню професійної кваліфікації. При звільнені позивача також враховувався її стаж роботи в прокуратурі області, оскільки робота в Прокуратурі Чернівецької області потребує більш високої професійної кваліфікації через більше навантаження.

Свідок ОСОБА_8 зазначив, що як керівник управління в якому працювала позивач, характеризує ОСОБА_4 в порівняні з іншими працівниками, як працівника з невисоким рівнем юридичних знань. Зазначив, що їй не можна було доручити складання важливих процесуальних документів через неякісне виконання, у зв'язку з чим, при скорочені враховувався саме рівень знань та досвід роботи в прокуратурі області кожного із працюючих на той час працівників. Крім того, свідок зазначив, що відділ представництва прокуратури м. Чернівці, в якому раніше працювала ОСОБА_4, був об'єднаний із прокуратурою Чернівецької області у зв'язку із законодавчими змінами, а тому у відповідача не було можливості в той час перевірити професійну підготовку та відповідність працівників, які переводились, в тому числі і позивача.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що відповідачем достатньо не обґрунтовано обставини, які слугували підставою для звільнення позивача із займаної посади та не обгрунтовано підстави щодо надання переваги іншим працівникам у залишені на службі органах прокуратури. До того ж, суд першої інстанції приймаючи вказане рішення, зазначив, що покази свідків не знайшли свого доказового підтвердження під час розгляду справи, оскільки посилання на те, що робота в прокуратурі Чернівецької області потребує більш високої кваліфікації та досвіду роботи у зв'язку з більшим навантаженням не підтверджено доказами та не врегульовано нормами чинного законодавства, а суб'єктивна оцінка керівника управління відділу в якому працювала позивач, не може бути основною підставою для звільнення працівника з роботи та не може бути належним підтвердженням її продуктивності праці і кваліфікаційного рівня, до того ж доказів, які б свідчили про те, що позивач не справлялась із поставленими завданнями чи виконувала їх гірше інших працівників до матеріалів справи не надано, жодних видів відповідальності за неякісне виконання посадових обов'язків до неї не застосовувались.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції і не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Частиною 3 статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. При цьому в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 71 КАС України).

Згідно п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» однією з умов звільнення прокурора з посади є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Поряд із цим, не виключається звільнення прокурорів за правилами Кодексу законів про працю у випадках, коли підстави звільнення є загальними, передбаченими законодавством про працю. В такому разі роботодавцем мають бути дотримані і гарантії при звільненні, передбачені трудовим законодавством.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачає, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст. 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у п.п. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до частини першої та другої статті 49-2 цього ж Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Вимогами ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Отже, власник або уповноважений ним орган зобов'язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Згідно з положеннями ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Як було встановлено судом першої інстанції позивача під підпис було ознайомлено про наступне вивільнення 25.08.2015 року і того ж дня запропоновано іншу посаду спеціаліста 1 категорії прокуратури Путильського району Чернівецької області від якої позивач відмовилась. (а.с 32).

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Аналіз зазначених норм дає підстави вважати, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо). Ці норми кореспондуються з конституційним правом громадянина на захист від незаконного звільнення (ст. 43 Конституції України).

Із наявних матеріалів справи вбачається, що наказом Генерального прокурора України від 15.07.2015 року №60ш ліквідовано управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області (загальна чисельність працівників управління - 17 ), в тому числі - організації представництва на захист інтересів громадян і держави (чисельність працівників відділу - 5). Одночасно, у структурі прокуратури області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України утворено управління представництва інтересів громадян та держави в суді, чисельністю працівників - 11 одиниць та у складі 3-х відділів, зокрема, відділу організації позовної роботи (3 одиниці), відділу забезпечення представництва в судах (4 одиниці) та відділу представництва при виконанні судових рішень (3 одиниці). Визначені зміни в організації виробництва і праці органу прокуратури, скорочення посад апарату прокуратури області, зокрема 6-ти посад управління представництва, в тому числі 2-х посад у відділі організації представництва на захист інтересів громадян і держави, зумовили застосування керівником прокуратури області процедури скорочення.

Положеннями частини 1 статті 42 КЗпП України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Згідно з Класифікатором професій (ДК 003:2010), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327 кваліфікація - здатність виконувати завдання та обов'язки відповідної роботи. Кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією. Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов'язки.

В даному випадку можна стверджувати, що кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема копії диплому позивача, остання отримала вищу освіту за спеціальністю "правознавство" та здобула кваліфікацію юриста, закінчивши у 2001 році Національну юридичну академію імені Ярослава Мудрого. (а.с. 96), що на думку суду першої інстанції, з чим погоджується і судова колегія апеляційної інстанції, є достатнім документом для підтвердження рівня освіти та спеціалізації позивача.

До того ж, матеріали справи не містять жодних доказів, зокрема службових записок, доповідних чи документів про притягнення ОСОБА_4 до відповідальності за неналежне виконання службових обов'язків, які б свідчили про її низьку продуктивність праці.

Таким чином, за весь період проходження служби в органах прокуратури (з червня 2002 року по теперішній час, а це майже 14 років), позивачу було присвоєно класний чин молодшого радника юстиції, ОСОБА_4 підвищувала свою кваліфікацію в Національній академії прокуратури України, трудової та службової дисципліни не порушувала, не притягувалась до дисциплінарної відповідальності, неодноразово заохочувалася прокурором області, перебувала в резерві на заміщення керівних посад та виконувала обов'язки прокурора Кіцманського району, що в розрізі положень ст. 42 КЗпП України, свідчить, що показники рівня продуктивності та кваліфікації позивача є не нижчими, ніж у працівників прокуратури області, які залишились працювати на рівнозначних посадах.

Також, судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що у позивача в розрізі вимог п.1 т п. 3 ч. 2 ст.42 КЗпП України, наявні обставини, які надають працівнику переваги у залишенні на роботі при однаковій кваліфікації та продуктивності праці. Так, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: сімейним - при наявності двох і більше утриманців. У ОСОБА_4 на утриманні є двоє неповнолітніх дітей: малолітній ОСОБА_6 2005 року народження та малолітня ОСОБА_5 2008 року народження, яка є інвалідом.

Частиною 3 статті 49-2 КЗпП України передбачено, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, положення ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України декларує дві імперативні норми. По-перше, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення пропонує працівникові іншу роботу. По-друге, під іншою роботою на тому ж підприємстві, установі, організації в даній статті КЗпП України мається на увазі, що роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії, які відповідають його кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров'я і які може виконувати працівник, і не лише за місцем роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які були в юридичної особи упродовж періоду від вручення працівнику письмового попередження про звільнення із займаної посади у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці по день його звільнення.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої ст. 40, частин 1, 2, 3 ст. 49- 2 КЗпП України можна зробити висновок, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Як було встановлено під час розгляду справи судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, відповідач при наявності вакантних посад, які відкрилися з 15.07.2015 року, не запропонував позивачу вільну вакансію, яка б відповідала її кваліфікаційному рівню, а пропозиція зайняти нижчу декретну посаду в структурі іншої юридичної особи не може бути розцінена, як дійсне виконання відповідачем вимог, покладених на нього ст. 40 Кодексу законів про працю України. В даному випадку, відповідачем фактично запропоновано позивачу лише одну посаду - спеціаліста І категорії прокуратури Путильського району Чернівецької області, яка не відповідала її кваліфікаційному рівню, до того ж запропонована посада була декретною. Водночас посади, які утворені відповідно до наказу Генерального прокурора України від 15.07.2015 № 60ш та інші вакантні прокурорські посади, відповідно до структури та штатного розпису прокуратури Чернівецької області, позивачу не пропонувалися.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що освітньо-кваліфікаційний рівень, продуктивність праці та безперервний стаж роботи в органах прокуратури України на день звільнення, 13 років 6 місяців та 07 днів, а також наявність у період з 15.07.2015 року по 25.08.2015 року вакантних посад відповідно до структури та штату прокуратури Чернівецької області, аналогічних до займаної позивачем до звільнення, відповідач мав можливість забезпечити переведення ОСОБА_4 у новостворений відділ прокуратури Чернівецької області.

Відтак, відповідачем не дотримано порядку вивільнення працівників, встановленого статтями 40, 49-2 КЗпП України, а відтак оскаржуваний наказ прокурора Чернівецької області №1328-к від 21.12.2015 року про звільнення ОСОБА_4 з посади прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області у зв'язку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів Чернівецької області є протиправним та підлягає скасуванню, так як звільнення позивача здійснено з порушенням законодавства про працю.

Частиною 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

Нормами абз. 3 п. 2 Порядку визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

В силу п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

За змістом абз. 2 п. 8 Порядку після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, заробітна плата позивача за вересень 2015 р та за жовтень 2015 р., які передували її звільненню, склала 4790,85 грн. та 2862,08 грн. відповідно, кількість фактично відпрацьованих днів становить 25 днів. Таким чином, середньоденний заробіток позивача на дату звільнення становив 306,12 гривень. Виходячи з наведеного, враховуючи кількість робочих днів з 21.12.2015 року по 08.04.2016 рік (98 днів), належний до виплати позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.12.2015 року по 08.04.2016 року становить 29999,76 грн. (98 робочих днів * 306,12 грн.). Враховуючи встановлений судом першої інстанції факт перебування позивача на обліку в Чернівецькому обласному центрі зайнятості та отримання допомоги по безробіттю у розмірі 15054,76 гривен, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 14 945 гривень. (29999,76 грн. - 14054,76 грн.).

Пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України передбачено, що постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив обставини справи і дав їм належну правову оцінку.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення в силі постанови суду першої інстанції, оскільки вона прийнята у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час її розгляду в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.198, ст.200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак, відсутні підстави для скасування такого рішення.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Прокуратури Чернівецької області залишити без задоволення, а постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 травня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 22 серпня 2016 року.

Головуючий Білоус О.В. Судді Совгира Д. І. Курко О. П.