Ухвала суду № 59828821, 16.08.2016, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 643/318/15-к Головуючий 1 інстанції: Букреєва І.А.

Провадження № 11кп/790/1223/16 Доповідач: ОСОБА_17 І.Б..

Категорія: ч.2 ст.367 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого - судді - - Савченка І.Б.,

суддів - - Виноградової О.П.,Гришина П.В.

при секретарі - - Вакула Н.С.,

за участю прокурора - - Кочетова В.Ю.,

захисників - - ОСОБА_6ОСОБА_7

представника потерпілого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 1березня 2016 року у відношенні ОСОБА_9за ч.2 ст. 367 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 01.03.2016 року

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Харкова, громадянка України, раніше не судима, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1

визнана винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України з призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із зберіганням матеріальних цінностей строком на 2 роки та штрафом у розмірі двісті п'ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень.

Вказаним вироком встановлено, що 04 березня 2013 року в смт Велика Димерка, Броварського району, Київської області, між ТОВ «МАДДО» в особі генерального директора ОСОБА_10 з однієї сторони і ТОВ «ХАРВІН» в особі директора ОСОБА_9 було укладено договір відповідального зберігання № 0403/Х, згідно якого зберігай - ТОВ «ХАРВІН», приймає на відповідальне зберігання майно у кількості, якості та вартості зазначених в Акті приймання-передачі майна на відповідальне зберігання. 05.03.2013 та 15.08.2013 в с. м. т. ОСОБА_11, Броварського району, Київської області ОСОБА_9, згідно двох актів приймання-передачі майна на відповідальне зберігання до Договору відповідального зберігання 0403/Х від 04.03.2013 отримала майно, а саме:

W640 Рама 21309-01140 біл. - 9750 метрів;

W640 Рама 21309-01140 біл. с упл. - 6630 метрів;

W640 Створка 21309-05140 6м - 6825 метрів;

W640 Створка 21309-05140 біл. с упл. - 4641 метрів;

W640 Импост 21309-03140 біл. - 3900 метрів;

W640 Импост 21309-03140 біл. с упл. 2340 метрів;

W632 Штапик 24 біл. 20101-94500 -18720 метрів;

W632 Штапик 32 біл. 20101-94600 - 7800 метрів;

W632 Штапик 4 білий 20101-94400 -1040 метрів;

W632 Угл.проф.90 білий Р433 20106-02000 - 720 метрів;

W632 Соед.проф. біл. 20106-01000 Р433 -1200 метрів;

W632 Соед.пр.ш білий 20105-05200 - 600 метрів;

W640 Суперрама 21309-01240 біл. - 2535 метрів; W632 Дв.створ.Т білий 21309-08100 - 1040 метрів;

W632 Дв.створ.Т біл. с упл. 21309-08100 - 780 метрів;

W632 ШтуЛЬП біЛИЙ 21107-09000 - 360 метрів;

W632 Труба 50 двокам. біл. 20105-05100 632с -180 метрів;

W 632 Адаптер труби біл. 20106-04100 - 360 метрів;

W632 Підвіконний профіль універсал. Mayado - 3900 метрів;

W753 Рама білий 21316-01000 - 5850 метрів;

П53 Створка біл. 21316-05000 - 4095 метрів;

W753 Импост біл 21316-03000 -1950 метрів;

W753 Штапик 32 біл. 20101-97300 - 7800 метрів;

W753 Дв.ст. Т білая 21316-08000 - 240 метрів;

W753 Соед. 90* білий 20111-02000 - 360 метрів;

W753 Доп. 70*35 біл. 20111-08000 - 540 метрів;

W640 Импост 21309-03140 біл. - 3900 метрів;

W640 Рама 21309-01140 біл. -15990 метрів;

W640 Створка 21309-05140 6м -11700 метрів;

W632 Підвіконний профіль універсал. Mayado - 2600 метрів;

W632 Дв.створ.Т білий 21309-08100 - 2600 метрів;

W632 Штапик 24 біл. 20101-94500 -15600 метрів;

W632 Штапик 32 біл. 20101 -94600 -11310 метрів;

W640 Суперрама 21309-01240 біл. - 9360 метрів;

W753 Импост біл 21316-03000 - 2340 метрів;

W753 Рама білий 21316-01000 - 7800 метрів;

W753 Створка біл. 21316-05000 - 5850 метрів;

W753 Штапик 24 білий 20101-97200 - 7800 метрів;

W753 Штапик 32 білий 20101-97300 - 5850 метрів;

W753 Дв.ст Т біла 21316-08000 - 480 метрів;

W753 Дв.ст Z біл. 21316-07000 - 260 метрів;

W753 Доп. 70*35 біл. 20111-08000 - 360 метрів;

W753 Соед. 90* білий 20111-02000 -180 метрів;

W640 Импост 21309-03140 біл. с упл. -1287 метрів;

W640 Рама 21309-01140 біл. с упл. - 5109 метрів;

W640 Створка 21309-05140 біл. с упл. - 3900 метрів,

загальною вартістю 3 002 929,74 гривень, яке ОСОБА_9 зобов'язана була зберігати за адресою: АДРЕСА_3.

ОСОБА_9 уклавши договір на відповідальне зберігання, в АДРЕСА_2, протягом не встановленого строку, отримувала товар, згідно двох актів приймання-передачі майна на відповідальне зберігання від 05.03.2013 р. та 15.08.2013 р. до Договору відповідального зберігання 0403/Х від 04.03.2013 р., майно загальною вартістю 3 002 929,74 гривень. Разом з тим , між ТОВ «Маядо» та ТОВ «Харвін» 19.11.2012 укладено дилерський договір № 19/11/2012 Д/В, згідно якого ТОВ «Маядо» зобов'язується виконувати умови постачання своєї продукції ТОВ «Харвін», а ТОВ «Харвін» приймати та своєчасно оплачувати цю продукцію та здійснювати продаж продукції від свого імені та за свій рахунок. ОСОБА_9 , як службова особа ТОВ «Харвін», яка виконує організаційно-розпорядчі функції, повинна була вести облік поставленої продукції та забезпечувати окреме зберігання товарів, отриманих за дилерським договором та договором відповідального зберігання, однак, всупереч інтересам службової діяльності, ОСОБА_9 діючи необережно, з злочинною недбалістю, що виразилася у неналежному виконанні покладених на неї службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, а саме до організаційно-розпорядчих функцій, щодо забезпечення належного ведення складського обліку та контролю за службовими особами, відповідальними за ведення складського обліку, втратила вищевказане майно, чим спричинила тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ТОВ «Маядо» у вигляді матеріальної шкоди на суму 3 002 929,74 гривень.

В апеляційній скарзі в редакції змінених доводів прокурор просить вирок Московського районного суду м. Харкова від 01.03.2016 року скасувати, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м'якості та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтував тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_9 формально підійшов до обрання строку покарання у виді позбавлення волі обвинуваченій, не в повному обсязі врахував вимоги ст.ст. 65-67 КК України при його ухваленні.

При цьому прокурор посилається на те, що суд недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного злочину; суму завданих ОСОБА_9 збитків ТОВ «Маядо», які вона не відшкодувала; позицію обвинуваченої в судовому засіданні, яка при наявності вагомих доказів її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, свою вину не визнала, у скоєному не розкаялась.

Призначене обвинуваченій ОСОБА_9 прокурор вважає занадто м'яким, недостатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Також прокурор посилається на те, що, відповідно до вимог ст.416 КПК України, після скасування судом апеляційної інстанції вироку, суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу ІV КПК України в іншому складі суду, проте в порушення зазначених вимог судом першої інстанції не проведено підготовче судове засідання, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями просить рішення суду першої інстанції скасувати а кримінальне провадження закрити, в зв'язку з відсутністю достатніх доказів для доведення вини обвинуваченої ОСОБА_9

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник посилається на те, що на його думку в судовому засіданні наданими стороною обвинувачення доказами не була спростована позиція обвинуваченої стосовно того, що фактично зазначене в обвинувальному акті майно ТОВ «Харвін» від ТОВ «Маядо» на зберігання не отримало , а угода мала фіктивний характер.

Також захисник посилається на те, що суд взяв до уваги загальні пояснення зацікавлених свідків-працівників ТОВ «Маядо» ОСОБА_10, ОСОБА_15, ОСОБА_16 , ОСОБА_17, ОСОБА_18 стосовно загального порядку оформлення відвантаження товару,і одночасно не дав належної оцінки поясненням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13, ОСОБА_14, які підтвердили пояснення обвинуваченої.

Суд в порушення вимог змагальності процесу відмовив захиснику у доступі до первинної документації ТОВ «Маядо», хоча захисник наполягав, що первинним бухгалтерським документом , який може підтвердити факт реальної відвантаження товару є товарно-транспортні накладні, а не акти прийому - передачі товару.

Також захисник вважає, що обвинувачення, яке міститься в обвинувальному акті є неконкретним і цим порушує право на захист ОСОБА_9 , оскільки орган досудового слідства не встановив коло службових обов'язків ОСОБА_9 ; обвинувачення містить посилання на невстановлених службових осіб в обов'язки яких безпосередньо входило ведення складського обліку; обвинувачення не містить даних щодо меж матеріальної відповідальності обвинуваченої.

Захисник вважає, що відносини між ТОВ «Маядо» та ТОВ «Харвін», які склались за результатами укладання угоди зберігання є господарськими , оскільки питання повернення зазначеного в обвинувальному акті майна вже вирішено рішенням господарського суду Харківської області.

Також захисник посилається на те, що суд першої інстанції порушив право на захист обвинуваченої , оскільки при допуску до участі в справі захисника ОСОБА_7, який раніше не приймав в ній участі, суд відмовив останньому в клопотанні про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження і перейшов до допиту свідків обвинувачення. Зазначене на думку захисника позбавило його можливості всебічно допитати свідків.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і вважав необхідним вирок суду скасувати а провадження направити на новий судовий розгляд; пояснення захисників та обвинуваченої, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7; пояснення представника потерпілого, який просив залишити вирок суду без змін, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора в редакції змінених доводів підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 - частковому задоволенню , зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 16 лютого 2015 року судом першої інстанції у відношенні ОСОБА_9 було ухвалено вирок , яким вона була засуджена за ч.2 ст. 367 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади , пов'язані із зберіганням матеріальних цінностей строком на 2 роки (а.с.61-63 т.1)

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 21 травня 2015 року зазначений вирок суду було скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження. (а.с.118-120 т.1).

Відповідно до вимог ч.1 ст. 416 КПК України , після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

Згідно з вимогами ст. 314 глави 27 розділу IV КПК України судове провадження в суді першої інстанції розпочинається з підготовчого провадження в ході якого проводиться підготовче судове засідання. Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконано не було. Суд 26 червня 2015р. зразу перейшов до судового розгляду кримінального провадження, пропустивши передбачену законом стадію судового провадження.

Згідно з вимогами ч.3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов'язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Як вбачається з ухвали апеляційного суду Харківської області від 21 травня 2015 року, вирок Московського районного суду м. Харкова від 16 лютого 2015 року було скасовано в зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме ч.3 ст. 349 КПК України.

При цьому апеляційний суд зазначив, що інші доводи учасників судового процесу, викладені в їх апеляційних скаргах підлягають перевірці при новому судовому розгляді. (а.с.120 т.1)

Апеляційна скарга ОСОБА_9 містила посилання на те , що було порушено її право на захист , оскільки обвинувальний акт складений з порушенням вимог закону, містить неконкретне обвинувачення; з нього не вбачається в яких саме документах закріплено обов'язок ОСОБА_9 зберігати майно , яке було передано на зберігання ТОВ «Харвін»; при яких обставинах майно втрачено саме обвинуваченою (а.с.95 т.1)

При новому судовому розгляді підготовче судове засідання, за результатами якого можна дати оцінку відповідності обвинувального акту вимогам закону, суд не провів і оцінку зазначеним доводам обвинуваченої не надав.

Згідно ч.3, 4 ст. 46 КПК України, обвинувачений може мати в судовому засіданні до п'яти захисників, які користуються правам обвинуваченого у тому числі правом ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч.2 ст.317 КПК України після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 07.07.2015р. обвинувачена уклала угоду з адвокатом ОСОБА_7 , але в той же день суд відмовив останньому в можливості ознайомлення з матеріалами кримінального провадження до допиту свідків обвинувачення, не зважаючи на заперечення самої обвинуваченої (а.с.151-153 т.1) Вказане колегія суддів вважає порушенням права на захист , передбаченого ст. 20 КПК України .

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 20, 46, 317, 370, 314, 415, 416 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Зважаючи на викладене апеляційні скарга прокурора та захисника в частині посилання на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими , тому вирок суду слід скасувати.

Відповідно до вимог ч.1, 3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційні скарзі захисника не порушується питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та повторне дослідження доказів. В судовому засіданні апеляційного суду відповідних клопотань від апелянтів також не надійшло. Тому суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальних підстав та можливості проведення власного судового слідства, допиту потерпілої сторони , свідків та дослідження інших доказів. Без цього надати будь-яку іншу ніж суд першої інстанції оцінку достатності належності допустимості доказів апеляційний суд не вправі.

Оскільки колегія суддів без повторного дослідження обставин кримінального провадження та доказів позбавлена можливості ухвалити рішення в межах апеляційної вимоги захисника, а процесуальні підстави та можливості проведення власного судового слідства відсутні, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому доводи захисту щодо відповідності закону обвинувачення, достатності зібраних доказів, та доводи прокурора щодо підвищеної суспільної небезпечності особи обвинуваченої в аспекті призначення покарання, підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405,407, 412 КПК України , судова колегія, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 4 в редакції змінених доводів задовольнити , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 1 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Запобіжний захід ОСОБА_9 обрати у виді домашнього арешту, заборонивши покидати місце мешкання за адресою : АДРЕСА_1 з 22-00 години до 06-00 години наступного дня та зобов'язати обвинувачену прибувати до суду, прокуратури , органу досудового слідства за першою вимогою. Строк дії запобіжного заходу встановити до 15 жовтня 2016р.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді -