Постанова № 59728729, 11.08.2016, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/326/16

Головуючий у 1-й інстанції: Ніколайчук М.Є.

Суддя-доповідач: Смілянець Е. С.

11 серпня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Сушка О.О. Залімського І. Г.

за участю:

секретаря судового засідання: Нечаюк Т.В.,

позивача ОСОБА_2

представника відповідача Ліщишина О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

В березні 2016 року позивач - ОСОБА_2 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити дії.

Хмельницький окружний адміністративний суд постановою від 04.07.2016 року у задоволенні вказаного позову відмовив.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим, апелянт просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі, в свою чергу представник відповідача заперечив проти апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Як досліджено з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що відповідно до доручення Національної поліції України від 11.01.2016 № 199/0512-2016 Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, на виконання ст. 57 Закону України "Про національну поліцію" та з метою належної організації атестування поліцейських ГУНП в Хмельницькій області доручено Головному управлінню Національної поліції в Хмельницькій області вжити заходів щодо підготовки розпорядчих документів про організацію атестування поліцейських та створити шість атестаційних комісій (а.с. 115).

12.01.2016 т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області видано наказ за № 9, згідно якого вирішено провести атестування поліцейських ГУНП в Хмельницькій області починаючи з 12.01.2016, створити атестаційні комісії №№1-6, засідання яких проводити, починаючи з 19.01.2016, тощо. (а.с. 40).

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 01.02.2016 № 49 Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Хмельницькій області з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Хмельницькій області, зокрема атестаційної комісії № 4, яка приймала рішення щодо позивача. До її персонального складу входили: голова комісії - Бабій А.В., члени комісії: Марченко Р.Г., Абаєв О.П., Кізіма Р.Л., Гундерук Л.М., секретар комісії - Шокун І.П. (а.с. 31).

В атестаційному листі від 18.01.2016 командир вважає, що ОСОБА_2 відповідає займаній посаді. За результатами тестування ОСОБА_2 набрав по загальних здібностях та навичках 48 балів а по професійному тесту 22 бали.

Висновком атестаційної комісії від 02.02.2016 залишеної без змін висновком апеляційної атестаційної комісії від 16.02.2016 зазначено, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.39).

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 17.02.2016 № 18 о/с відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність) звільнено зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_2, інспектора роти дорожньо-патрульної служби ГУНП, з 17.02.2016, з виплатою компенсації за невикористану відпустку за фактично відпрацьований час у 2016 році терміном 03 доби. Вислуга на день звільнення в календарному обчисленні становить 17 років 03 місяці 18 днів. Підстава: рішення апеляційної атестаційної комісій західного регіону від 17.02.2016 (а.с. 9,116).

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 02.03.2016 № 31 о/с частково змінено вищевказаний наказ, а саме: вважати старшого сержанта поліції ОСОБА_2 звільненим з 01.03.2016 на підставі довідок про тимчасову непрацездатність від 05.02.2016 № 006294, від 18.02.2016 № 080327 та від 19.02.2016 № 006495 (а.с. 117).

Вважаючи зазначені дії відповідача незаконними позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

За результатом розгляду справи, суд першої інстанції, керуючись положеннями Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських була затвердженої 17 листопада 2015 року наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 , прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

02.07.2015 року прийнято Закон України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ (далі - Закон №580-VІІІ), який, відповідно до преамбули, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року. Закон опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закон №580-VІІІ, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закон №580-VІІІ, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як визначено пунктом 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ, працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема старший прапорщик міліції - старший сержант поліції.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач на підставі його особистої заяви прийнятий на службу в поліцію на підставі наказу від 07 листопада 2015 року № 13 о/с «По особовому складу» в порядку переатестування. При цьому, вказаний наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, також свідчить про те, що відповідач визнав позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеними Законом №580-VІІІ.

Зазначений наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Прийнявши його відповідач взяв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

До того ж відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Статтею 59 Закону №580-VІІІ визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського. Згідно з приписами ст. 58 Закону №580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ, шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до статті 58 цього Закону призначеним безстроково.

Аналіз пункту 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VІІІ свідчить про те, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Згідно з ч.2 ст.58 Закону №580-VІІІ строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 07.11.2015 року № 13 о/с відносно позивача про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення на посаду.

За таких обставин судом встановлено, що ОСОБА_2 з 07.11.2015 року проходить служу на посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону України №580-VІІІ безстроково.

Законом України №580-VІІІ також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до ч.1 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Позиція НП України зводиться до того, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських НП України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте наведені підстави для призначення атестування колегія суддів відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування відповідач - НП України необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Отже, позивача протиправно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 р. №4312-VI.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Національну поліцію».

За таких обставин, висновок суду першої інстанції щодо наявносты підстав передбачених ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» для направлення позивача для атестування поліцейських не відповідає фактичним обставинам справи.

Як зазначалося вище, наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 01.02.2016 № 49 Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Хмельницькій області, затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі атестаційної комісії № 4, яка приймала рішення щодо позивача, до складу якої входили: голова комісії - Бабій А.В., члени комісії: Марченко Р.Г., Абаєв О.П., Кізіма Р.Л., Гундерук Л.М., секретар комісії - Шокун І.П. (а.с. 31).

Відносно позивача було складено атестаційний лист 18.01.2016 року та інформаційну довідку, в яких зазначено, що позивач службу в органах внутрішніх справ проходив з 2004 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе позитивно. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - "займаній посаді відповідає". У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "тестування загальних навичок 48/60, професійне тестування 22/60" (а.с.39-40).

Протокол від 02.02.2016 року №15.00002442.0016670 засідання Атестаційної комісії №4 членами комісії свідчить про те, що під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії №5 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за - 4, проти - 0, (а.с.94).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа позивача, з яким він ознайомлений 09.02.2016 року.

Відповідно до статті 57 Закону №580-VІІІ розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських від 17.11.2015 року №1465 (далі - Інструкція №1465), розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Тому саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом встановлено, що він за період служби в органах міліції з 2004 року та органах поліції з листопада 2015 року зарекомендував себе з позитивного боку. Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.

Крім того, згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа позивача вбачається, що він за результатами тестування отримав 48 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 22 балів за тестом на загальні здібності та навички, загалом 70 балів.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження). Згідно з пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до пунктів 12,13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Копії документів стосовно позивача, які були предметом дослідження атестаційних комісій досліджені судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

У рішеннях атестаційних комісій щодо атестації позивача та розгляду його скарги відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень, не зазначено обставини, на підставі яких приймались рішення. При цьому посилання відповідача на те, що Інструкцією №1465 не передбачено для атестаційної комісії зазначати мотиви прийняття ними рішень не може бути підставою для залишення оспорюваного рішення чинним, оскільки воно за своїм змістом є невідповідним вимогам частини 3 статті 2 КАС України, а саме є необґрунтованим.

Висновок апеляційної атестаційної комісії також не відповідає цим вимогам, оскільки зазначивши у рішенні про те, що позивач не викликає довіри, продемонстрував наднизький рівень теоретичних знань нормативно-правових актів, не впевнений у своїх твердженнях, дана комісія не навела жодних доводів для підтвердження такого висновку, не послалась на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також не навела жодних доказів в обґрунтування цих тверджень.

Фактичні обставини, підтверджені наявними у справі доказами, свідчать про спростування висновків комісій. У атестаційному листі і інших поданих документах, що були предметом дослідження комісій, позивач характеризується позитивно, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків. При відсутності переліку питань, на які можливо не відповів позивач, та при наявності позитивних результатів тестування, яке проводиться з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості поліцейського, який проходить атестування, сумнівним є висновок апеляційної атестаційної комісії про те, що позивач не орієнтується в законодавстві, не викликає довіри та не впевнений у своїх твердженнях.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції №1465, у зазначених рішеннях атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційних комісій не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_2

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що з наведених підстав висновок Атестаційної комісії №4 від 15.02.2016 року щодо ОСОБА_2 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" та рішення Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону від 16.02.2016 року про відхилення його скарги є необґрунтованими та не може бути покладений в основу прийняття відповідачем оскаржуваного наказу про звільнення позивача зі служби в поліції, що водночас було помилково вирішено судом першої інстанції.

Також, судом встановлено, що у оспорюваному наказі позивача про звільнення підставою для звільнення зазначено висновок апеляційної атестаційної комісії від 17.02.2016 року. Проте такий висновок за обставин даної справи не може слугувати підставою для звільнення позивача.

З урахуванням викладеного суд вважає, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.

За таких обставин всі послідуючі дії щодо позивача - проведення атестації, звільнення його з поліції за наслідками атестації, є протиправними, оскільки вчинялись на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог ст.57 Закону України №580-VІІІ.

Що стосується стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною 1 статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку).

Отже, за приписами наведених норм, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Відповідно матеріалам справи, позивач звернувся до суду із вимогою саме про зобов'язання відповідача виплатити йому грошове забезпечення за час вимушеного прогулу по день фактичного поновлення, а не його стягнення.

Згідно статті 235 КЗпП України, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином, позовна вимога про зобов'язання виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню, з 17 лютого 2016 року по 11 серпня 2016 року.

На підставі викладеного, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції не дав належної оцінки вказаним обставинам та зібраним по справі доказам, не правильно застосував норми матеріального права, у зв'язку із чим, ухвалив рішення, яке підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 1 ч. 1 ст. 202 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції вирішив скасувати її та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог, з підстав неповного з'ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити повністю.

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити дії скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Наказ т.в.о. начальника ГУНП в Хмельницькій області №18 о/с від 17 лютого 2016 року Про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» старшого сержанта поліції ОСОБА_2, інспектора роти дорожно-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області з 17 лютого 2016 року.

Поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді інспектора роти дорожно-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області з 17 лютого 2016р.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області виплатити ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17 лютого 2016 року по 11 серпня 2016 року.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 16 серпня 2016 року.

Головуючий Смілянець Е. С. Судді ОСОБА_10 ОСОБА_11