Рішення № 59632061, 09.08.2016, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"09" серпня 2016 р.Справа № 924/1941/15

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладюка Ю. В., розглянувши матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка", м. Хмельницький

до дочірнього підприємства, "Шелі", м. Хмельницький

про стягнення 539 502. 79 грн. заборгованості

та зустрічним позовом дочірнього підприємства "Шелі", м. Хмельницький

до товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка", м. Хмельницький

про стягнення 225 341, 75 грн. збитків

за участю представників сторін:

від позивача (за первісним позовом) - ОСОБА_1 за довіреністю

ОСОБА_2 за довіреністю

від відповідача (за первісним позовом) - ОСОБА_3 за довіреністю

ОСОБА_4 за дорученням

встановив:

Позивач за первісним позовом у позовній заяві просить суд стягнути з відповідача 500 000 грн. Основного боргу за виконані роботи по договору генерального підряду від 9 березня 2011 року.

8 серпня 2016 року на адресу суду надійшло клопотання представника позивача за первісним позовом про збільшення позовних вимог, за яким позивач просить додатково стягнути з відповідача за первісним позовом заборгованість у розмірі 39 502, 79 грн., з яких: 10 027, 40 грн. 3% річних, 29 475, 39 грн. нарахування інфляції.

В силу ст. 22 ГПК позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Враховуючи вказані законодавчі вимоги, а також те, що збільшення позовних вимог не суперечить матеріалам справи та не порушує права третіх осіб, подане збільшення судом прийняте.

Отже, позовні вимоги позивача за первісним позовом - стягнення заборгованості в розмірі 539 502, 79 грн., з яких: 500 000 грн. основного боргу, 10 027, 40 грн. 3% річних, 29 475, 39 грн. інфляційні.

Обгрунтовуючи первісний позов, позивач зазначає, що між сторонами укладено договір підряду на виконання позивачем комплексу робіт по влаштуванню монолітного каркасу обєкту, фундаментів, чаші басейну, колон, сходинкових маршів, влаштування щебеневого підстилаю чого шару фундаментів, улаштування гідроізоляції. Прийом робіт оформляється актом. Після підписання акту здійснюється оплата на протязі трьох днів. Оплата здійснюється в розмірі 75% від поданих Генеральним підрядником актів виконаних робіт за місяць, решта 25% при оплаті останнього етапу робіт. Оплата вартості останнього етапу робіт проводиться після виконання всього обсягу робіт, після прийняття їх робочою комісією і не пізніше ніж через 5 днів після підписання акту виконаних робіт.

Позивач виконав роботи на загальну суму 4 913 569, 21 грн. Проте, всупереч договору відповідач розрахувався лише частково, а сума 500 000 грн., що мала бути сплачена після настання останнього етапу робіт не сплачена. Проте, останній етап робіт настав, про що свідчать реєстрація права власності за відповідачем № 377922268101 на фізкультурно - оздоровчий комплекс.

Обставини наявності боргу в розмірі 500000 грн. встановлені судом у рішенні по справі № 924/325/14 і не потребують доказування.

Позивач маючи всі первинні документи як генеральний підрядник мав би бути присутнім при настанні останнього етапу робіт при здачі обєкту. Для цих цілей позивач направляв двічі вимоги про залучення спеціалістів для прийому обєкту. Однак, відповідач вимоги проігнорував, подав декларацію самостійно без генерального підрядника та без первинних документів.

Вимога про сплату 500 000 грн. також не виконана.

Позивач за зустрічним позовом просить суд стягнути з позивача за первісним позовом 225 341, 75 грн. збитків.

Обгрунтовуючи позов, наводить таке. В порушення умов договору, відповідачем прийняті зобов'язання були виконані лише частково та з порушенням встановлених строків та вимог щодо якості виконуваних робіт.

01 вересня 2013 року замовником та генеральним підрядником було складено та підписано календарний графік завершення робіт за договором та усунення недоліків. Однак, Генеральний підрядник відмовився від завершення робіт за договором та усунення допущених ним недоліків. Натомість, 17 жовтня 2013 року Генеральний підрядник фактично повністю відмовився від виконання робіт за договором та згідно акту приймання - передачі повернув замовнику робочу документацію по об'єкту будівництва. Також 23 жовтня 2013 року Генеральний підрядник надіслав замовнику лист про призупинення робіт на об'єкті будівництва, а 24 жовтня 2013 року Генеральний підрядник надіслав замовнику вимогу повернути майно належне йому, що знаходиться на об'єкті будівництва.

30 жовтня 2013 року з метою забезпечення належного та своєчасного виконання робіт на об'єкті будівництва замовник був змушений укласти договір генерального підряду в капітальному будівництві № 53 із приватним малим підприємством „Лідер.

В подальшому замовник неодноразово звертався до відповідача з вимогою усунути виявлені недоліки, допущені ним при виконанні робіт за договором, та 10 червня 2014 року замовником та відповідачем було додатково складено дефектний акт (про усунення порушень).

Згідно п.4.5. договору, усунення виявлених недоліків здійснюється силами і за рахунок Генерального підрядника, не пізніше 20 календарних днів з дати направлення замовником інформації про недоліки.

З усього вказаного переліку порушень на об'єкті будівництва відповідачем усунуто лише окремі дефекти (пункти 14, 15, 16, 22 дефектного акту (про усунення порушень) від 10.06.2014р.). Факт усунення відповідачем лише частини виявлених недоліків підтверджується ОСОБА_3 обстеження №1/29/07 виконаних робіт по усуненню недоліків згідно дефектного акту (про усунення порушень) від 10.06.2014р., складеним 29.07.2014р.

З метою уникнути відповідальності та зловживаючи правами наданими договором відповідач в односторонньому порядку склав акти приймання-передачі виконаних робіт нібито згідно яких було усунуто виявлені недоліки та зафіксовано в дефектному акті від 10.06.2014. Від комісійного обстеження та складанні інших актів обстеження виконаних робіт по усуненню недоліків згідно дефектного акту (про усунення порушень) відповідач відмовився.

Згідно з ч.ч.1,3 ст.13 ЦК України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Отже, дії ТОВ „Архітектоніка щодо одностороннього встановлення факту усунення недоліків є проявом зловживання правами. Тим більше, що відповідно до ч.4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Від проведення останньої ТОВ „Архітектоніка ухилилась.

З метою усунути допущені відповідачем недоліки позивач залучив ФОП ОСОБА_5, з чим уклали договір на суму 225 341, 75 грн.

Отже, позивачу через порушення договору відповідачем завдано збитків, які позивач потратив на усунення недоліків.

Згідно договору підрядник зобовязаний відшкодувати понесені замовником витрати на усунення недоліків.

В відзиві на первісний позов відповідач наводить обставини допущення позивачем за первісним позовом недоліків виконаної роботи, які аналогічні тим, що зазначені у зустрічному позові.

Вимоги відносно стягнення 500 000 грн. необґрунтовані, враховуючи наступне. П. 5.5. договору визначено, що оплата вартості останнього етапу робіт проводиться після виконання всього обсягу робіт, встановлених договором після прийняття їх робочою комісією, до складу якої входять представники замовника, генерального підрядника, проектної організації, але не пізніше ніж через 5 днів після підписання акту виконаних робіт

В рішенні Господарського суду Хмельницької області від 12.03.2015р. №924/325/14 значено, що останній етап робіт сторонами не проведений, що зокрема підтверджується чинністю договору генерального підряду, відсутністю складеного робочою комісією акту, який підтверджує факт завершення всього обсягу робіт.

Так, на сьогоднішній день весь обсяг робіт, що передбачений проектом в повному обсязі не виконано, а робоча комісія згідно п.5.5. не здійснювала прийняття всього обсягу робіт генерального підрядника.

Також в постанові Рівненського апеляційного господарського суду від 29.07.2015р. № 924/325/14, вказано, що обов'язок сплатити 500 000 грн. у ДП "Шелі" настане після виконання всього обсягу робіт, передбачених пунктом 2.1 договору генерального підряду та після прийняття їх робочою комісією, в склад якої входять представники замовника, генерального підрядника, проектної організації.

У зв'язку із зазначеним після ухвалення вищевказаних судових рішень ТОВ „Архітектоніка жодних робіт на об'єкті будівництва не проводило, а виконання всього обсягу робіт, передбачених пунктом 2.1 договору генерального підряду так і не відбулось, а робоча комісія в порядку встановленому договором не збиралась та жодних робіт не приймала.

Вищевказані обставини встановлені рішенням Господарського суду Хмельницької області від 12.03.2015р. та постановою Рівненського апеляційного господарського суду по справі № 924/325/14 та не потребують доказування відповідно до ст.35 ГПК України.

Також в рішенні Господарського суду Хмельницької області від 12.03.2015р. № 924/325/14 зазначено, що посилання позивача за первісним позовом на додаткову угоду від 09.07.2012р. до договору генерального підряду від 09.03.2011р., якою визначено, що залишкова вартість робіт, які будуть виконані позивачем, з дати підписання додаткової угоди до повного виконання зобов'язань за договором становить 1872294,60 грн., судом до уваги не приймається з огляду на те, що в порушення пункту 3 цієї ж угоди сторони не склали та не погодили додатковий (пролонгований) календарний план розрахунків на суму 1872294,60 грн. Крім того, обсяг робіт після укладеної додаткової угоди значно перевищив визначену суму, а угодою №3, укладеною 13.07.2012р., тобто після укладення угоди №3/1, сторони змінили вартість робіт, що має виконувати позивач, що також виключає можливість встановити дійсний обсяг робіт, який мав виконати позивач за первісним позовом.

Крім того, цим же пунктом договору генерального підряду сторони погодились, що загальна сума щомісячних недоплат замовником генпідряднику на протязі терміну виконання робіт (25%) на момент оплати останнього етапу робіт не повинна перевищувати 500000 грн.

Отже, договором сторони встановили вартість одиниці виміру обсягу робіт, а загальна вартість Об'єкту будівництва була визначена проектною документацією.

Так, згідно акту звірки плану розрахунків сторони підтвердили загальну кошторисну вартість робіт в сумі 3139940 грн.

Таким чином, ТОВ „Архітектоніка виконувало роботи не у відповідністю із проектною документацією та допустилось перевищення вартості виконаних робіт.

Згідно пункту 2 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, проектна документація - текстові та графічні матеріали, затверджені в установленому порядку, якими визначаються містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, а також кошториси обєкта будівництва.

За пунктом 52 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, Підрядник може звертатися до замовника з пропозиціями щодо внесення змін до проектної документації.

Таким чином, ТОВ „Архітектоніка перевищило загальну вартість робіт згідно проектної документації та до ДП „Шелі з пропозиціями щодо внесення змін не зверталось.

Інформація ТОВ „Архітектоніка про те, що факт виконання ТОВ „Архітектоніка робіт за договором підтверджується реєстрацією Держархбудінспекцією України декларації ДП „ШЕЛІ про готовність об'єкту по вул. Кам'янецькій, 122, в м.Хмельницький, до експлуатації не є дійсною, оскільки частина робіт за договором на сьогоднішній день лишається не виконаною ТОВ „Архітектоніка, хоча це і не перешкоджає ДП „ШЕЛІ використовувати об'єкт згідно його призначення.

Відповідно до положень чинного законодавства готовність збудованого об'єкту до експлуатації та належність і повнота виконання обсягу робіт за договором підряду не є тотожними. Отже, Об'єкт будівництва завдяки залученим виконавцям - ПМП „ЛІДЕР та ФОП ОСОБА_5 був підготовлений до експлуатації, попри неналежне, неякісне та неповне виконання ТОВ „Архітектоніка необхідних робіт за договором.

Поясненнями від 08.02.16 позивач за зустрічним позовом вказує на додаткові докази не усунення недоліків робіт. Так. за довідкою головного архітектора ОСОБА_6Є в повному обсязі комплексу будівельно монтажних робіт по влаштуванню усіх залізобетонних конструкції не вчинено. Не виконано технологічний отвір в стіні машинного залу

Отже роботи відповідача за зустрічним позовом виконані не у повному обсязі.

Отже, позивач за зустрічним позовом позов підтримує, первісний позов заперечує.

У відзиві на зустрічний позов представник позивача за первісним позовом вказує наступне. Зустрічний позов ДП „Шелі повністю не визнається. Договір Генерального підряду, укладений 09 березня 2011 року між ТОВ „Архітектоніка та ДП „Шелі на виконання комплексу будівельно - монтажних робіт по реконструкції будівлі майстерні центральної садиби, торгового центру, будівлі майстерні з добудовою під фізкультурно-оздоровчий комплекс з плавальними басейнами для оздоровчого плавання та ігор (аквапарк) та автопаркінгом до 100 автомобілів та надбудовою над торговим центром та будівлею майстерні мансардного поверху під службові приміщення по вул. Камянецькій, 122 в м. Хмельницький, відповідач вважає виконаним.

Доводи ДП „Шелі стосовно того, що ТОВ „Архітектоніка безпідставно відмовилося від виконання робіт 17 жовтня 2013 року та по акту приймання передачі повернули робочу документацію є недоведеними та не підтвердженими жодними доказами.

Стосовно листа від 24 жовтня, відповідач зазначає, що цей лист був надісланий для позивача, у зв'язку з тим, що ДП „Шелі навмисно заборонило робітникам ТОВ „Архітектоніка працювати та не дозволило забрати свої особисті речі та інструменти. Підтвердженням є доповідні виконроба та робітників.

Недоліки, на які посилається ДП „Шелі та збитки, які останнє понесло у звязку з залученням третьої сторони є безпідставними, оскільки пункти дефектного акту щодо очищення поверхонь після зняття опалубки від налетів, виконані після 10.06.2014 р. про що підтверджують ОСОБА_3 про виконання робіт по усуненню недоліків, які направлялись відповідачу та залишені ним поза увагою. Покладений на Генерального підрядника обов'язок по усуненню недоліків було виконано. 10.06.2014 р., 13.06.2014 р., 20.06.2014 р., 14.07.2014 р. та 29.07.2014 р. ДП "Шелі" та ТзОВ "Архітектоніка" складено та підписано акти виконаних робіт по усуненню недоліків згідно дефектних актів. У судовому порядку було встановлено, що ТОВ „Архітектоніка усунуло недоліки в повному обсязі. Це було встановлено у справі № 924/325/14 рішенням Господарського суду Хмельницької області від 12 березня 2015 року та постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 29 липня 2015 року. А на підставі п.2.6 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 18 „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо.

Пунктами 5.7, 5.8 договору генерального підряду сторони домовилися: якщо замовник не підписав документи про виконані роботи впродовж 3 банківських днів з дати передачі йому цих документів підрядником, та не надав письмову мотивовану відмову від підписання, то виконані роботи вважаються прийнятими відповідно до документів про виконані роботи, які підписані підрядником в односторонньому порядку. Підписання акту прийому-передачі представником замовника є підтвердженням відсутності претензій до генерального підрядника з його боку, крім претензій, які неможливо виявити відразу (приховані роботи, тощо).

Відповідачем не надано суду доказів визнання вказаних актів недійсними, як це передбачено частиною 4 статті 882 ЦК України.

Таким чином, згідно частин 2, 4 статті 882 ЦК України замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідач вважає, що недоліки, які виникли при виконанні робіт не є істотним порушенням умов договору, оскільки згідно ст. 853 ЦК замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її, і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Оскільки недоліки підлягають усуненню, то об'єкт є придатним до використання.

До матеріалів справи не додано документів, що підтверджують виконання робіт та нанесення збитків у розмірі 225 341, 75 гривень

Аналіз статтей ГК дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов'язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема, у вигляді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків, необхідна наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка боржника, яка полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявність шкоди, (збитки - це грошове вираження шкоди); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вина боржника (постанова Верховного Суду України від 25.02.2015 р.).

У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.

В поясненнях від 28.07.16 представник позивача за первісним позовом вказує, що відповідно до зустрічного позову, обґрунтування ДП „Шелі про відшкодування збитків, які нібито ДП „Шелі понесло у зв'язку із залученням фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 є недоведеними.

У результаті перевірки електронних державних реєстрів, було встановлено, що ФОП ОСОБА_7 при реєстрації вказав наступні кведи своєї діяльності:

- Код КВЕД 43.33 Покриття підлоги й облицювання стін (основний);

- Код КВЕД 43.34 Малярні роботи та скління;

- Код КВЕД 81.21 Загальне прибирання будинків;

- Код КВЕД 81.22 Інша діяльність із прибирання будинків і промислових об'єктів;

- Код КВЕД 49.32 Надання послуг таксі;

- Код КВЕД 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.

Згідно статті 17 ЗУ „Про архітектурну діяльність господарська діяльність, пов'язана із створенням об'єкта архітектури, підлягає ліцензуванню відповідно до законодавства. Згідно п. п. 1, 2 Порядку ліцензування господарської діяльності, повязаної із створенням об'єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 5 грудня 2007 року № 1396, юридична або фізична особа підприємець суб'єкти господарської діяльності (далі - суб'єкти будівельної діяльності), що мають намір провадити будівельну діяльність, пов'язану з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності, повинні отримати ліцензію.

Разом з цим позивач за первісним позовом наводить, що об'єкт „Реконструкція будівлі майстерні центральної садиби, торгівельного центру, будівлі майстерні з добудовою під фізкультурно оздоровчий комплекс з плавальними басейнами для оздоровчого плавання та ігор (аквапарк) по вул. Камянецька, 122 у м. Хмельницький, мова про який йде, в первісному та зустрічному позові належить саме до IV категорії складності. Про четверту категорію складності обєкта свідчить виданий сертифікат. Згідно ст. 39 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 та листа ДАБІ № 40-16-4092 від 10.11.2011 року сертифікат видається для об'єктів IV та V категорії складності та свідчить про те, що об'єкт прийнятий в експлуатацію.

Також відповідно до п. 4 ЗУ „Про відповідальність за правопорушення

у сфері містобудівної діяльності суб'єкти містобудування, які здійснюють господарську діяльність з будівництва об'єктів IV і V категорій складності за переліком видів робіт, які визначаються Кабінетом Міністрів України, що підлягає ліцензуванню, чи доручають виконання окремих видів робіт відповідальним виконавцям, які згідно із законодавством повинні мати кваліфікаційний сертифікат, несуть відповідальність у вигляді штрафу втому числі за здійснення господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без отримання в установленому порядку ліцензії - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат.

На підставі вищенаведеного, роботи, які ФОП ОСОБА_5 виконував на обєкті: „Реконструкція будівлі майстерні центральної садиби, торгівельного центру, будівлі майстерні з добудовою під фізкультурно оздоровчий комплекс з плавальними басейнами для оздоровчого плавання та ігор (аквапарк) по вул. Камянецька, 122 у м. Хмельницький підлягає ліцензуванню.

Отже, позивач за первісним позовом позов підтримує, з урахуванням уточнення. Зустрічний позов не визнає.

Матеріалами справи встановлено.

9 березня 2011 року між сторонами укладено договір, за яким в порядку і на умовах договору Генеральний підрядник (позивач за первісним позовом) зобовязується за завданням замовника (відповідач за первісним позовом) виконати комплекс будівельно монтажних робіт по реконструкції будівлі майстерні центральної садиби, торгового центру, будівлі майстерні з добудовою під фізкульткрно оздоровчий комплекс з плавальними басейнами для оздоровчого плавання та ігор (аквапарк) та автопаркінгом до 100 автомобілів та надбудовою над торговим центром та будівлею майстерні мансардового поверху під службові приміщення по вул. Камянецькій, 122 у м. Хмельницький, передбачені проектно кошторисною документацією та завданням замовника, як власними силами так і з залученням субпідрядних організацій, а замовник зобовязується прийняти і оплатити роботи згідно з договірною ціною (додаток).

Гарантійний термін по якості робіт складає 36 місяців. При цьому, Генеральний підрядник гарантує: якість виконаних робіт, відповідно до проектної документації і ДБН; своєчасне усунення недоліків дефектів, виявлених при прийомі робіт (п. 4.2.).

Загальна вартість робіт, передбачених п. 1.1. договору складається з вартості фактично виконаних підрядником робіт, що підтверджується актами виконаних робіт КБ2, КБ3 (п. 5.4.). оплата проводиться шляхом перерахунку коштів замовника генпідряднику на протязі 3 банківських днів з дня підписання актів КБ2, КБ3. та актів прийому передачі робіт.

Договір підписаний обома сторонами та скріплений печатками.

Сторонами підписано і скріплено печатками календарний графік завершення робіт за договором від 9 березня 2011 року та усунення недоліків.

В силу акту обстеження виконаних робіт по усуненню недоліків згідно дефектного акту, підписаного представниками ДП „Шелі, ТОВ „Архітектоніка, представниками авторського нагляду та технагляду проведено огляд виконаних робіт ТОВ „Архітектоніка по усуненню недоліків на обєкті - реконструкції будівлі майстерні центральної садиби, торгового центру, будівлі майстерні з добудовою під фізкультурно оздоровчий комплекс з плавальними басейнами для оздоровчого плавання та ігор (аквапарк) та автопаркінгом до 100 автомобілів та надбудовою над торговим центром та будівлею майстерні мансардового поверху під службові приміщення по вул. Камянецькій, 122 у м. Хмельницький, за результатами чого комісія дійшла висновку - виявлені дефекти усунено в повному обсязі наступних пунктів дефектного акту п. п. 14, 15, 16, 22 .

Крім того, до справи додано:

- договір на виконання робіт від 5 січня 2015 року, укладений між СПД ФО ОСОБА_5 та ДП „Шелі за яким останнє доручає, а виконавець приймає на себе зобовязання по наданню послуг - виконанню робіт, передбачених п. 2 договору. А замовник зобовязується прийняти і оплатити надані роботи / послуги в розмірах та строки передбачені договором. роботи по договору - усунення недоліків дефектів за дефектним актом від 10.06. 2014 допущених ТОВ „Архітектоніка;

- лист ТОВ „Архітектоніка до ДТ „Шелі від 19.11.15 з вимогою оплатити 500 000 грн.;

- лист ТОВ „Архітектоніка до ДТ „Шелі від 21.09.15 № 63 з проханням повідомити коли наступить останній етап робіт і коли делегувати представника в робочу комісію по прийняттю робіт;

- лист ТОВ „Архітектоніка до ДТ „Шелі від 25.09.15 з проханням повідомити коли наступить останній етап робіт і коли делегувати представника в робочу комісію по прийняттю робіт;

- докази направлення листів ( чеки на відправку);

- Виписка з реєстру права власності про перебування фізкультурно оздоровчого комплексу з плавальними басейнами для оздоровчого плавання та ігор (аквапарк), площею 19568, 8 м.кв. у власності ДП „Шелі;

- рішення господарського суду хмельницької області у справі № 924/325/14 за позовом ТОВ „Архітектоніка то ДП „Шелі про стягнення заборгованості і зустрічним позовом ДП „Шелі до ТОВ „Архітектоніка про стягнення збитків, яким первісний позов задоволено частково, у зустрічному позові відмовлено;

- постанова рівненського апеляційного господарського суду від 29 липня 2015 року у цій же справі, яки рішення господарського суду Хмельницької області залишено в силі.

- дефектний акт від 10.06.2014 на обєкті реконструкції будівлі майстерні центральної садиби, торгового центру, будівлі майстерні з добудовою під фізкультурно оздоровчий комплекс з плавальними басейнами для оздоровчого плавання та ігор (аквапарк) та автопаркінгом до 100 автомобілів та надбудовою над торговим центром та будівлею майстерні мансардового поверху під службові приміщення по вул. Камянецькій, 122 у м. Хмельницький, підписаний представниками сторін

- довідка Головного архітектора ОСОБА_6 щодо того, що станом на 29 липня 2016 року не завершено комплексу будівельно - монтажних робіт (по обєкту реконструкції будівлі майстерні центральної садиби, торгового центру, будівлі майстерні з добудовою під фізкульткрно оздоровчий комплекс з плавальними басейнами для оздоровчого плавання та ігор (аквапарк) та автопаркінгом до 100 автомобілів та надбудовою над торговим центром та будівлею майстерні мансардового поверху під службові приміщення по вул. Камянецькій, 122 у м. Хмельницький) по влаштуванню усіх монолітних залізобетонних конструкцій -приямків, технологічних отворів та розташування стін басейну, згідно проектно кошторисної документації;

- лист ОВ „Архітектоніка від 23.10.13, адресований позивачу по зустрічному позову, де зазначено ТОВ „Архітектоніка зупиняє з 23 жовтня 2013 року виконання робіт по обєкті - реконструкції будівлі майстерні центральної садиби, торгового центру, будівлі майстерні з добудовою під фізкульткрно оздоровчий комплекс з плавальними басейнами для оздоровчого плавання та ігор (аквапарк) та автопаркінгом до 100 автомобілів та надбудовою над торговим центром та будівлею майстерні мансардового поверху під службові приміщення по вул. Камянецькій, 122 у м. Хмельницький до моменту виконання замовником зобовязань у повному обсязі;

- календарні графіка на 2013, 2014 2015 роки;

- договір генерального підряду від 30.10.13, укладений між ДП „Шелі і ПМП „Лідер;

- вимога ТОВ „Архітектоніка, адресована позивачу за зустрічним позовом про надання доступу і можливості повернути матеріальні цінності, належні працівникам ТОВ „Архітектоніка;

- оборотно сальдові відомості;

- ліцензію ПМП „Лідер;

- протокол допиту свідка;

- лист ДП „Шелі до ТОВ „Архітектоніка № 52, з проханням прибути на будмайданчик для огляду виявлених недоліків і дефектів, яких неможливо було виявити відразу.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши додані докази та давши їм оцінку в сукупності, судом враховується таке.

Обгрунтовуючи первісний позов, позивач доводить порушення відповідачем умов договору щодо строків оплати робіт, при цьому зазначає, що позивач (первісний) виконав робіт на суму 4 913 569, 21 грн, в той час як відповідач всупереч настання останнього етапу робіт (що є підставою до оплати) не оплатив 500 000 грн.

Вказані обставини, як вказує позивач підтверджені рішеннями судів (першої і апеляційної інстанцій) у справі № 924325/14.

З вищевказаних рішень вбачається, що сторонами у справі № 924/325/14 також є ТОВ „Архітектоніка (позивач) та ДП „Шелі (відповідач) за первісним позовом та ДП „Шелі (позивач), ТОВ „Архітектоніка (відповідач) за зустрічним позовом. При цьому, предметом спору за первісним позовом є стягнення заборгованості за договором від 9 березня 2011 року, невиконання вимог якого є підставою звернення з позовом (первісним) у справі № 924/1941/15.

В силу даного рішення (924/325/14) дійсно, судом встановлена наявність заборгованості ДП „Шелі за договором від 9 березня 2011 року перед ТОВ „Архітектоніка, яку стягнуто в розмірі 540190, 62 грн. основного боргу. Проте, в задоволенні позовних вимог, в частині стягнення 500 000 грн. основного боргу відмовлено в силу того, що докази проведення останнього етапу робіт, проведення якого, в силу договору є підставою до сплати вказаної суми та прийняття їх робочою комісією - відсутні. Так, судом вказано, що останній етап робіт сторонами не проведений, що зокрема підтверджується чинністю, на момент прийняття рішення, договору генерального підряду, відсутністю складеного робочою комісією акту, який підтверджує факт завершення всього обсягу робіт.

Зазначене підтверджено також і Рівненським апеляційним господарським судом у постанові від 29 липня 2015 р. у справі № 924/325/14, де, вказано, що обовязок оплати 500 000 грн. у ДП „Шелі виникне після виконання всього обсягу робіт, передбачених п. 2.1. договору та після прийняття їх робочою комісією, в склад якої входять представники замовника, генерального підрядника, проектної організації.

Судом враховується, що матеріали даної справи також не містять доказів прийняття всього обсягу робіт, передбачених п. 2.1. договору робочою комісією, в склад якої входять представники замовника, генерального підрядника, проектної організації, тобто доказів здійснення останнього етапу робіт. Відсутність же доказів проведення останнього етапу робіт, в силу п. 5.5. договору свідчить про те, що обовязок оплати 500 000 грн. на час вирішення даної справи відсутній. Посилання ТзОВ „Архітектоніка на реєстрацію за ДП „Шелі права власності на побудований обєкт не може бути прийнято судом як обставина з яким сторони погодили момент виникнення обовязку для сплати саме основного боргу за виконані роботи на суму 500000 грн.

Отже, підстави для задоволення первісного позову відсутні.

Вирішуючи зустрічний позов, судом відмічається таке. З метою перевірки факту наявності збитків позивача за зустрічним позовом, ухвалою від 28.07.16 зобовязано додати суду первинні документи (акти виконаних робіт, договори, платіжні документи та інші), якими обґрунтовуються як самі збитки так і їх розмір. Даних документів позивачем не подано. Відсутність же вказаних документів перешкоджає розгляду зустрічного позову по суті.

За п. 5 ст. 81 ГПК господарський суд залишає позов без розгляду, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані господарським судом матеріали, необхідні для вирішення спору, або представник позивача не з'явився на виклик у засідання господарського суду і його нез'явлення перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи вимоги вказаної статті, а також неподання витребуваних доказів, зустрічний позов підлягає залишенню без розгляду.

Судові витрати покладаються на сторони.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 81, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка", м. Хмельницький до дочірнього підприємства, "Шелі" м. Хмельницький про стягнення 500 000 грн. основного боргу, 29 475, 39 грн. нарахувань інфляції, 10 027, 40 грн. 3% річних - відмовити.

Зустрічний позов дочірнього підприємства, "Шелі" м. Хмельницький до товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка", м. Хмельницький про стягнення 225 341, 75 грн. збитків - залишити без розгляду.

Повний текст рішення складено 11 серпня 2016 року.

Суддя Ю.В. Гладюк

Віддрук. 3 прим. :

1 - до справи,

2 - позивачу

3 - відповідачу