Постанова № 59486655, 03.08.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/6771/15

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2016 року м.Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Танцюра К.О., розглянувши у порядку письмового провадження у м. Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області, Одеського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, за участю третьої особи начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області ОСОБА_2, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобовязання розглянути кандидатуру на зайняття посади у ГУ Національної поліції в Одеській області, зобовязання виплатити грошове утримання за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа Одеське міське управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області та начальник Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області ОСОБА_2, про визнання протиправним та скасування наказу ГУМВС України в Одеській області №971 о/с від 04.11.2015р. в частині звільнення на підставі п.«г» ст.64 Положення «Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» майора міліції ОСОБА_1, поновлення його на посаді оперуповноваженого сектору розкриття майнових злочинів відділу карного розшуку ОМУ ГУМВС України в Одеській області, зобовязання Головного управління Національної поліції в Одеській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади у відповідності п.9 Розділу XІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» у Головному управлінні Національної поліції в Одеській області та видати відповідний наказ, зобовязання ГУМВС в Одеській області виплатити грошове утримання за час вимушеного прогулу, стягнення з ГУ МВС в Одеській області моральної шкоди у розмірі 10000,00 грн., з урахуванням уточненого адміністративного позову від 15.04.2016р.(а.с.146-150).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом начальника ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_2 №971о/с від 04.11.2015р. його, згідно з пунктами 10,11 розділу XI Закону України Про Національну поліцію та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, було звільнено з 06.11.2015р. у запас Збройних сил за п.64 г (через скорочення штатів). На думку позивача, зазначений наказ №971о/с від 04.11.2015р. є протиправним та підлягає скасуванню, а його звільнення є незаконним. Позивач зазначав, що він виявляв бажання проходити подальшу службу в органах внутрішніх справ, а саме в Національній поліції, про що ним було подано рапорт на імя начальника ГУ МВС України в Одеській області. Позивач наголошував, що його звільнення зі служби в органах внутрішніх справ за скороченням проведено без дотримання порядку, встановленого Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ,зокрема без будь-якого попередження позивача про звільнення та що у результаті протиправного звільнення позивачу було нанесено моральну шкоду, яку він оцінює у 10000,00 грн.

Ухвалою суду від 20.04.2016р., яка занесена до журналу судового засідання, Одеське міське управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області було залучено до участі у справі у якості відповідача.

Представник Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, зазначивши у письмових запереченнях, що 02.07.2015р. було прийнято ОСОБА_3 України Про Національну поліцію, який набирав чинності через три місяці з дня наступного за днем його опублікування. ОСОБА_3 було опубліковано в офіційному друкованому виданні Голос України від 06.08.2015р., відповідно до положень якого з дня його опублікування всі працівники міліції вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів. Відповідач вважав, що положеннями Закону України Про Національну поліцію законодавець встановив процедуру звільнення співробітників, які проходили службу в органах внутрішніх справ, та завчасно попередив їх про наступне звільнення через скорочення штатів у разі, якщо вони не будуть прийняті на службу до поліції впродовж трьох місяців з моменту опублікування Закону. Представник відповідача зазначав, що ОСОБА_1В, не було прийнято на службу до Національної поліції та на момент видання наказу було відсутнє будь-яке погодження щодо прийняття позивача на службу до поліції, а тому, на його думку, Головне управління МВС України в Одеській області, виконуючи вимоги Закону, звільнило ОСОБА_1 зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Інші представники сторін у судове засідання не зявились, заперечення на адміністративний позов не подавали.

Згідно ч.6 ст.128 КАС України справа розглянута у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1, 08.10.1981р. народження, з 13.02.2007р. проходив службу в органах внутрішніх справ, про що свідчить запис в трудові книжці АА №645768 (а.с.17-18), спеціальне звання майор міліції, остання посада оперуповноважений сектору розкриття майнових злочинів відділу карного розшуку Одеського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області.

Наказом начальника Головного управління МВС України в Одеській області ОСОБА_2 від 04.11.2015р. №971 о/с згідно з пунктом 10, 11 розділу XI Закону України Про Національну поліцію та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ майора міліції ОСОБА_1 оперуповноваженого сектору розкриття майнових злочинів відділу карного розшуку ОМУ ГУМВС України було звільнено з 06.11.2015р. у запас Збройних сил за п.64 г (через скорочення штатів).(а.с.19)

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною 2 статті 19 Конституції України зобовязано органи державної влади та їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільнення із неї, права і обов'язки таких осіб були визначені та урегульовані Законом України від 20.121990 р. № 565-ХІІ "Про міліцію".

Відповідно до ст.18 Закону України "Про міліцію" було встановлено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим ОСОБА_4 Міністрів України.

02.07.2015р. Верховною Радою України було прийнято ОСОБА_3 України Про Національну поліцію. Відповідно до п.1 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року. Також, з дня набрання чинності вказаного Закону втрачає чинність ОСОБА_3 України "Про міліцію".

Оскільки перше офіційне опублікування Закону відбулося в газеті Голос України 06.08.2015р. (випуск №141-142), ОСОБА_3 набрав законної сили з 07.11.2015р., окрім вищевказаних норм.

Відповідно до п. п.8 Розділу XI Закону України Про Національну поліцію з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Разом із тим, згідно з п.9 Розділу XI Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до частини першої ст.47 Закону України Про Національну поліцію, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Відповідно до п.10 Розділу XI Закону працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Разом з тим, автоматичне звільнення позивача оскаржуваним наказом від 04.11.2015р. на підставі Закону України Про Національну поліцію до спливу передбаченого п.10 Розділу XI Закону тримісячного терміну з моменту попередження про наступне вивільнення суд вважає таким, що не відповідає його вимогам, оскільки його застосування відбулося передчасно. До вказаної дати відповідач мав керуватися вимогами діючого Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою ОСОБА_4 Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114 (далі - Положення).

При цьому, звання майор міліції відповідно до п.2 Розділу І Положення належить до старшого начальницького складу. На підставі п.70 Положення звільнення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу в запас і відставку провадиться: до полковника міліції, полковника внутрішньої служби включно - начальниками головних управлінь, управлінь МВС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі і рівними їм начальниками, яким таке право надано Міністром внутрішніх справ; осіб вищого начальницького складу - відповідно до законодавства.

На підставі вимог вищевказаного абз.2 п.10 Розділу XI Закону суд для вирішення спору та оцінки дотримання відповідачем способу, строків, меж, визначеним законом, як того вимагає ст.19 Конституції України, врахує приписи абз.8 п.8 Положення, який передбачає виключний перелік підстав, за наявності яких провадиться дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ: за станом здоров'я - відповідно до висновків військово-лікарської комісії; у зв'язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі; за власним бажанням - при наявності причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків; у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації; за службовою невідповідністю; у зв'язку з набранням законної сили судовим рішенням щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов'язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення; через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджується ОСОБА_4 Міністрів України; у зв'язку з непроходженням випробування в період іспитового строку; у зв'язку з прямим підпорядкуванням близькій особі.

Тобто, необхідною умовою скорочення вказаних осіб є відсутність можливості використання на службі. Однак, відсутності такої можливості при звільненні позивача не встановлено, що свідчить про недотримання відповідачем вищевказаних правових норм.

Відповідно до п.64 Положення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік). Підпункт г вказаної норми передбачає можливість звільнення через скорочення штатів при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Норми Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію та Положення, на які йдеться посилання у спірному наказі, містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийняття на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі. Отже, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, начальник органу прямо зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

Однак, відповідач - ГУМВС України в Одеській області не тільки жодним чином не обґрунтував відсутність можливості подальшого використання позивача на службі, не врахував відсутність відмови позивача від проходження служби в поліції та не перевірив взагалі можливість реалізації його права на прийняття на службу до поліції, а саме до Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Відповідно до Постанови ОСОБА_4 Міністрів України від 16.09.2015 року №730 Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ, постановлено ліквідувати Головне Управління МВС України в Одеській області та утворити Головне Управління Національної поліції в Одеській області.

Згідно інформації наявної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відповідач ГУМВС України в Одеській області (код ЄДРПОУ 08592268) з 10.11.2015 року перебуває у стані припинення. Проте на час розгляду справи судом запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про припинення юридичної особи ГУМВС України в Одеській області не внесено.

Також, згідно наявної інформації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОМУ ГУМВС України в Одеській області, де безпосередньо проходив службу позивач, перебуває у стані припинення, але запису про його припинення не внесено.

Відповідно до частини 2 статті 33 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців", юридична особа є такою, що припинилася, з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи.

Під час розгляду адміністративної справи судом враховано правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові по справі № 21-267а12, де зокрема визначено, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобовязання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Отже, розглядаючи справи про звільнення публічного службовця з посади у зв'язку з ліквідацією публічної установи, суди повинні, по-перше, перевірити наявність чи відсутність факту ліквідації юридичної особи публічного права згідно з Конституцією України та чинним законодавством, по-друге, встановити, чи вжито адміністрацією публічного органу всіх зусиль для переміщення або переведення публічного службовця, чи іншого його працевлаштування.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

У постанові від 17.02.2015р. № 21-8а/15 Верховний Суд України зазначив, що будь-який нормативно-правовий акт має межі своєї дії. Так, у часі він може бути обмежений періодом дії, коли має юридичну силу, у просторі - територією, на яку поширюється, за колом осіб - колом осіб, на яких поширюється.

Відповідно до статті 3 КЗпП законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові ВСУ від 10 березня 2015 року по справі № 21-52а15, обовязковим для врахування в порядку ст.244-2 КАС України, зазначено, що виходячи з нормативного тлумачення пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у звязку зі змінами в організації виробництва і праці зобовязаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

При цьому, як зазначено, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції упродовж трьох місяців з дня опублікування Закону України "Про Національну поліцію" за власним бажанням та у спосіб, визначений п.9 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону України.

Враховуючи те, що ОСОБА_3 України "Про Національну поліцію" було опубліковано 06.08.2015 в газеті "Голос України", відповідно 3-х місячний термін з дня опублікування закінчується 06.11.2015р. Однак, позивача було звільнено 04.11.2015р., разом з тим відповідачем - Головним управлінням МВС України в Одеській області не було надано можливість позивачу реалізувати своє право щодо призначення за його згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції у встановлений Законом України "Про Національну поліцію" термін, а тому, наказ про звільнення позивача було прийнято передчасно.

Разом з тим, відповідно до частини другої статті 81 Цивільного кодексу України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Частиною третьою вказаної статті передбачено, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Порядок утворення, реорганізації та ліквідації міністерств та інших центральних органів виконавчої влади врегульовано статтею 5 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" від 17.03.2011 р. № 3166-VI (далі - ОСОБА_3 № 3166-VI).

Утворення, реорганізація та ліквідація міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади здійснюються з урахуванням завдань ОСОБА_4 Міністрів України, а також з урахуванням необхідності забезпечення здійснення повноважень органів виконавчої влади і недопущення дублювання повноважень (ч. 3 ст. 5 Закону № 3166-VI).

Міністерство, інший центральний орган виконавчої влади утворюється шляхом утворення нового органу влади або в результаті реорганізації (злиття, поділу, перетворення) одного чи кількох центральних органів виконавчої влади (ч. 4 ст. 5 Закону № 3166-VI).

Міністерство, інший центральний орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації (ч. 5 ст. 5 Закону №3166-VI).

Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, щодо яких набрав чинності акт Президента України про їх припинення, продовжують здійснювати повноваження та функції у визначених сферах компетенції до завершення здійснення заходів з утворення міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, до якого переходять повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що припиняється, та можливості забезпечення здійснення ним цих функцій і повноважень, про що видається відповідний акт ОСОБА_4 Міністрів України (ч.7 ст. 5 Закону №3166-VI).

ОСОБА_4 Міністрів України про ліквідацію міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади визначається орган виконавчої влади, якому передаються повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що ліквідується (ч. 8 ст. 5 Закону № 3166-VI).

Порядок здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією чи ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, визначається ОСОБА_4 Міністрів України (ч. 9 ст. 5 Закону № 3166-VI).

Відповідно до частини дев'ятої статті 5 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" ОСОБА_4 Міністрів України 20.10.2011р. прийняв постанову №1074, якою затвердив Порядок здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади (далі - Порядок №1074), що визначає механізм здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.

За приписами пунктів 4-6 Порядку №1074 орган виконавчої влади утворюється шляхом утворення нового органу виконавчої влади або в результаті реорганізації (злиття, поділу, перетворення) одного чи кількох органів виконавчої влади.

Орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Права та обов'язки органів виконавчої влади переходять у разі ліквідації органу виконавчої влади і передачі його завдань та функцій іншим органам виконавчої влади - до органів виконавчої влади, визначених відповідним актом ОСОБА_4 Міністрів України.

Системний аналіз наведених вище норм Цивільного кодексу України, Закону 3166-VI та Порядку № 1074 дає підстави для висновку, що порядок утворення та припинення юридичних осіб публічного права є відмінним від порядку утворення та припинення юридичних осіб приватного права. Тобто, у разі ліквідації органу виконавчої влади, держава відповідним актом ОСОБА_4 Міністрів України передає його завдання та функції новоствореному центральному органу виконавчої влади, забезпечуючи у такий спосіб безперервне виконання функцій держави. Таким чином, територіальні органи міністерств не можуть діяти інакше, ніж це передбачено актами Президента України чи ОСОБА_4 Міністрів України, виданими для забезпечення виконання відповідними міністерствами своїх функцій.

Таким чином, суд вважає, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Закон України "Про Національну поліцію" передбачає у разі виявлення працівником бажання проходити службу в поліції та за умови відповідності його кандидатури вимогам до поліцейських, впродовж трьох місяців із дня опублікування цього Закону обов'язок керівника пропонування посад у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, що можуть бути рівнозначною, вищою або нижчою щодо посади, яку ця особа обіймала під час проходження служби в міліції.

Отже, начальник органу прямо зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, яку звільняють за скороченням штату, як це передбачено п. 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС.

Однак, судом встановлено, що відповідачем - Головним управлінням МВС України в Одеській області не було вжито всіх необхідних заходів до переведення позивача за його згодою на іншу роботу.

Крім того, відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Головне Управління Національної поліції в Одеській області було створено 07.11.2015р., тобто після видання оскарженого наказу про звільнення позивача, що унеможливлювало реалізацію ним права бути прийнятим на службу до поліції.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що Головним управлінням міністерства внутрішніх справ України в Одеській області не виконано у повному обсязі покладених на нього прав та обовязків передбачених чинним законодавством України при звільнені позивача, відтак позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області ОСОБА_5 №971 о/с від 04.11.2015р. про звільнення майора міліції ОСОБА_1 оперуповноваженого сектору розкриття майнових злочинів відділу карного розшуку ОМУ ГУМВС України, згідно з пунктом 10, 11 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 06.11.2015р. у Запас Збройних сил за п. 64 г підлягають задоволенню, а зазначений наказ скасуванню.

При цьому, суд вважає необгрунтованими позовні вимоги ОСОБА_1 щодо зобовязання Головного управління Національної поліції в Одеській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади у відповідності п.9 Розділу XІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» у Головному управлінні Національної поліції в Одеській області та видати відповідний наказ, враховуючи наступне.

Так, відповідно до п.9 Розділу XІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

27.07.2016р. судом у якості свідка було допитано ОСОБА_6, який на момент звільнення ОСОБА_1 перебував на посаді оперуповноваженого відділу карного розшуку ОМУ ГУМВС України в Одеській області. Свідок пояснив, що він працював у одному кабінеті з позивачем та може стверджувати що позивач писав рапорт про прийняття до поліції на призначення на відповідну посаду. ОСОБА_3 рапорти були передані до відділу кадрів ОМУ ГУМВС України в Одеській області проте жодних відміток про їх отримання зроблено не було.

27.07.2016р. судом у якості свідка було допитано ОСОБА_7, який на момент звільнення ОСОБА_1 перебував на посаді старшого оперуповноваженого ОМУ ГУМВС України в Одеській області. Свідок пояснив, що усі хто хотів продовжувати роботу в правоохоронних органах, у тому числі і ОСОБА_1, написали рапорти про прийняття до поліції на призначення на відповідну посаду, які здавались до відділу кадрів ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Враховуючи, що у матеріалах справи відсутні докази отримання Головним управлінням Національної поліції України в Одеській області заяви ОСОБА_1 про прийняття до поліції, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення вимог про зобовязання Головного управління Національної поліції України в Одеській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади у відповідності п.9 Розділу XІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» у Головному управлінні Національної поліції в Одеській області та видати відповідний наказ.

Разом з тим, скасовуючи наказ в частині звільнення позивача, суд враховує, що відповідно до пункту 19 Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

За таких обставин, позовні вимоги про поновлення позивача на посаді оперуповноваженого сектору розкриття майнових злочинів відділу карного розшуку ОМУ ГУМВС України, на якій він працював, підлягають задоволенню.

В рішенні у справі П'єрсак проти Бельгії ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.

З урахуванням зазначеного, та оскільки оскарженим наказом позивача було звільнено з органів внутрішніх справ з 6 листопада 2015 року, суд вважає за необхідне поновити його на посаді саме з цієї дати.

Щодо позовних вимог про стягнення з середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 року по день фактичного поновлення на службі, суд зазначає наступне.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України №108/95-ВР Про оплату праці визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою ОСОБА_4 Міністрів України

від 8 лютого 1995 р. №100.

Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п.8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати,затвердженого постановою ОСОБА_4 Міністрів України №100 від 08.02.1995р. у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно з п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Судом встановлено, що згідно довідки ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 06 листопада 2015 року, враховуючи заробітну плату ОСОБА_1 за вересень та жовтень 2015 року, середньоденна заробітна плата позивача, складає 206,27 грн. У листопаді 2015 року ОСОБА_1 відпрацьовано 6 календарних днів (а.с. 25).

Згідно п.24 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ УРСР, затвердженого Постановою КМ УРСР від 29.07.1991 р. №114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді). У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік, у звязку з чим, суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При цьому, відповідно до п.32 постанови Пленуму Верховного суду України №9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Відповідно до довідки Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області №14/1-343 від 22.06.2016р. ОСОБА_1В була виплачена одноразова грошова допомога при звільненні у розмірі 17 718,78грн. (а.с.206).

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача з 07.11.2015р. по 03.08.2016 р. за 8 місяців та 27 днів складає 36 922,33грн.

З урахуванням зазначеного, а також оскільки позивач проходив службу в Одеському міському управлінню Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з Одеського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 07.11.2015р. по 03.08.2016 р., за вирахуванням виплаченої одноразової грошової допомоги при звільненні, у розмірі 19 203,55грн.

Суд вважає, що рішення в частині виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 4125,40 грн. та поновлення на посаді слід допустити до негайного виконання, так як відповідно до п.2,3 ч.1 ст.256 КАС України, постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного суду України Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди від 31.03.1995 р. № 4, при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Однак, позивач зазнає, що у результаті протиправного звільнення йому завдана моральна шкода, оскільки це спричинило порушення нормальних життєвих звязків та він повинен прикладати значні додаткові зусилля для забезпечення себе та сімї, однак у позові ОСОБА_1 не наводить будь-якого обґрунтування заявленої до стягнення моральної шкоди у розмірі 10000 грн.

За таких обставин, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення 10 000 грн. відшкодування моральної шкоди є необґрунтованим та задоволенню не підлягають.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Враховуючи викладене, суд вважає, що адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.11,158-163,167, 256 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області від 04.11.2015р. №971 о/с в частині звільнення у запас Збройних Сил майора міліції ОСОБА_1, оперуповноваженого сектору розкриття майнових злочинів відділу карного розшуку Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області.

Поновити ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ на посаді оперуповноваженого сектору розкриття майнових злочинів відділу карного розшуку Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015р.

Стягнути з Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1) грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 07.11.2015р. по 03.08.2016р. у розмірі 19 203,55 (девятнадцять тисяч двісті три гривні пятдесят пять копійок) гривень.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 4125,40 грн.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя К.О. Танцюра