Рішення № 59314682, 28.07.2016, Господарський суд Миколаївської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

=====

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2016 року Справа № 915/574/15

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області, у складі судді Семенчук Н.О.,

за участю представника позивача ОСОБА_1 дов. № 06/НК-01від 04.01.2016,

за участю представника відповідача - ОСОБА_2 дов. б/н від 27.05.2016,

представник 3-ї особи в судове засідання не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу,

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Морський спеціалізований порт Ніка Тера, 54052, м. Миколаїв, вул. Айвазовського, 23, а/с 1003

до відповідача: Компанії Sandypool Limited (Reg. № НЕ 101936, місцезнаходження: Arch. Makariou 146 Alfa Building 4 th Floor, PC 3021, г. Лимассол, Кипр); 01032, м. Київ, вул. Жилянська, 75, БЦ Євразія, Адвокатське обєднання Арцінгер

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача: Приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_3, 54000, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 31Б/9

про: визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю Морський спеціалізований порт Ніка Тера звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовними вимогами про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 22 березня 2015 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрований в реєстрі за № 190, про стягнення з ТОВ МСП Ніка-Тера на користь Компанії Sandypool Limited заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків за кредитним договором в сумі 3535,62 швейцарських франків за період з 02 березня 2015 року по 22 березня 2015 за кредитним договором №S/12/05/05 від 12.05.05 із змінами та доповненнями та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142000 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на наступне:

- договір №S/12/05/05 від 12.05.05 не є кредитним договором а є договором позики, та за своїм змістом не відноситься до жодної з перелічених категорій договорів, за якими згідно Переліку № 1172 від 29.06.1999р. допускається вчинення виконавчого напису нотаріуса;

- відсутність будь-якої заборгованості з нарахованих та не сплачених відсотків за договором №S/12/05/05 від 12.05.05 із змінами та доповненнями за період з 02 березня 2015 року по 22 березня 2015.

Відповідач 22.12.2015 до відділу документального забезпечення господарського суду Миколаївської області надав відзив на позовну заяву в якому проти позову заперечує та вказує, що заборгованість за нараховані та не сплачені відсотки виникла у позивача перед відповідачем саме по кредитному договору №S/12/05/05 від 12.05.05, згідно умов якого позивач отримав в якості кредиту 4 667000 доларів США та 119500 швейцарських франків, строком до 31.12.2020 року під 5,2% річних щомісячно. За період дії кредитного договору позивач перерахував відповідачу відсотки за користування кредитними коштами 2398458,38 доларів США та 54497,83 швейцарських франків. Станом на 01.01.2014 заборгованість позивача перед відповідачем становила 66526,32 доларів США та 6457,91 швейцарських франків. Згідно виписки з кредитного рахунку позивача станом на 22.03.2015 заборгованість позивача перед відповідачем становила 0,0 доларів США, та 3535,62 швейцарських франків. Відповідач зазначає, що питання про норми права які регулюють відношення врегульовані кредитним договором, сторонами не вирішено. Відповідно до вимог ч.3 ст.32, п.17. ст.44 Закону України Про міжнародне приватне право, якщо сторонами не визначено норми права якої із сторін мають регулювати умови договору, то застосовується норми права держави, у якій знаходиться сторона, яка має вирішальне значення для змісту правочину: кредитодавець - за кредитним договором. Тобто, умови кредитного договору мають регулюватись нормами матеріального права Республіки Кіпр, а ні України.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23.12.2015р. у справі №915/574/15 клопотання Компанії Sandypool Limited від 09.12.2015 про звернення господарського суду Миколаївської області з судовим дорученням про правову допомогу до Міністерства юстиції і громадського порядку Республіки Кіпр задоволено, ухвалено звернутись до Міністерства юстиції і громадського порядку Республіки Кіпр із судовим дорученням про надання правової допомоги змісту норм законодавства Республіки Кіпр з їх офіційним тлумаченням, яке діяло у період з 12.05.2005, в частині відносин: укладання договорів кредиту і позики; прав та обов'язків сторін за договорами кредиту і позики; правоздатності та дієздатності юридичної особи - резидента Республіки Кіпр (Компанія Sandypool Limited) на укладання договорів кредиту і позики як кредитодавця та позикодавця, зобовязано Компанію Sandypool Limited до 25.01.2016р. надати господарському суду нотаріально посвідчений переклад судового доручення про надання міжнародної правової допомоги та даної ухвали господарського суду на грецьку мову у трьох примірниках, та зупинено провадження у справі до надходження відповіді на таке судове доручення.

Не погодившись із вказаною ухвалою Товариство з обмеженою відповідальністю Морський спеціалізований порт Ніка Тера оскаржило її до Одеського апеляційного Господарського суду.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 року у справі №915/574/15, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Морський спеціалізований порт Ніка-Тера, м.Миколаїв задоволено частково, ухвалу господарського суду Миколаївської області від 23.12.2015 року у справі №915/574/15 скасовано, справу №915/574/15 передано на розгляд господарському суду Миколаївської області.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 19.02.2016, у звязку з поверненням матеріалів справи № 915/574/15 з Одеського апеляційного господарського суду до Господарського суду Миколаївської області справу було призначено до судового розгляду.

У зв'язку з надходженням касаційної скарги Компанії SANDYPOOL Limited на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 02 лютого 2016 року, справа № 915/574/15 за запитом Одеського апеляційного господарського суду б/н від 18.02.2016 для подальшого її направлення до Вищого господарського суду України, 09.03.2016 направлена до Одеського апеляційного господарського суду, тому розгляд справи № 915/574/15 призначеної на 14 березня 2016 року об 11 год. 30 хв. не відбувся.

29.02.2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю Морський спеціалізований порт Ніка-Тера, м. Миколаїв звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з заявою про розяснення постанови Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 року у справі №915/574/15.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.03.2016 у справі № 915/574/15 за ініціативою суду було виправлено мотивувальну частину постанови Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 року у справі №915/574/15 наступним чином: в абзаці 3 на аркуші 4 замість словосполучення в частині зупинення провадження у справі слід читати про зупинення провадження у справі і доповнити абзац 1 на аркуші 9 реченням такого змісту: Оскільки оскаржена ухвала місцевого господарського суду, в порушення норм статті 86 Господарського процесуального кодексу України, викладена таким чином, що процесуальні питання, пов'язані з направленням судового доручення, викладені як підстава зупинення провадження у справі і їх неможливо відокремити в процесуальному сенсі від питання помилковості застосування судом норми статті 79 Господарського процесуального кодексу України, а суд апеляційної інстанції не переглядає правомірність застосування судом норм матеріального права України в частині необхідності направлення судового доручення, якого в даному випадку не існує в процесуальному вигляді, то оскаржена ухвала підлягає скасуванню у повному обсязі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.03.2016 - прийнято до розгляду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Морський спеціалізований порт Ніка-Тера, м. Миколаїв про розяснення постанови Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 року у справі №915/574/15. Зупинено апеляційне провадження у справі №915/574/15 по розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Морський спеціалізований порт Ніка-Тера, м. Миколаїв про розяснення постанови Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 року у справі №915/574/15 до повернення даної справи з суду касаційної інстанції. Матеріали справи №915/574/15 надіслано до Вищого господарського суду України.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.04.2016 у справі № 915/574/15 залишено постанову Одеського апеляційного господарського суду у даній справі без змін.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.05.2016 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю Морський спеціалізований порт Ніка-Тера, м. Миколаїв в задоволенні заяви про роз'яснення постанови Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 року у справі № 915/574/15 та зазначено, що в резолютивній частині постанови Вищого господарського суду України від 26.04.2016 року у справі № 915/574/15 вказано про залишення без змін постанови Одеського апеляційного господарського суду від 02.07.2015 року у справі № 915/574/15, що є опискою суду, яка може бути виправлена за заявою сторони або за ініціативою суду в порядку статті 89 Господарського процесуального кодексу України, оскільки в мотивувальній частині рішення йдеться про перегляд постанови Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 року та з матеріалів справи вбачається, що в касаційному порядку переглядалась саме постанова Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 року.

У вказаній ухвалі на стр. 3 абз. 5 вказано, що в постанові Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 року у справі № 915/574/15, яку залишено без змін постановою Вищого господарського суду України від 26.04.2016 року, з урахуванням ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 17.03.2016 року по даній справі повно викладено підстави, з яких була скасована ухвала господарського суду Миколаївської області від 23.12.2015 року в повному обсязі.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 11.07.2016 у справі № 915/574/15 виправлено технічну помилку в постанові Вищого господарського суду України від 26.04.2016 у справі № 915/574/15, а саме вважати зазначеним «Постанова Одеського господарського суду від 02.02.2016».

26.07.2016 відповідач до відділу документального забезпечення господарського суду Миколаївської області надав відзив на позовну заяву в якому просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Зазначає, що 06 квітня 2015 року позивач звернувся до Центрального районного суду м. Миколаєва з позовом до приватного нотаріуса ОСОБА_3В, про визнання протиправними дій нотаріуса з вчинення виконавчого напису (справа № 490/3025/15-ц). Рішенням Апеляційного суду Миколаївської області від 09.06.2016 у справі № 490/3025/15-ц відмовлено у задоволенні позову позивача про визнання протиправними дій нотаріуса з вчинення спірного виконавчого напису. У вказаному рішенні суд дійшов висновку, що на час вчинення нотаріальної дії стягувачем нотаріусу були надані всі документи, передбачені нормативними актами, що спростовує твердження позивача про порушення нотаріусом ст. 87 Закону України «Про нотаріат». Отже, Апеляційним судом Миколаївської області вже було встановлено правомірність оспорюваного виконавчого напису, з огляду на відсутність порушення нотаріусом вимог ст.87 Закону України «Про нотаріат», отже ці обставини у відповідності до положень ст.35 ГПК України не потребують повторного доказування у справі № 915/574/15.

Позивач в письмових поясненнях наданих до суду 27.07.2016 проти вказаного відзиву заперечує з тих підстав, що апеляційним судом Миколаївської області не встановлювалась жодна обставина щодо того, що виконавчий напис №190 від 22.03.2015 було вчинено на підставі документів, які відображають безспірність заборгованості і не є тими документами, які відносяться до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Зазначає, що Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 15.03.2016 у справі № 915/1963/15 встановлено факт, що не потребує доказування, про те що до правовідносин за договором № №S/12/05/05 від 12.05.2005 слід застосовувати положення цивільного законодавства щодо позики і що Компанія Sandypool Limited не є банком або іншою фінансовою установою, тобто виконавчий напис було вчинено на підставі договору який не є кредитним.

Третя особа яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_3 згідно пояснень № 422/01-16 проти позову заперечує, зазначає що виконавчий напис вчинено згідно вимог діючого законодавства та вказує на те, що нотаріус не несе відповідальності у разі якщо особа, яка звернулась до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії: - подала неправду інформацію щодо будь якого питання, повязаного із вчиненням нотаріальних дій; - подала недійсні або підроблені документи; - не заявила про відсутність чи наявність осіб, прав чи інтересів яких може стосуватись нотаріальна дія, за вчиненням якої звернулась особа, та приходить до висновку, що він не може нести відповідальність за дійсність або недійсність експертного висновку, наданого третьою особою для підтвердження дійсності розрахунку боргу і за суми які підлягають стягненню, зазначені в заяві стягувача.

Згідно клопотання від 28.07.2016 позивач клопоте про покладення судових витрат на позивача.

У відповідності до вимог ст. 77 ГПК України у судових засіданнях 05.11.2015, 10.12.2015 та 26.07.2016 оголошувалась перерва.

В судовому засіданні 28.07.2016 року судом відповідно до ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

При прийнятті рішення судом взято до уваги наступне.

22 березня 2015 року до приватного нотаріуса ОСОБА_3 від компанії Sandypool Limited надійшла заява про вчинення виконавчого напису про стягнення з ТОВ МСП Ніка-Тера на користь компанії Sandypool Limited заборгованості по нарахованим та несплаченим відсоткам в сумі 3553,62 швейцарських франків за період з 02 березня 2015 року по 22 березня 2015 року за кредитним договором № S/12/05/05 від 12 травня 2005 року із змінами та доповненнями та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142000 грн. (т. 1 а.с. 131, 132).

В заяві стягувача вказано: « що всього за період дії кредитного договору Кредитор перерахував Позичальнику 4667000 доларів США (з 27.05.2005 р. по 01.12.2008р.) та 119500 швейцарських франків (з 21.02.2008р. по 09.07.2010р.).

Всього за період дії кредитного договору Кредитор нарахував Позичальнику відсотки в сумі 2338618,49 доларів США та 52965,62 швейцарських франків.

Всього за період дії кредитного договору Позичальник перерахував Кредитору 2338618,48 доларів США (з 10.10.2006р. по 02.12.2014), та 49430,0 швейцарських франків (з 07.07.2010р. по 02.12.2014р.).

Враховуючи вищенаведене, станом на 01.12.2014р. Позичальник має заборгованість перед Кредитором з нарахованих та не сплачених відсотків за кредитним договором в сумі 0,01 доларів США та 3535,62 швейцарських франків.

Заборгованість з нарахованих та не сплачених відсотків за кредитним договором виникла за період з 02.03.2015р. по 22.03.2015р.

Станом на 22.03.2015р. заборгованість з нарахованих та не сплачених відсотків за кредитним договором становить 0,01 доларів США та 3535,62 швейцарських франків.

Останній платіж нарахованих відсотків позичальником був сплачений 02 грудня 2014 року, що свідчить про визнання позичальником свого боргу та перериває строк позовної давності.»

Враховуючи вищенаведене, стягувач просив скласти виконавчий напис нотаріуса про стягнення з ТОВ МСП "Ніка Тера" заборгованості по нарахованим та несплаченим відсоткам за вказаним договором за період з 02 березня 2015 року по 22 березня 2015 року .

До заяви стягувачем було додані наступні документи:

1) оригінал кредитного договору № S/12/05/05 від 12 травня 2005 року, укладений між боржником та стягувачем, та додаткові угоди до нього №1-13, які були зареєстровані в установленому законодавством України порядку в управлінні НБУ в Миколаївській області, про що видано Реєстраційні Свідоцтва та відповідні додатки до нього (завірені копії зазначених Свідотств також додані до заяви).

Як вбачається з матеріалів справи між сторонами у справі укладено договір від 12.05.2005 р. № S/12/05/05 та додаткові угоди до нього від 13.05.2005 р., від 20.07.2005 р. № 1, від 05.09.2005 р. № 2, від 03.01.2005 р. № 3, від 03.01.2007 р. № 3/А, від 01.07.2007 р. № 4, від 02.10.2007 р. № 5, від 21.02.2008 р. № 6, від 30.10.2009 р. № 7, від 25.08.2010 р. № 8, від 05.11.2010 р. № 9, від 17.05.2011 р. № 10, від 23.06.2011 р. № 11, від 27.08.2012 р. № 12, від 15.04.2013 р. № 13, у відповідності до яких Компанія зобовязалася надати Товариству грошові кошти у сумах 5000000 дол. США та 7000000 швейцарських франків для придбання кранового обладнання, а Товариство зобовязалося повернути їх до 31.12.2020 р., та за користування ними сплатити відсотки за ставкою 5,2 % річних, а у разі прострочення платежів - сплатити штраф (п.п. 1.1, 1.2, 2.3, 3.2.4 договору). Надання коштів здійснюється Компанією після реєстрації договору управлінням Національного банку України в Миколаївській області та отримання Товариством реєстраційного свідоцтва. Видача кредиту може здійснюватись Компанією частинами (траншами) згідно письмових заявок Товариства, в межах суми кредиту, зазначеної в п. 1.1 цього договору (пп. 2.1, 2.2 договору).

Нарахування відсотків за користування кредитом має відбуватися щомісячно в останній день поточного місяця за поточний місяць, а також в день повернення заборгованості по кредиту у повній сумі (пп. 3.2.3 договору).

Укладений сторонами у справі договір та додаткові угоди до нього зареєстровано управлінням Національного банку України в Миколаївській області, про що видано реєстраційне свідоцтво від 25.05.2005 р. № 6 з додатками від 22.09.2005 р. № 1, від 12.02.2007 р. № 2, від 09.08.2007 р. № 3, від 15.11.2007 р. № 4, від 28.03.2008 р. № 5, від 13.01.2010 р. № 6, від 08.10.2010 р. № 7, від 24.11.2010 р. № 8, від 08.08.2011 р. № 9. (т. 1 а.с. 165 174).

2) оригінал виписки № 5\2 від 17.02.2015 по кредитному рахунку № S/12/05/05 від 12 травня 2005 року, в якій зазначено, що станом на 01.12.2014 року сума заборгованості по нарахованим та несплаченим відсоткам швейцарських франків (за період з 26.02.2008 по 02.12.2014) року становить 3535,62 швейцарських франків та станом на 22.03.2015 є непогашеною, що засвідчено відміткою стягувача (т. 1 а.с. 138-141).

3) оригінал Висновку № 5\08\12 від 20 січня 2015 року старшого судового експерту МВ ОНДІСЕ ОСОБА_4 експертного економічного дослідження документів фінансово-кредитних операцій за заявою представника кредитора від 08.12.2014 року, в якому міститься висновок , що "...розмір заборгованості за нарахованим та несплаченим відсотками за кредитним договором № S/12/05/05 від 12 травня 2005 року за період з моменту його укладення по 01 грудня 2014 року з урахуванням строку позовної давності документально та нормативно підтверджується у сумі 3535,62 шв.франків ." (т. 1 а.с. 147 162).

З мотивувальної частини дослідження вбачається, що позичальником були не дотримані умови кредитного договору, зокрема п. 3.2.3 в частині своєчасності погашення, а саме відсотки за користування кредитом не кожного місяця своєчасно та в повному обсязі сплачувалися. В процесі дослідження встановлено, що нараховані відсотки за період з 01.02.2011 по 31.05.2011 в загальній сумі 3535,89 швейцарських франків станом на 01.12.2014 залишаються несплаченими, чим і пояснюється заборгованість за відсотками за користування кредитом станом на 01.12.2014 в сумі 3535,62 швейцарських франків (т. 1 а.с. 151).

4) довіреність представника компанії Sandypool Limited.

5) Свідоцтво від 19 березня 2015 року, видане приватним нотаріусом ММНО ОСОБА_5 в тому, що ним на підставі ст. 84 ЗУ "По нотаріат" 03 березня 2015 року передано заяву компанії Sandypool Limited ТОВ МСП "Ніка-Тера" . Заява містила відомості щодо необхідності перерахування суми заборгованості за кредитним договором № S/12/05/05 від 12 травня 2005 року в семиденний термін після одержання заяви. Заява була передана поштою та 06 березня 2015 року була отримана . (т. 1 а.с. 163).

22 березня 2015 року приватним нотаріусом ММНО ОСОБА_3 на підставі зазначеної заяви та доданих до неї документів був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 190, про стягнення з ТОВ МСП Ніка-Тера на користь компанії Sandypool Limited заборгованості по нарахованим та несплаченим відсоткам в сумі 3 535,62 швейцарських франків за період з 02 березня 2015 року по 22 березня 2015 року за кредитним договором № S/12/05/05 від 12 травня 2005 року із змінами та доповненнями та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142 000 грн. (т. 1 а.с. 16).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі, виходячи з наступного.

Стаття 18 Цивільного кодексу України встановлює, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Стаття 34 Закону України Про нотаріат однією із нотаріальних дій, які вправі вчиняти нотаріус, визначає вчинення виконавчого напису.

Згідно стст.87, 88 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до розділу 2 "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 , для стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин - за кредитними договорами , за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобовязаннями, для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Так, відповідно до ст.18 ЦК України вчинення виконавчого напису нотаріусом є процедурою захисту цивільних прав на борговому документі у випадках, передбачених законом, а затверджений постановою Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, через призму п.19 ч.1 с.34, ст.ст.87,88 Закону України «Про нотаріат» врегульовує порядок цього захисту, тобто за своєю правовою природою є підзаконним актом процесуального права та вказаний Перелік не може суперечити нормам матеріального права, які встановлюють не процедуру, а самі права та обовязки субєктів права.

Згідно ст.18 ЦК України, ст.ст.87,88 Закону України «Про нотаріат» вчинення виконавчого напису це захист нотаріусом прав кредитора за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або майна на його користь, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини.

Тому безспірність в розумінні ст. 88 Закону України «Про нотаріат» є зокрема факт існування між кредитором та боржником правовідносин, за яких визнається безспірна наявність боргу.

Згідно з п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затв. наказом МЮУ від 22.02.2012 № 296/5 (далі- Порядок), нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Слід зазначити, що рішенням господарського суду Миколаївської області від 11.12.2015 у справі № 915/1963/15 залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 15.03.2016 позов компанії Sandypool Limited, Reg. № НЕ 101936 - задоволено повністю. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю Морський спеціалізований порт Ніка-Тера, 54052, вул. Айвазовського, 23, м. Миколаїв, ідентифікаційний код 22439446, на користь компанії Sandypool Limited, Reg. № НЕ 101936, місцезнаходження: Arch. Makariou Ave. 146, Alfa Building 4 th Floor, PC 3021, м. Лімассол, Кіпр, грошові кошти у сумах 1072 (одна тисяча сімдесят два) дол. США 92 центи, еквівалентній за курсом Нацбанку України станом на 24.11.2015 р. сумі 25818 (двадцять пять тисяч вісімсот вісімнадцять) грн. 33 коп., та 24 (двадцять чотири) швейцарських франків 47 сантимів, еквівалентній за курсом Нацбанку України станом на 24.11.2015 р. сумі 577 (пятсот сімдесят сім) грн. 05 коп. - пеня за прострочення сплати відсотків за користування позикою, а також грошові кошти на відшкодування судових витрат у справі з оплати позовної заяви судовим збором у сумі 1218 (одна тисяча двісті вісімнадцять) грн.

Судом встановлено, що Компанія Sandypool Limited є компанією, резидентом Республіки Кіпр, але вона не є банком або іншою фінансовою установою за законодавством України.

Згідно з ст.2 Закону України Про банки і банківську діяльність банк це юридична особа, яка на підставі банківської ліцензії має виключне право надавати банківські послуги, відомості про яку внесені до Державного реєстру банків.

Згідно з п.1 ч.1 ст.1 Закону України Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг фінансова установа юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг, а також інші послуги (операції), повязані з наданням фінансових послуг, у випадках, прямо визначених законом, та внесена до відповідного реєстру в установленому законом порядку.

Як вбачається з мотивувальної частини судових рішень у справі № 915/1963/15 судом було встановлено що до правовідносин, які виникли між сторонами за Договором № S/12/05/05 від 12 травня 2005 слід застосувати положення цивільного законодавства України щодо позики.

За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобовязується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості (ч.1 ст.1046 ЦК України). Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір порядок одержання процентів встановлюється договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісячно до дня повернення позики. (ч.1 ст.1048 ЦК України).

Частиною 3 ст. 35 ГПК України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, судом вже було встановлено, що між сторонами за Договором № S/12/05/05 від 12 травня 2005 виникли правовідносини щодо позики та згідно з положеннями ст. 35 ГПК України ці обставини не потребують повторного доказування під час розгляду справи № 915/574/15.

Вказані обставини спростовують твердження відповідача щодо наявності між сторонами за Договором № S/12/05/05 від 12 травня 2005 саме кредитних правовідносин за якими визнається безспірна наявність боргу згідно Переліку. Посилання відповідача на постанову апеляційного суду Миколаївської області від 09.06.2016 у справі № 490/3025/15-ц із зазначенням того що судом вже було встановлено правомірність вчиненого виконавчого напису та вказані обставини не потребують повторного доказування є безпідставними оскільки у вказаному рішенні суду встановлено, що «питання, які повязані з правовідносинами стягувача та боржника, зокрема неврахування доказів боржника щодо дійсного розміру заборгованості, пропуску позовної давності належить до предмету доказування за іншим спором (визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню) сторонами якої є інші субєкти (стягував та боржник)».

З матеріалів справи вбачається, що дійсно 06 березня 2015 року позивачеві приватним нотаріусом ОСОБА_5 була передана заява від 03.03.2015 року компанії Sandypool Limited , в якій відповідно до ст. 530 ЦК України Компанія просить в семиденний термін з дати одержання цієї заяви перерахувати всю суму заборгованості, яка була нарахована за кредитним договором № S/12/05/05 від 12 травня 2005 року із змінами та доповненнями за період з 12.05.2005 року по 01.12.2014 року в сумі 3 535,62 швейцарських франків, яка складається з невиплачених відсотків за користування кредитом на розрахунковий рахунок компанії. У разі невиконання вказаної вимоги буде вчинено виконавчий напис нотаріуса. (т. 1 а.с. 39).

ТОВ МСП "Ніка-Тера" 13 березня 2015 року на заяву надало відповідь, в якій зазначено про незгоду боржника з вчиненням виконавчого напису з тих підстав, що заборгованість не є безспірною, оскільки щодо періоду її нарахування не досягнуто погодженості між представниками сторін кредитного договру, боржник заявляє про застосування строку позовної давності до деяких вимог кредитора. ТОВ МСП "Ніка-Тера" зазначає про неможливість вчинення виконавчого напису та повідомляє нотаріуса про факти, які свідчать про те, що надані документи щодо заборгованості позичальника за період з травня 2005 року по 01.12.2014 року не підтверджують та не можуть підтверджувати безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем (т. 1 а.с 40).

При цьому, в оскаржуваному виконавчому написі № 190 зазначено, що заборгованість в сумі 3 535,62 швейцарських франків виникла саме за період з 02.03.2015 по 22.03.2015.

Вказані обставини свідчать про спірність суми вказаної заборгованості.

Зі змісту наданого Висновку експертного дослідження від 20.01.2015 року вбачається, що між сторонами кредитного договору ведеться претензійна робота щодо сплати заборгованості за відсотками і боржник вважає вимоги стягувача необґрунтованими, заявляє про сплив строків права вимоги стягувача за деякими платежами за межами річного строку, що прямо свідчить про те, що зазначена заборгованість не є безспірною і наявний спір про застосування строків давності між сторонами договору.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що подані відповідачем документи для вчинення виконавчого напису не підтверджували безспірності заборгованості боржника, що не відповідає вимогам підпункту 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку та ст. 88 ЗУ " Про нотаріат".

Виходячи із завдань нотаріату, нотаріальна дія має вчинятися при повній ідеальній безспірності прав, що посвідчуються, та максимальній можливості надати цим права юридичної вірогідності, як того вимагає ст.1 Закону України Про нотаріат.

Отже у нотаріуса, тільки на підставі наданих відповідачем документів, не було підстав вважати, що заборгованість позивача перед відповідачем є безспірною.

Відповідно до ст.3 Цивільного процесуального кодексу України кожна особа має право в порядку, встановленим цим кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Відмова від права на звернення до суду за захистом є недійсною.

За приписами ст.15 Господарського процесуального кодексу України, справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Відповідно до ст.50 Закону України Про нотаріат зі змінами і доповненнями, нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи, тому підлягають задоволенню в повному обсязі.

Сплачений позивачем судовий збір за заявою позивача від 28.07.2016 слід залишити за рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю Морський спеціалізований порт Ніка Тера.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 35, 43, 44, 49, 77, 82, 82-1, 84, 85 ГПК України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

1.Позовні вимоги задовольнити.

2.Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 22

березня 2015 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_3 (54000, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 31Б/9), зареєстрований в реєстрі за № 190, про стягнення з ТОВ МСП Ніка-Тера (54052, м. Миколаїв, вул. Айвазовського, 23, а/с 1003, код ЄДРПОУ 22439446) на користь Компанії Sandypool Limited ((Reg. № НЕ 101936, місцезнаходження: Arch. Makariou 146 Alfa Building 4 th Floor, PC 3021, г. Лимассол, Кипр) заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків за кредитним договором в сумі 3535,62 швейцарських франків за період з 02 березня 2015 року по 22 березня 2015 за кредитним договором №S/12/05/05 від 12.05.05 із змінами та доповненнями та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142000 грн.

Повний текс рішення складено 29.07.2016

Суддя Н.О.Семенчук