Ухвала суду № 59267653, 27.07.2016, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 751/3250/16-к Головуючий у І інстанції Мурашко М. І. Провадження № 11-кп/795/814/2016 Категорія - ч.1 ст. 204 КК Доповідач Антипець В. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1

суддів: Щербакова О. С. Воронцової С. В.

при секретарі Терешко В. В.

з участю сторін кримінального провадження:

обвинуваченого ОСОБА_2

його захисника-адвоката ОСОБА_3

прокурора Веремієнка В. В.

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015270000000386,

щодо ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та прокурора у кримінальному провадженні начальника відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_4 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 09 червня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_2 засуджений за ч. 1 ст. 204 КК України до штрафу на користь держави в розмірі 25 000 гривень.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_2 на користь держави 4 608 гривень процесуальних витрат.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_2 в порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», «Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 № 854, за відсутності документів, що підтверджують походження продукції, її якість та законність виробництва, незаконно придбавав з метою збуту, зберігав з цією метою та збував незаконно виготовлені підакцизні товари.

Протягом 2015 року, за невстановлених слідством обставин, ОСОБА_2 придбав спирт етиловий, який відповідно до ст. 215 Податкового кодексу України є підакцизним товаром, і згідно висновків судово-хімічних експертиз № 1212(х) від 20.11.2015 та № 1218(х) від 07.12.2015, не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».

У подальшому, ОСОБА_2, за місцем свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, незаконно, виготовляв підакцизні товари алкогольні напої (спиртово-водні суміші) шляхом змішування спирту етилового з водою. Виготовлені алкогольні напої, а також придбаний за невстановлених обставин спирт етиловий, зберігав з метою збуту та збував для отримання прибутку.

29 вересня 2015 року з 18 години 25 хвилин до 19 години 01 хвилини, під час проведення оперативної закупки на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 29 вересня 2015, ОСОБА_2 за місцем свого проживання незаконно продав громадянину ОСОБА_5 п"ять літрів міцних спиртних напоїв домашнього виробництва самогону; 5,5 літрів спиртовмісних рідин, виготовлених на основі самогону з додаванням настоїв, ймовірно в домашніх умовах, 11,6 літрів спирту етилового з обємною часткою 94,5 % , який був розлитий у одноразову тару (пластикову каністру), без відповідного маркування та без марок акцизного податку, по ціні 60 гривень за літр, а також 21,3 літри водно-спиртової суміші з обємним вмістом етилового спирту 33,8 % в одноразовій тарі (пластиковій каністрі), без відповідного маркування та з відсутніми марками акцизного податку, під виглядом алкогольного напою (горілки) за ціною 30 гривень за один літр.

Цього ж дня, у період з 19 години 01 хвилини до 22 години 54 хвилини, на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова був проведений обшук житлових та господарських приміщень за місцем проживання ОСОБА_2. Під час обшуку було виявлено і вилучено грошові кошти в сумі 1 800 гривень, які були використані працівниками УМВС в Чернігівській області під час проведення оперативної закупки, а також 5,6 літрів спирту етилового з обємною часткою 94,7 % та 40,5 літрів незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які зберігались у 5 пластикових пляшках обємом по 6 л та пластиковій бочці, обємом 200 л, в якій знаходилось приблизно 20 літрів вказаної речовини, які останній зберігав з метою незаконного збуту, а також фільтр, насос, спиртометр.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1212(х) від 20.11.2015, отримані в ході оперативної закупки рідини є спиртом етиловим, який не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови», виготовлений промисловим способом; та водно-спиртовою сумішшю, яка не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», виготовлена з порушенням технологічних умов, ймовірно непромисловим способом.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1218(х) від 07.12.2015, виявлені в ході обшуку рідини є спиртом етиловим, який не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови», виготовлений промисловим способом; та водно-спиртовими сумішами, які не відповідають вимогам ДСТУ 4221:2003 ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», виготовлені з порушенням технологічних умов, ймовірно непромисловим способом.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину. Визнає, що займався самогоноварінням для власних потреб. Водно-спиртові суміші зі спирту не виготовляв, не придбавав, не зберігав та не збував. Його сімя готувалася до весілля доньки, дружина купувала горілку та зливала в 5-ти літрові пластикові пляшки, плануючи в ресторані розлити в графіни. В цей же самий період надійшла пропозиція від Максима виготовити йому на весілля самогон, на що він погодився та виконав замовлення. За самогоном прийшов не Максим, а інший чоловік, який забрав виготовлений самогон та поїхав, а слідом за ним приїхали співробітники міліції, які провели обшук, забрали 5-ти літрові пластикові пляшки з горілкою, купленою його дружиною на весілля доньки, 5-ти літрову скляну банку зі спиртом, що зберігалася для побутових потреб (оскільки він займається фарбуванням автомобілів) та інші ємності, зазначені в протоколі обшуку.

На думку апелянта, з огляду на наявність двох кримінальних проваджень за ч. 1 ст. 199 та за ч. 1 ст. 204 КК України, прокуратурою, в порушення ст. 257 КПК України, був порушений порядок використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні. Прокуратурою не було надано процесуальних документів, зазначених в задоволеному судом клопотанні захисника, а саме: карти памяті MSD 8 GB інв. номер № 4/-600т. від 29.09.2015 року та оптичний носій DVD-R 4.7 GB інв. номер № 4/-599 від29.09.2015 року (відповідно до п. п. 5.9, 5.10, 5.27 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом МВС, СБУ, ГПУ тощо від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5).

До протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 30.09.2015 року, всупереч вимог ч. 4 ст. 271 КПК України, не долучені будь-які зразки обєктів, речей, отриманих під час проведення цієї негласної (слідчої) розшукової дії, а замість цього складений протокол огляду місця події від 29.09.2016 року, який, на думку обвинуваченого, не може розцінюватися як дока,з так само як і оглянуті та вилучені речі, висновок експерта № 1212, якому надані на дослідження зразки вилучених у ОСОБА_5 речовин. Названі докази, згідно ст. 86 КПК України, є недопустимими.

До цього часу він не був письмово повідомлений про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, незважаючи на те, що прокурором було надане суду таке повідомлення, яке долучене до матеріалів справи.

Апелянт звертає увагу, що обвинувачення його у вчиненні злочину побудоване лише на показаннях свідка ОСОБА_5, свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які є співробітниками міліції або понятими і нічого не памятають за перебігом часу.

Свідок ОСОБА_5 надає неправдиві свідчення в частині історії знайомства з ним. На відео закупки добре видно, що вони зі свідком зустрілися вперше, що виготовлення самогону йому замовляв Максим, а приїхав ОСОБА_5

Рідина, яка була налита ним в білу каністру обємом 10 літрів з 200-х літрової бочки, і яка за висновком експерта № 1212 є етиловим спиртом, під час обшуку, на дослідження не відбиралася, так як було зрозумілим, що то був самогон. Рідина з 20 л. білої каністри, налита з синьої бочки, за другим висновком експерта № 1218, визначена як водно-спиртова суміш, що відноситься до міцних спиртних напоїв домашнього виготовлення самогонів.

Скляні пляшки по 0,5 л. з етикетками «Чернігівська Деснянські зорі», під час обшуку в нього не вилучалися, в такі пляшки зразки не поміщалися, а відповідно і висновок експерта № 1218, не може бути належним доказом.

На порушення вимог ст. 291 КПК України, апелянт вважає, що йому предявлене неконкретне обвинувачення, яке до того є безпідставним та таким, що не підтверджене доказами.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати в частині покарання, мотивуючи своє прохання неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок мякості; постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, та призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 2 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 34 000 гривень.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд не в повному обсязі дотримався вимог ст. 65 КК України, а саме: ОСОБА_2 своєї вини не визнає, відсутні обставини, що помякшують покарання засудженого за ст. 66 КК України і на порушення вимог ст. 53 КК України, розмір штрафу не є кратним розміру одного неоподаткованому мінімуму доходів громадян (17 гривень).

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили про скасування судового рішення та про закриття провадження, прокурора. який заперечував проти доводів сторони захисту та просив ухвалити вирок про збільшення розміру штрафу, який би був кратними неоподаткованому мінімуму доходів громадян, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, щодо ОСОБА_2 було розпочате кримінальне провадження за підозрою у збуті підроблених марок акцизного податку, шляхом маркування горілчаних виробів, виготовлених за місцем проживання з метою збуту їх на території Чернігівської області.

Результати аудіо та відео контролю за особою та обшуку, проведеного за ухвалою слідчого судді показали, що ОСОБА_2 29 вересня 2015 року, за місцем свого проживання збув громадянину ОСОБА_5 11,6 літрів спирту етилового з обємною часткою 94,5 %, в пластиковій каністрі, 21,3 літри водно-спиртової суміші під виглядом горілки, з вмістом етилового спирту 33,8% в одноразовій пластиковій каністрі, а також 5 літрів самогону та 5,5 літрів настоянок, виготовлених на основі самогону.

Після контрольної закупки підакцизних товарів, у господарстві ОСОБА_2, був проведений обшук під час якого було виявлено та вилучено 1800 грн., якими розрахувався з ним за спирт, горілку та самогон ОСОБА_5, а також 5,6 літрів спирту етилового з обємною часткою 94,7 %, 40,5 літрів незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які зберігалися у 5 пластикових пляшках обємом по 6 літрів та в пластиковій бочці, обємом 200 літрів, в якій знаходилося тільки 20 літрів названої речовини, а також фільтр, насос, спиртометр.

Висновки судово-хімічних експертиз показали, що вилучені під час контрольної закупки рідини спирт 11,6 літрів та водно-спиртова суміш 21,3 літри, не відповідають вимогам ДСТУ 4221:2003„Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови та ДСТУ 4256:2003 „Горілки і горілки особливі. Технічні умови". При цьому спирт був виготовлений у промислових умовах, тоді як водно-спиртова суміш непромисловим способом.

Вдома ОСОБА_2 зберігав 5,6 літрів етилового спирту, виготовленого в промислових умовах, в пяти пластикових пляшках та пластиковій бочці знаходилася водно-спиртова суміш із вмістом етилового спирту від 33,6% до 34%, виготовлена кустарним способом, з порушенням технологічних вимог та вимог держстандарту.

Відповідальність за ч.1 ст. 204 КК України настає за незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також за збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, до яких належать продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукромістних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 1,2 відсотка обємних одиниць.

Доводи обвинуваченого, що він займався лише виготовленням самогону та настоянок на його основі, не виправдовують його в інкримінованому злочині.

Вилучені за місцем проживання ОСОБА_2 самогон та брага, придатна для виготовлення самогону в домашніх умовах, в обвинувачення за ч.1 ст. 204 КК України не включені, оскільки не можуть бути віднесені до обєкту злочину, яким є підакцизна продукція. В той час як спирт та водно-спиртова суміш із вмістом етилового спирту від 33,6% до 34%, виготовлена кустарним способом, з порушенням технологічних вимог та вимог держстандарту, відносяться до алкогольних напоїв, які є підакцизним товаром, за незаконне придбання якого з метою збуту, а також за зберігання з метою збуту та за збут, настає кримінальна відповідальність.

Версія ОСОБА_2, що водно-спиртову суміш купувала його дружина як горілку, в магазинах, а потім приносила додому і з пляшок переливала у каністри, щоб потім на весіллі у дочки перелити в графіни, виглядає невірогідною. Якщо особа бажає в розливати в графіни горілчані вироби, то вони продаються в спеціальній тарі і за ціною нижчою від горілчаних виробів, розлитих в скляні пляшки. Крім того, якщо водно-спиртову суміш купували для власних потреб, то не було необхідності перепродувати її ОСОБА_5, обємом 21,3 літри, під виглядом горілки.

Незаконність таких дій, як придбання, зберігання, транспортування для збуту, а так само збут підакцизних товарів, визначається незаконністю їх виготовлення. Тому для констатації складу цього злочину немає необхідності спеціально встановлювати порушення яких-небудь інших вимог законодавства, що регулюють питання обігу підакцизних товарів. Наприклад, якщо буде встановлено, що особа зберігає або транспортує для збуту незаконно виготовлені алкогольні напої, і знає про це, то цього достатньо для притягнення її до відповідальності за ст. 204 КК.

Доводи апеляційної скарги про неконкретність обвинувачення, не заслуговують на увагу. Навпаки, ОСОБА_2 предявлене конкретне обвинувачення, з посиланням на спеціальні норми закону, які були порушені в тому числі і на ст. 215 Податкового Кодексу України, з прийняттям якого введений акцизний податок, замість акцизного збору, з викладом фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав установленими і з якими погодився суд першої інстанції.

Щодо недопустимості доказів, то апелянт штучно одне кримінальне провадження, розділяє на два та вдається до буквального тлумачення підзаконних нормативних актів.

Спочатку ОСОБА_2 підозрювали у збуті підроблених марок акцизного податку, шляхом маркування горілчаних виробів, виготовлених за місцем проживання з метою збуту їх на території Чернігівської області. Контроль за вчиненням злочину та обшук господарства збуту підроблених марок акцизного збору не виявили, проте зясувалося, ОСОБА_2 вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також за збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, що охоплюється диспозицією іншої статті Кримінального Кодексу України, у звязку з чим слідчий вніс до ЄРДР відомості про виявлення ним ознак злочину, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України, повідомив ОСОБА_2 про підозру, після чого 11 січня 2016 року ухвалив постанову про закриття кримінального провадження в частині підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 199 КК України, за відсутності такого складу злочину ( а. п. 62-63).

Частина 1 ст. 257 КПК України вимагає рішення слідчого судді тільки в тих випадках, якщо в результаті проведення негласної слідчої дії виявлені були ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідувалося у даному кримінальному провадженні, тоді як провадження за ознакою злочину, передбаченого ч.1 ст. 199 КК України та ч.1 ст. 204 КК України були обєднані в одне і розслідувалися одночасно.

Усі рідини, предмети та ємності, вилучені під час оперативної закупки та обшуку, постановою слідчого були визнані та приєднані до справи в якості речових доказів, досудове розслідування проводив один і той самий слідчий, а тому зміна кваліфікації злочину чи збільшення обєму обвинувачення, автоматично не ставить під сумнів докази, зібрані на початку кримінального провадження.

Посилання в апеляційної скарзі на те, що зразки, надані на дослідження експертів, не були вилучені в його господарстві, не відповідають дійсності. Згідно протоколу обшуку ( а. п. 79-83) в господарстві обвинуваченого були виявлені та вилучені пять поліетиленових пляшок обємом 5 літрів, чотири з яких повністю заповнені прозорою рідиною з характерним запахом та одна - з вмістом 2,5 літра. Експерту на дослідження надійшли вилучені пляшки без порушення цілісності упаковки. Помилка у визначенні обєму пляшки, викликана тим, що на ній немає позначки літражу, тільки етикетка питної води негазованої, що добре видно на зображенні у висновку експерта № 1218 на а. п. 111.

Саме в цих пляшках знаходилася водно-спиртова суміш з обємним вмістом етилового спирту від 33,6 відсотка до 34,0 відсотка.

Критикуючи показання свідків: працівників міліції та понятих, обвинувачений, не звертає уваги на те, що усі свідки надавали показання під присягою та будучи попередженими про кримінальну відповідальність, підтвердили правомірність слідчих дій та правильність і достовірність процесуальних рішень слідчого та суду.

Повідомлення про проведення негласних слідчих дій було направлене простою поштою 12. 01. 2016 року слідчим старшим слідчим СУ ГУНП Бондаренком В. М., заява ОСОБА_2 про неодержання ним такого повідомлення, ніяким чином не порушує його прав. Зі змістом повідомлення як обвинувачений, так і його захисник були ознайомлені під час відкриття матеріалів кримінального провадження.

Отже, усі заперечення сторони захисту, детально перевірені судом першої інстанції і спростовані наведеними у вироку доказами, які зібрані з дотриманням процесуальної форми та є належними і допустимими.

Разом з тим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині розміру штрафу, який повинен бути кратним неоподаткованому мінімуму доходів громадян 17 гривень.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що помякшують та обтяжують відповідальність.

Положення ч.1 ст. 53 КК України визначають штраф як грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в Особливій частині цього Кодексу, з урахуванням положень частини другої цієї статті.

Санкція ч.1 ст. 204 КК України передбачає покарання від однієї тисячі до 2х тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Визначаючи розмір штрафу в сумі 25 000 гривень, суд першої інстанції не виконав вимог кримінального закону і визначив суму штрафу, яка не є кратною неоподаткованому мінімуму доходів громадян в 17 грн.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про мякість призначеного покарання і необхідність збільшення штрафу до 34 000 грн., максимальної межі, передбаченої санкцією статті.

З урахуванням суспільної небезпечності вчиненого злочину, який відноситься до категорії невеликої тяжкості, особи обвинуваченого, відсутності у нього судимостей та притягнень до адміністративної відповідальності, позитивної характеристики, обставин справи, матеріального становища обвинуваченого, який не має офіційної роботи та сталого прибутку, виходячи із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає зменшити розмір штрафу та призначити його в сумі 24 990 гривень, що відповідає 1470 неоподаткованим мінімумам доходів громадян ( 17 Х 1470=24 990).

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 409, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 09 червня 2016 року щодо ОСОБА_2, в частині призначеного покарання змінити.

На ОСОБА_2 за ч.1 ст. 204 КК України накласти штраф в розмірі 1470 неоподаткованим мінімумам доходів громадян, що складає суму 24 990 ( двадцять чотири тисячі девятсот девяносто ) гривень.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно і може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_1 ОСОБА_13