Постанова № 59163548, 21.07.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/400/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді - Димерлія О.О.

суддів - Домусчі С.Д., Єщенка О.В.

за участю секретаря - Богданової С.Д.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Прокуратури Одеської області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 березня 2016 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

У С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з вказаним вище адміністративним позовом та, посилаючись на порушення відповідачем вимог ст.. ст.. 40, 42, 49-2 КЗпП України, ст.. 51, 60 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року при виданні наказу про його звільнення, просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ заступника Генерального прокурора України-прокурора Одеської області від 14 грудня 2015 року № 3146к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Котовської міжрайонної прокуратури; визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Одеської області від 05 січня 2016 року № 9к про зміну наказу заступника генерального прокурора України-прокурора Одеської області від 14 грудня 2015 року № 3146к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Котовської міжрайонної прокуратури; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області; стягнути з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

За наслідками розгляду адміністративного позову Одеським окружним адміністративним судом ухвалено постанову про задоволення адміністративного позову ОСОБА_1

Суд першої інстанції визнав протиправним та скасував наказ заступника Генерального прокурора України-прокурора Одеської області від 14 грудня 2015 № 3146к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Котовської міжрайонної прокуратури. Визнав протиправним та скасував наказ Прокуратури Одеської області від 05 січня 2016 № 9к про зміну наказу заступника Генерального прокурора України-прокурора Одеської області від 14 грудня 2015 № 3146к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Котовської міжрайонної прокуратури та поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області. З Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 30000 грн. 60 коп. і допустив негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 9000 грн. 18 коп.

Приймаючи означене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що: «У якості підстав видання наказу № 3146 від 14 грудня 2015 про звільнення позивача з посади з 14 грудня 2015 зазначені: - наказ Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 № 87ш; попередження про вивільнення від 12 жовтня 2015.

Проте у день видачі наказу про звільнення наказ Генерального прокурора України № 87ш від 23 вересня 2015, покладений в його основу, не вступив в силу, оскільки в п.4 цього наказу зазначено, що він вводиться у дію з 15 грудня 2015, тобто після видачі оскаржуваного Наказу про звільнення від 14 грудня 2015.

За таких обставин суд вважає, що «вказаний наказ, як не введений в дію, не може бути підставою для прийняття будь-яких інших рішень, у тому числі видання наказу про звільнення позивача».

Крім того, суд вважає неправомірним посилання в наказі як на підставу звільнення позивача на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру": «оскільки вказана підстава для звільнення позивача не могла бути зазначена в наказі про його звільнення, оскільки процедура застосування вказаної статті регламентована ст.60 Закону, відповідно до якої прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор не успішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня. Процедура застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону передбачає конкретні умови її застосування (які можливо розглядати також як гарантії від незаконного звільнення) та участь в її застосуванні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, яка повинна надати подання відповідній уповноваженій особі. Проте ст.ст.73-79 Закону України "Про прокуратуру" щодо статусу, складу, повноважень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, а також ст.62 Закону щодо подання про звільнення прокурорів, його змісту, набирає чинність з 15.04.2016 року, тобто на час звільнення позивача чинності не набрала.

За таких обставин посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" як на підставу звільнення позивача з посади є неспроможним, відтак, неправомірним є посилання на підстави, зазначені у якості таких в наказі про звільнення позивача з посади».

Також суд попередньої інстанції вказав, що: «…сприяння у збереженні роботи працівникам місцевих прокуратур, у тому числі позивачу, з урахуванням реформування місцевих прокуратур шляхом проведення конкурсу на адміністративні посади та тестування на посади прокурорів прокуратури і полягало в забезпеченні проходження цього тестування працівниками прокуратур, у тому числі позивачем саме після 09.10.2015 року тобто, призначення на посаду прокурора Котовської міжрайонної прокуратури».

Крім того, Одеський окружний адміністративний суд погодився з твердженням позивача про відсутність ліквідації Котовської районної прокуратури - «…наказом Генерального прокурора України №87ш від 23.09.2015 року, який відповідно до п.4 введений у дію з 15.12.2015 року, у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур вирішено внести зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області, а саме виключені штатні розписи міських, районних,районних у містах та міжрайонних прокуратур та включені штатні розписи місцевих прокуратур, територіальну юрисдикцію кожної з яких встановити відповідно до Переліку і територіальної юрисдикції місцевих та військових прокуратур, визначених у Додатку до Закону України "Про прокуратуру". Зокрема, вказаним наказом виключений штатний розпис Котовської міжрайонної прокуратури та включений штатний розпис Котовської місцевої прокуратури з встановленням у штатному розписі - 54,5 одиниць, у тому числі керівник, перший заступник керівника, 2 заступника керівника, 36 прокурорів, 6 спеціалістів І категорії, головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць, 4 водія».

В апеляційній скарзі Прокуратура Одеської області, посилаючись на допущені судом порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду скасувати, повністю відмовити позивачу у задоволенні заявлених позовних вимог.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач вказав, що наказ Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року №87ш був обґрунтованою підставою для прийняття рішення про звільнення з посад працівників прокуратур районного рівня, які не пройшли або не успішно пройшли тестування, та не були призначені на посади в новостворені місцеві прокуратури, у тому числі позивача. Наявність в наказі про звільнення ОСОБА_1 посилання на наказ Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року №87ш не суперечить вимогам Закону і прав позивача не порушує. Суд без належної оцінки доказів у справі, передчасно дійшов необґрунтованого висновку, що відбулася лише зміна назви органу прокуратури з Котовської міжрайонної прокуратури на Котовську місцеву прокуратуру та скорочення штату цієї прокуратури, оскільки територія, на яку розповсюджується діяльність новоствореної прокуратури, є значно більшою ніж ліквідованої. ОСОБА_1 брав участь у конкурсі на зайняття адміністративних посад в Ізмаїльську місцеву прокуратуру Одеської області та набрав 76 балів. За результатами співбесід комісією позивач не був рекомендований на призначення на адміністративні посади в вищезазначеній прокуратурі. Заяв на участь у тестуванні на посаду прокурора Котовської місцевої прокуратури від ОСОБА_2 не надходило

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та зважаючи на з'ясовані обставини, дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з'ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 1994 року працював в органах прокуратури Одеської області та у зв'язку з реорганізацією 09 жовтня 2015 року призначений на посаду прокурора Котовської міжрайонної прокуратури Одеської області.

14 жовтня 2014 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про прокуратуру" №1697-VІІ, яким введена нова система прокуратури України, встановлені вимоги до кандидатів на посади прокурорів, порядок призначення на посади прокурорів, адміністративні посади, утворення та функціонування таких органів як Рада прокурорів, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів.

Згідно з п.1 розділу XII "Прикінцеві положення", вказаного вище Закону, який набрав чинності з 15 липня 2015 року, за виключенням:- пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; - статей 21, 28 - 38, 42, 44 - 50, 62 - 63, 65 - 79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2016 року; - статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року. У вказаному додатку у перелік прокуратур по Одеській області входять, зокрема, Котовська місцева прокуратура.

Порядок зайняття посади прокурора та порядок звільнення прокурора з адміністративної посади встановлений розділом V Закону України "Про прокуратуру" №1697-VІІ (ст.ст.27-42). Статті 28 - 38, 42 цього розділу п.1 розділу XII "Прикінцеві положення" набирають чинності 15 квітня 2016.

До 15 квітня 2016, діяльність прокуратури була регламентована розділом XIII "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" №1697-VІІ. Так, для місцевих прокуратур, які Законом передбачено утворити з 15 грудня 2015 року, встановлений порядок тестування для працівників міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур щодо можливості подальшої їх роботи у місцевих прокуратурах, які утворюються з 15.12.2015 року, та проведення конкурсу на заміщення адміністративних посад місцевих прокуратур. При цьому, абзацом третім пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" Закону, встановлено, що прокурорами місцевих прокуратур призначаються: в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Наказом Генерального прокурора України від 20 липня 2015 №98 затверджено Порядок проведення конкурсу та Порядок проведення тестування.

Зазначеними Порядками передбачені такі органи як робоча група регіонального центру, конкурсна комісія та їх повноваження.

На виконання п.5-1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" 20 липня 2015 Генеральним прокурором України видано наказ №104 "Про проведення тестування для зайняття посад у місцевих прокуратурах".

Тестування, як на посаду прокурора прокуратури, так і на керівні посади місцевої прокуратури у межах проведення конкурсу, проводились одночасно - 05 вересня 2015 - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 26 вересня 2015 - тестування на загальні здібності.

25 вересня 2015 позивача було попереджено, що у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі, його буде звільнено з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру").

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 обіймаючи посаду прокурора Котовської міжрайонної прокуратури Одеської області подав документи та в період з липня по грудень 2015 приймав участь у чотирирівневому конкурсі на зайняття посад керівника, першого заступника або заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області.

За результатами перших двох етапів чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівника, першого заступника або заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області позивач набрав 76 балів та не був рекомендований конкурсною комісією для призначення на адміністративну посаду.

Наказом Заступника Генерального прокурора України-прокурора Одеської області № 3146к від 14 грудня 2015 (із врахуванням наказу Прокуратури Одеської області від 05 січня 2016 № 9к про зміну наказу заступника генерального прокурора України-прокурора Одеської області від 14 грудня 2015 року № 3146к) старшого радника юстиції ОСОБА_1 з 19 грудня 2015 звільнено з посади прокурора Котовської міжрайонної прокуратури та з органів прокуратури у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Суд апеляційної інстанції визнає не обґрунтованими твердження позивача про ухилення прокуратури Одеської області від самостійного, без врахування волевиявлення ОСОБА_1, прийняття рішення про зарахування балів отриманих ним при проходженні перших двох етапів чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівника, першого заступника або заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області і призначення позивача на вакантну посаду прокурора Котовської місцевої прокуратури.

Системний аналіз досліджених апеляційним адміністративним судом Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 № 1697-VII (в редакції Закону від 2 липня 2015 № 578-VIII), що набрав чинності 15 липня 2015, наказу Генерального прокурора України від 20 липня 2015 № 98 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31 липня 2015 за N 928/27373, дають підстави стверджувати, що в органах прокуратури України було проведено зміни в організації виробництва і праці, які полягають у реорганізації органу з скороченням чисельності чи штату працівників.

Спеціальним законом, що регулює порядок проходження служби в органах прокуратури є Закон України «Про прокуратуру». Пунктом 9 частини 1 статті 51 названого закону (в редакції від 2 липня 2015 N 578-VIII) визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді: «Прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури».

Відповідно до п.1 частини 1 стаття 60 Закон України «Про прокуратуру» (в редакції від 2 липня 2015 N 578-VIII): «Прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів»...

Таким чином, подання заяви про переведення до того чи іншого новоствореного органу прокуратури - є обов'язковою умовою для розгляду питання про заняття тієї чи іншої посади, при формуванні рейтингового списку прокурорів місцевої прокуратури і врахування результатів тестування осіб які приймали участь у конкурсі на заміщення адміністративних посад та не призначені на адміністративні посади в місцевій прокуратурі.

На офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України разом із інформацією відносно відкритого конкурсу на посади керівників місцевих прокуратур, було розміщено й інформацію від 30 липня 2015 щодо терміну прийому документів для участі у конкурсі на зайняття вакантних посад у місцевих прокуратурах із зазначенням про продовження строку до 10 серпня 2015

Отже, ОСОБА_1 знав і мав можливість подати заяву на участь у конкурсі на посаду прокурора будь-якої місцевої прокуратури Одеської області де він бажав працювати після проходження тестування.

Позивач скористався своїм правом та подав заяву на участь в конкурсі на зайняття адміністративної посади Ізмаїльської місцевої прокуратури. Інших заяв ОСОБА_1 не подавав.

Повноваження робочої групи регіонального центру визначені в Порядку № 98. Однак, в зазначеному Порядку не передбачено, що робоча група регіонального центру має повноваження: на свій розсуд, самостійно без волевиявлення особи, яка претендує на заняття тієї чи іншої посади, при формуванні рейтингового списку прокурорів місцевої прокуратури враховувати результати тестування осіб які приймали участь у конкурсі на заміщення адміністративних посад та не призначені на адміністративні посади в місцевій прокуратурі; а також переглядати чи вносити зміни в затверджений та направлений керівнику регіональної прокуратури рейтинговий список.

Прокуратура Одеської області, має повноважень на свій розсуд, самостійно при формуванні рейтингового списку прокурорів місцевої прокуратури враховувати результати тестування осіб, які приймали участь у конкурсі на заміщення адміністративних посад, і звернулися з заявою про переведення до іншого органу прокуратури та не призначені на адміністративні посади.

Попри це, позивач приймав участь у конкурсі на заміщення адміністративних посад та бажав працювати в Ізмаїльській місцевій прокуратурі Одеської області, заяв про переведення до Котовської місцевої прокуратури Одеської області не подавав.

ОСОБА_1 не скористався своїм правом, передбаченим п.1 частини 1 стаття 60 Закон України «Про прокуратуру» (в редакції від 2 липня 2015 N 578-VIII) та не подав заяву про переведення до жодного новоствореного органу прокуратури.

На теперішній час ОСОБА_1 претендує на посаду прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області тільки з тих підстав, що до реорганізації він працював саме прокурором Котовської місцевої прокуратури Одеської області.

Суд першої інстанції не дав належної оцінки цій обставині та посилаючись тільки на положення абзацу третього пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" Закону України «Про прокуратуру», де встановлено, що: «Прокурорами місцевих прокуратур призначаються: в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування», прийняв рішення про задоволення адміністративного позову. Тобто, суд попередньої інстанції не врахував приписи спеціального Закону (п.1 частини 1 статті 60 Закон України «Про прокуратуру» (в редакції від 2 липня 2015 N 578-VIII).

Згідно до п.4 ч.1 ст.202 КАС України: «Підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання…».

Зважаючи на те, що при прийнятті постанови від 24 березня 2016 року Одеським окружним адміністративним судом допущено порушення норм матеріального права, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати це рішення та ухвалити нову постанову суду про відмову ОСОБА_1 у задоволенні адміністративного позову.

Керуючись: ст.. ст..185, 195, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Прокуратури Одеської області - задовольнити повністю.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 березня 2016 - скасувати та прийняти нову постанову суду.

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - відмовити повністю.

Постанова суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України на протязі двадцяти днів.

Суддя-доповідач:

Судді: