Постанова № 59162105, 20.07.2016, Волинський окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2016 року Справа № 803/1015/16

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Плахтій Н.Б.,

при секретарі Головатій І.В.,

за участю позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Плеханова Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання нечинними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся з позовом до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Луцький прикордонний загін, відповідач), в якому просить з урахуванням заяви про збільшення та уточнення позовних вимог визнати нечинними та скасувати пункт 7 наказу Луцького прикордонного загону від 07 червня 2016 року №912-аг «Про результати службового розслідування», наказ Луцького прикордонного загону від 08 червня 2016 року №127-ос «По особовому складу» в частині звільнення старшого сержанта ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби 2 категорії фельдшера 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Дольськ» ІІІ категорії (тип Б), з військової служби в запас за пунктом «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків), наказ відповідача від 09 червня 2016 року №128-ос «По особовому складу» про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та зняття з усіх видів забезпечення з 09 червня 2016 року, поновити позивача на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії фельдшера 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Дольськ» ІІІ категорії (тип Б) та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 10517,67 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він проходив військову службу в органах Державної прикордонної служби України за контрактом. Наказом начальника Луцького прикордонного загону від 08 червня 2016 року №127-ос позивача було звільнено з військової служби в запас за пунктом «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків). Підставою для звільнення стало застосування до позивача два дисциплінарних стягнення за один і той же проступок - незадовільну здачу заліків при перевірці на професійну придатність. Вважає, що оскаржувані накази відповідача є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки відповідачем при застосуванні дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби не було враховано факт підвищення позивачем рівня професійної підготовки, крім того, згідно вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України забороняється за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень. Також зазначає, що відповідачем було порушено вимоги Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України в частині недотримання порядку проведення бесіди з військовослужбовцем та невідповідності аркуша бесіди затвердженій формі.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали з підстав, викладених у позовній заяві, та просили їх задовольнити. Додатково суду пояснили, що ОСОБА_1 19.04.2016 року проходив здачу заліків на профпридатність, за наслідками якої отримав незадовільну оцінку та був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення суворої догани. В подальшому 31.05.2016 року позивач повторно проходив здачу заліків на профпридатність, за результатами якої отримав також незадовільну оцінку та був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність. Позивач вказує, що його двічі було притягнуто за одне і те ж порушення, крім того, стверджує про порушення Луцьким прикордонним загоном вимог Методичних рекомендацій щодо порядку проведення підсумкової перевірки в органах охорони державного кордону Дердавної прикордонної служби.

Відповідач в поданих запереченнях на адміністративний позов та в судовому засіданні його представник позовні вимоги ОСОБА_1 не визнали, просили відмовити в їх задоволенні, посилаючись на те, що позивач показав незадовільні показники в професійній підготовці, безвідповідально віднісся до виконання службових обов'язків, що в складній суспільно-політичній обстановці сьогодення підриває бойову готовність підрозділу та прикордонного загону в цілому. Стверджує, що даний факт є порушенням вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, статті 4 Дисциплінарного Статуту ЗСУ, а тому однозначно доведено вчинення позивачем дисциплінарного правопорушення, з огляду на що просять в задоволенні позову відмовити повністю. Крім того, представник позивача в судовому засіданні зазначив, що дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби через службову невідповідність було застосоване до позивача за нездачу заліків на профпридатність 31.05.2016 року, тобто за проступок, вчинений саме 31.05.2016 року, а тому твердження позивача про накладення кілька дисциплінарних стягнень за одне і те ж порушення не відповідають дійсності.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши письмові докази, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 20.04.2012 року по 20.04.2015 року проходив військову службу за контрактом, термін дії якого було продовжено на особливий період до оголошення демобілізації, на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії фельдшера 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Дольськ» ІІІ категорії (тип Б) (а.с.9-10).

В період проходження служби, а саме: з 28.06.2014 року по 15.08.2014 року, позивач перебував на державному кордоні України у Донецькій та Луганській областях для забезпечення правопорядку, що стверджується довідкою військової частини 9971 від 27.08.2014 року №10/156 (а.с.11), та за рішенням міжвідомчої комісії з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій від 06.01.2015 року №1/111/1/103 ОСОБА_1 надано статус учасника бойових дій (а.с.12).

Згідно з наказом Луцького прикордонного загону від 07.06.2016 року №912-аг «Про результати службового розслідування», а саме: пункту 7 даного наказу, за незадовільну здачу перевірки на професійну придатність, особисту недисциплінованість, безвідповідальність, порушенням вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, статті 4 Дисциплінарного Статуту ЗСУ, на інспектора прикордонної служби 2 категорії - фельдшера відділу прикордонної служби «Дольськ» старшого сержанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю (а.с.32-33).

Відповідно до наказу відповідача від 08.06.2016 року №127-ос «По особовому складу» старшого сержанта ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби 2 категорії фельдшера 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Дольськ» ІІІ категорії (тип Б), звільнено з військової служби в запас за пунктом «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків) (а.с.33).

Наказом Луцького прикордонного загону від 09.06.2016 року №128-ос «По особовому складу» позивача виключено зі списків особового складу та знято з усіх видів забезпечення з 09.06.2016 року (а.с.102).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд приходить до таких висновків.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Водночас підстави припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та згідно з частиною 6 цієї статті однією з підстав припинення контракту є звільнення військовослужбовця через службову невідповідність (підпункт «е»).

Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Так, за приписами ст.ст.1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Як передбачає стаття 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на сержантів (старшин) військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Відповідно до вимог статтей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з вимогами ст.91 Дисциплінарного статуту ЗСУ заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за контрактом через службову невідповідність став висновок службового розслідування за фактом незадовільної здачі перевірки на професійну придатність виконувати обов'язки за посадою за перше півріччя 2016 року інспектором прикордонної служби 2 категорії - фельдшера відділу прикордонної служби «Дольськ» старшим сержантом ОСОБА_1 та молодшим інспектором прикордонної служби 2 категорії - водієм відділу прикордонної служби «Дольськ» сержантом ОСОБА_4, який затверджений начальником Луцького прикордонного загону 07.06.2016 року.

Так, в ході службового розслідування встановлено, що 19.04.2016 року при управлінні загону було здійснено перевірку ОСОБА_1 на професійну придатність виконувати обов'язки за призначенням, за результатами якої останній отримав незадовільну оцінку. Крім того, у відповідності до вимог наказу начальника Луцького прикордонного загону від 18.04.2016 року №653-аг «Про здійснення перевірки персоналу підрозділів прикордонного загону на професійну придатність за перше півріччя 2016 року» групою офіцерів прикордонного загону здійснено перевірку персоналу підрозділів охорони державного кордону, управління прикордонного загону та підрозділів забезпечення на професійну придатність виконувати обов'язки за призначенням за перше півріччя 2016 року, за підсумками якої ОСОБА_1 отримав також незадовільну оцінку.

За висновками службового розслідування ОСОБА_1 порушив вимоги статті 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, статті 4 Дисциплінарного Статуту ЗСУ, проявив особисту недисциплінованість, безвідповідальність при здачі перевірки на професійну придатність, у звязку з чим вважалось за доцільне притягнути його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Однак, суд вважає, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за контрактом через службову невідповідність відбулось без законних на те підстав, з огляду на таке.

Судом встановлено, що на виконання вимог наказу начальника Луцького прикордонного загону від 11.04.2016 року №199-кп «Про проведення навчального збору» ОСОБА_1 вихідною телеграмою від 13.04.2016 року був викликаний до управління прикордонного загону на 14.04.2016 року для участі у дводенному навчальному зборі (а.с.64). Позивач у дводенному навчальному зборі 14-15 квітня 2016 року участі не приймав, оскільки був звільнений від виконання службових обов'язків через хворобу з 14 по 16 квітня 2016 року згідно наказу відповідача від 14.04.2016 року №89-ВВ «По особовому складу» (а.с.69).

Вихідною телеграмою від 17.04.2016 року позивач повторно був викликаний до управління прикордонного загону на 19.04.2016 року для проведення перевірки на професійну придатність виконувати обов'язки за призначенням (а.с.65).

Як зазначив позивач в судовому засіданні, 19.04.2016 року він прибув в управління прикордонного загону для здачі заліків на профпридатність, за результатами якої отримав незадовільну оцінку, що підтверджується відповідними відомостями (а.с.92-94).

За підсумками проведення перевірки персоналу наказом Луцького прикордонного загону від 22.04.2016 року №233-кп за особисті незадовільні показники в професійній підготовці, що спричинили отримання незадовільної оцінки під час проведення перевірки ІПС 2 категорії впс «Дольськ» старшого сержанта ОСОБА_1 на професійну придатність виконувати обов'язки за призначенням, порушення вимог ст.11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, а саме: військовослужбовці зобов'язані постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, інспектору прикордонної служби 2 категорії фельдшеру відділу прикордонної служби «Дольськ» старшому сержанту ОСОБА_1 оголошено сувору догану (а.с.68).

Крім того, як свідчать матеріали справи, 18.04.2016 року Луцьким прикордонним загоном було видано наказ №653-аг «Про здійснення перевірки персоналу підрозділів прикордонного загону на професійну придатність за перше півріччя 2016 року», згідно якого вирішено провести перевірку персоналу прикордонного загону на професійну придатність виконувати обов'язки за призначенням за перше півріччя 2016 року в період з 18 квітня по 20 травня 2016 року, зокрема, впс «Дольськ» - в період 04, 05, 06 травня 2016 року (а.с.84-85).

Вказану перевірку позивач в період 04, 05, 06 травня 2016 року не проходив, оскільки був звільнений від виконання службових обов'язків через хворобу з 2 по 6 травня 2016 року згідно наказу відповідача від 04.05.2016 року №104-ВВ «По особовому складу» (а.с.71).

В судовому засіданні позивач вказав, що з 22 травня 2016 року був прикомандирований до Луцького зведеного підрозділу в районі с.Ветли, де виконував завдання по охороні державного кордону. 30.05.2016 року отримав повідомлення про виклик до Луцького прикордонного загону на 31.05.2016 року для здачі заліків на профпридатність. 31.05.2016 року за результатами тестування на знання законодавчої та спеціальної бази (теоретична підготовка) отримав позитивну оцінку, однак за результатами фізичної підготовки отримав незадовільну оцінку. Загальна оцінка за наслідками проведеної перевірки - незадовільна, про що також свідчать відомості результатів перевірки на професійну придатність виконувати обов'язки за посадою за перше півріччя 2016 року (а.с.95-97).

В ході проведення службового розслідування позивач 05.06.2016 року надавав два пояснення щодо причин нездачі заліків 19 квітня 2016 року та 31 травня 2016 року (а.с.79-80), крім того, з позивачем проведено бесіду, за змістом якої повідомлено про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за особисті незадовільні показники в професійній підготовці, безвідповідальне відношення до виконання службових обов'язків, порушення вимог ст.11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст.4 Дисциплінарного Статуту ЗСУ (а.с.63).

Таким чином, аналізуючи досліджені в судовому засіданні письмові докази, слід дійти висновку, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність за отримання незадовільних оцінок при проходженні перевірки на професійну придатність 19.04.2016 року та 31.05.2016 року.

При цьому, доводи позивача про те, що його двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності за нездачу заліків на профпридатність 19.04.2016 року, знайшли своє підтвердження в ході з'ясування судом обставин справи.

Суд не приймає до уваги заперечення Луцького прикордонного загону, що позивач притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність лише за непроходження перевірки на професійну придатність 31.05.2016 року, оскільки вказане спростовується поясненнями позивача, наданими 05.06.2016 року в ході службового розслідування щодо причин нездачі перевірки на профпридатність 19.04.2016 року та висновком службового розслідування, в якому відображено, зокрема, факт отримання ОСОБА_1 незадовільної оцінки при проведенні 19.04.2016 року перевірки на його професійну придатність.

Крім того, суд вважає, що отримання незадовільної оцінки військовослужбовцем за наслідками його перевірки на професійну придатність виконувати обов'язки за призначенням не є дисциплінарним правопорушенням в розумінні ст.45 Дисциплінарного статуту ЗСУ. На думку суду, звільнення військовослужбовця через службову невідповідність у зв'язку з непідтвердженням професійної придатності виконувати обов'язки за посадою можливе лише за результатами атестування.

Так, в силу вимог пункту 200 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009 (далі - Положення), атестування військовослужбовців проводиться для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об'єктивного оцінювання професійного рівня, ділових і моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді, визначення перспективи дальшого проходження військової служби, зокрема, формування кадрового резерву для призначення на керівні посади, направлення на навчання, а також для присвоєння первинного офіцерського звання військовослужбовцям.

Порядок та строки проведення атестування військовослужбовців визначаються Адміністрацією Держприкордонслужби (п.202 Положення).

Згідно п.п.1.2, 1.4 та 1.5 Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрація Державної прикордонної служби від 28.09.2012 року №771 (далі - Інструкція), установлюються такі види атестування: планове первинне, планове періодичне та позапланове. Плановому тестуванню підлягають, зокрема, військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення. Позапланове атестування окремих категорій військовослужбовців проводиться за рішенням Голови Державної прикордонної служби України на виконання рішень вищестоящих органів та з метою організації виконання покладених на Державну прикордонну службу України завдань. Позаплановому атестуванню не підлягають військовослужбовці, після попереднього атестування яких минуло менше одного року.

Як передбачає п.2.1 Інструкції, для проведення атестування військовослужбовців наказами начальників відповідних органів Держприкордонслужби утворюються атестаційні комісії, на яких за приписами п.2.5 Інструкції покладаються завдання щодо забезпечення оцінки професійного рівня, ділових та моральних якостей військовослужбовців, їх добору та розстановки.

Відповідно до п.п.4.1, 4.3 Інструкції на підставі аналізу виконання військовослужбовцем, що атестується, визначених посадовою інструкцією обов'язків, його ділових та особистих якостей посадова особа, яка складає службову характеристику та атестаційний висновок або погоджує їх, зазначає в атестаційному листі атестаційний висновок, а атестаційна комісія при плановому періодичному, а також позаплановому атестуванні шляхом відкритого голосування приймає одне з таких рішень: займаній посаді відповідає; займаній посаді не відповідає.

У разі зазначення в атестаційному листі уповноваженою посадовою особою висновку або прийняття атестаційною комісією рішення «займаній посаді не відповідає» можуть бути зазначені додаткові рекомендації: доцільно призначити на нижчу посаду; доцільно звільнити з військової служби через службову невідповідність (у разі проведення планового періодичного атестування); доцільно призначити на іншу рівну посаду з іншим профілем діяльності для більш доцільного використання; доцільно звільнити з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту (у разі проведення атестації з підстав, передбачених абзацом другим пункту 1.4 розділу I цієї Інструкції).

Отже, рішення про звільнення з військової служби через службову невідповідність в разі наявності у військовослужбовця незадовільних показників в професійній підготовці приймається лише атестаційною комісією за результатами аналізу стану виконання ним своїх службових обов'язків при проведенні періодичного атестування.

Той факт, що непроходження військовослужбовцем перевірки на профпридатність не може бути підставою для звільнення останнього з військової служби через службову невідповідність, підтверджується також приписами пункту 3.6.1 Методичних рекомендацій щодо порядку проведення підсумкової перевірки в органах охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затверджених Департаментом ерсоналу Адміністрації державної прикордонної служби України 01.03.2013 року (далі - Методичні рекомендації), згідно з якими у разі отримання військовослужбовцем індивідуальної загальної оцінки з професійної підготовки «незадовільно» при повторному складанні заліків керівництво органу Держприкордонслужби: розглядає питання про пониження (позбавлення) класної кваліфікації або направляє, у разі необхідності, на курси підвищення кваліфікації до навчального центру Держприкордонслужби (а.с.99-101).

Крім того, як передбачає п.3.7 Методичних рекомендацій, результати перевірки військовослужбовців враховуються під час атестування (щорічного оцінювання).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що отримання ОСОБА_1 індивідуальної загальної оцінки з професійної підготовки «незадовільно» не є дисциплінарним правопорушенням, отже останнього незаконно притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за контрактом через службову невідповідність.

При цьому, суд зазначає, що згідно з п.1.4 Методичних рекомендацій підсумкова перевірка здійснюється планово два рази на рік: за підсумками першого півріччя - до 30 травня; за підсумками року - до 1 листопада. Як передбачає пункт 3.5 Методичних рекомендацій, військовослужбовцям, які отримали незадовільні результати, надається до 2 місяців для підготовки повторного складання заліків.

Однак, в порушення вимог п.3.5 Методичних рекомендацій відповідач після невдалої здачі ОСОБА_1 заліків 19.04.2016 року не надав останньому 2-х місячний термін для підготовки повторного складання заліків.

Разом з тим, твердження позивача про порушення Луцьким прикордонним загоном вимог Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170, в частині недотримання порядку проведення бесіди з військовослужбовцем (пункт 12.7) та невідповідності аркуша бесіди затвердженій формі (додаток №10) є необгрунтованими, оскільки пункт 12.7 зазначеної Інструкції визначає порядок проведення бесіди з питань звільнення, а не з питань притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, оскільки суд дійшов висновку, що позивача було незаконно звільнено з військової служби, тому, виходячи із наданих статтею 162 КАС України повноважень, адміністративний позов слід задовольнити повністю в частині визнання протиправними та скасування пункту 7 наказу наказу Луцького прикордонного загону від 07 червня 2016 року №912-аг «Про результати службового розслідування», наказів відповідача від 08 червня 2016 року №127-ос «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас за пунктом «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків) та від 09 червня 2016 року №128-ос «По особовому складу» в частині виключення позивача зі списків особового складу та зняття з усіх видів забезпечення з 09 червня 2016 року; поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії фельдшера 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Дольськ» ІІІ категорії (тип Б) з 09 червня 2016 року.

Разом з тим, позовна вимога про стягнення з Луцького прикордонного загону грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 10517,67 підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

З довідки відповідача про нараховане ОСОБА_1 грошове забезпечення слідує, що за попередні два місяці перед звільненням (квітень, травень 2016 року) позивач отримав грошове забезпечення в загальній сумі 11523,32 грн. Отже, середньоденна заробітна плата позивача становить 188,91 грн. (11523,32 : 61 календарний день). Час вимушеного прогулу становить з 09.06.2016 року по 20.07.2016 року, а всього 40 календарних днів. Таким чином, заробітна плата за час вимушеного прогулу складає 7556,40 грн. (188,91 грн. х 40 робочих днів), яку слід стягнути з Луцького прикордонного загону на користь позивача, а в задоволенні решти вимог відмовити.

Відповідно до частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з Луцького прикордонного загону на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5761,76 грн. слід звернути до негайного виконання.

Керуючись ст.ст.11, 17, 158, 160, 162, 163, 186, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 7 наказу Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 07 червня 2016 року №912-аг «Про результати службового розслідування».

Визнати протиправним та скасувати наказ Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08 червня 2016 року №127-ос «По особовому складу» в частині звільнення старшого сержанта ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби 2 категорії фельдшера 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Дольськ» ІІІ категорії (тип Б), з військової служби в запас за пунктом «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків).

Визнати протиправним та скасувати наказ Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 09 червня 2016 року №128-ос «По особовому складу» в частині виключення старшого сержанта ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби 2 категорії фельдшера 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Дольськ» ІІІ категорії (тип Б) зі списків особового складу та зняття з усіх видів забезпечення з 09 червня 2016 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії фельдшера 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Дольськ» ІІІ категорії (тип Б) з 09 червня 2016 року.

Стягнути з Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 7556,40 грн. (сім тисяч п'ятсот п'ятдесят шість грн. 40 коп.).

В задоволенні решти вимог відмовити.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5761,76 грн. (п'ять тисяч сімсот шістдесят одна грн. 76 коп.) виконується негайно.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Головуючий-суддя Н.Б.Плахтій

Постанова в повному обсязі складена 22 липня 2016 року.