Ухвала суду № 58988864, 14.07.2016, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 344/4742/15-к

Провадження № 11-кп/779/331/2016

Категорія ч.1 ст.114-1 КК України

Головуючий у 1 інстанції Зеленко О. В.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2016 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Васильєва О.П.

суддів Кавацюка М.Ф. , Ганзюка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Шандаловича А.І.

прокурорів Білого Р.Р., Грищука В.І.

обвинуваченого ОСОБА_2

його захисників адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №22015090000000002 за апеляційними скаргами прокурорів Білого Р.Р., Грищука В.І., обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисників адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12.05.2016 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, тимчасово непрацюючого, одруженого, який має двох малолітніх дітей, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.1 ст.114-1 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

визнано невинуватим у предявленому обвинуваченні за ч.1 ст.111 КК України та виправдано за відсутністю складу злочину, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Визнано ОСОБА_2 невинуватим у предявленому за ч.1 ст.111 КК України обвинуваченні та виправдано його за цією статтею за відсутністю складу злочину.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з часу фактичного затримання 07 лютого 2015 року. Відповідно до ст.72 КПК України зараховано ОСОБА_2 строк попереднього увязнення з 07 лютого 2015 року до дня набрання вироком законної сили у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід тримання під вартою залишено ОСОБА_2 без змін.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Івано-Франківського міського суду від 08.02.2015 на майно - кошти у сумі 9110 євро, 6320 доларів США та 7000 грн., що вилучені під час обшуку в обвинуваченого 07.02.2015.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений вчинив перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період.

Злочин вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_2, що будучи виключеним у 2006 році з військового обліку за віком, маючи намір перешкоджати законній діяльності Збройних Сил України та діяльності інших військових формувань в особливий період, який триває з моменту набрання чинності Указу Президента України від 17.03.2014 №303/2014, тобто з березня 2014 року по даний час, 17 січня 2015 року після затвердження Верховною ОСОБА_5 України Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 15.01.2015 №113-VIII під час чергової хвилі часткової мобілізації, оголошеної в особливий період, яка розпочалась 20.01.2015, розмістив в інтернеті у відеохостингу «YouTube» на особистій сторінці «Ruslan Kotsaba» відеозвернення до Президента України під назвою «Інтернет-акція: «Я відмовляюся від мобілізації». У вказаному зверненні ОСОБА_2 безпідставно представився журналістом каналу «112 Україна» та публічно закликав «всіх адекватних людей» відмовитись від мобілізації як такої, що оголошена всупереч чинному законодавству України. Зазначене відеозвернення, у якому шляхом неправдивого висвітлення фактів ОСОБА_2 наголошено потенційним мобілізованим на незаконності мобілізації, що не відповідає дійсності, та невиправданому братовбивстві у громадянській війні на Сході України, отримало значну кількість переглядів в інтернеті та набуло поширення серед співвітчизників.

Після розміщення вказаного відеозвернення на відеохостингу «YouTube», ОСОБА_2 надав ряд інтервю з даного приводу засобам масової інформації України та Російської Федерації.

Зокрема, з використанням можливостей інтернету, 22.01.2015 на прохання російських журналістів взяв безпосередню участь у програмі «Время покажет» російського телеканалу «Первый канал», де було використано матеріали його відеозвернення до Президента України «Я відмовляюся від мобілізації» та яке він прокоментував особисто, підтвердивши свої попередні публічні заклики до відмови від мобілізації, а також охарактеризував події, що відбуваються на сході України, як громадянську війну.

Також він взяв участь у передачі «Прямим текстом» під назвою «Мобілізація і всі тривоги, повязані з нею» на телеканалі «ZIK», що вийшла в ефір 22.01.2015, де підтвердив власну позицію щодо публічного заклику до відмови від мобілізації та вказав, що розмістив на своїх сторінках в інтернеті зразки заяв про відмову від мобілізації для їх поширення та використання серед співвітчизників.

Відповідно до висновку судово-лінгвістичної експертизи ІСТЕ СБ України №19/1 від 06.02.2015 у тексті стенограми відеоролику «Інтернет-акція: «Я відмовляюся від мобілізації», цілком усвідомлюючи кримінальну відповідальність, передбачену чинним законодавством України, ОСОБА_2 закликає українців як опосередковано через особистий приклад, так і безпосередньо відмовлятися від мобілізації. Згадані заклики до відмови від мобілізації є однією із форм перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України в частині здійснення ними своєї головної функції оборони держави. Разом з цим, у тексті стенограми відеоролику передачі «Время покажет» також міститься його заклик до відмови від мобілізації, оснований на цілковитому усвідомленні кримінальної відповідальності, передбаченої чинним законодавством України за вчинення таких дій. Такий заклик до відмови від мобілізації є однією із форм перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України в частині здійснення ними своєї головної функції оборони держави.

Крім того, ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні державної зради, тобто діянні, умисно вчиненому громадянином України на шкоду обороноздатності України, що виразилось в наданні іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, вчиненому за наступних обставин.

Так, у період травня червня 2014 року, ОСОБА_2, будучи на той час позаштатним кореспондентом каналу «112 Україна» в м. Івано-Франківськ, виїжджав у зону проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, де знімав репортажі про добровольчий український батальйон «Айдар», у яких показував діяльність вказаного підрозділу в зоні бойових дій. У вказаний період часу він також неодноразово перебував на території, яка контролюється представниками самопроголошених «Луганської Народної Республіки» («ЛНР») та «Донецької Народної Республіки» («ДНР»), де від невстановлених представників «ЛНР» отримав акредитацію (пропуск) як кореспондент телеканалу «112 Україна».

Надалі, ОСОБА_2, будучи єдиним акредитованим «ЛНР» представником українських ЗМІ, 20.06.2014 року розмістив на відеохостингу «YouTube» в мережі інтернет відеоролик під назвою «ОСОБА_2 з Луганської ОДА», у якому необґрунтовано та безпідставно звинуватив українських військових у вбивстві мирного населення поблизу Луганської ОДА та назвав представників ополчення «ЛНР» та «ДНР» «військовими» та «героями».

Після повернення з зони АТО, в кінці червня 2014 року, ОСОБА_2 дав інтервю каналу «112 Україна» та 13.07.2014 російському каналу «Россия 24» з приводу його перебування у м. Луганськ, в ході яких у черговий раз безпідставно звинуватив українських військових у вбивстві мирного населення, відзначив та вихваляв високу дисципліну місцевих ополченців «ЛНР», їх мотивацію, а також заперечив присутність чеченців між ними.

З метою надання допомоги у проведенні підривної діяльності проти України, ОСОБА_2 12.11.2014, діючи на прохання представника іноземної організації журналіста російського каналу «Первый канал», використовуючи власний аккаунт «Ruslan Kotsaba» в соціальній мережі «Facebook» передав користувачу профілю «Елена Дыба» особисті дані щодо командира 5-го батальйону територіальної оборони Івано-Франківської області та його номер мобільного телефону, без згоди останнього. В подальшому, особа, яка представилась продюсером російського телеканалу «Первый канал» ОСОБА_6, намагалась отримати інтервю у командира вказаного батальйону з приводу конфліктної ситуації, яка склалась навколо зазначеного підрозділу ЗС України та щодо його особистого «переслідування» з боку правоохоронних органів держави.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи на шкоду обороноздатності України, 17.01.2015 ОСОБА_2 розмістив в мережі інтернет у відеохостингу «YouTube» на особистій сторінці «Ruslan Kotsaba» відеозвернення до Президента України під назвою «Інтернет-акція: «Я відмовляюся від мобілізації», у якому, усвідомлюючи суспільно небезпечних характер своїх злочинних дій, публічно закликав «всіх адекватних людей» відмовитись від мобілізації як такої, що оголошена всупереч чинному законодавству та назвав бойові дії на території України громадянською війною. Разом з цим, він зазначив, що російських військ на Сході України «майже не має», а з українською армією воюють місцеві ополченці.

Вказані матеріали тут же були використані російським інтернет-виданням «LifeNews» (публікація «Украинський журналист ОСОБА_2: Лучше тюрма, чем война») та інформаційною агенцією так званої «ДНР» «Новости Донецкой Республики» (публікація «Украина. ОСОБА_2. Я отказываюсь от мобилизации») у здійсненні підривної діяльності проти України. Так, інтернет-видання «LifeNews» на своїй сторінці зазначило, що «український журналіст ОСОБА_2 ініціював акцію «Я відмовляюсь від мобілізації», а інформаційна агенція «Новости Донецкой Республики» висвітлила вказане відеозвернення як публічну відмову від мобілізації українського журналіста, який раніше закликав припинити громадянську війну.

22 січня 2015 року ОСОБА_2, усвідомивши свою популярність серед ЗМІ Російської Федерації у звязку з публічними закликами до відмови від мобілізації та отримавши від них запрошення на телепередачі, перебуваючи у м. Львів, з ініціативи представників іноземної організації - російських журналістів, з метою проведення підривної діяльності проти України, за допомогою інтернету взяв участь у передачі «Время покажет» російського телеканалу «Первый канал» (російська державна телекомпанія ВАТ «Первый канал» (ОАО «Первый канал») - 51% акцій належить Російській Федерації), де було частково продемонстровано матеріали відеозвернення ОСОБА_2 до Президента України «Я відмовляюся від мобілізації» і зміст яких він підтвердив особисто. Також, під час передачі її учасники звинувачували центральні органи влади України у «знищенні мирного населення на Донбасі» та ескалації військового конфлікту у вказаному регіоні, а відеозвернення та позицію ОСОБА_2 висвітлили як підтвердження своїх слів.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 23.01.2015 ОСОБА_2 як особа, яка публічно виступила проти оголошеної мобілізації в Україні, на запрошення та за оплату російської сторони авіарейсом Київ-Москва вилетів до Російської Федерації, де того ж дня у студії телеканалу «Россия 1» (загальноросійський державний телеканал, одноосібний власник - «Загальноросійська державна телевізійна і радіомовна компанія» (ВГТРК) Російська Федерація) брав участь у прямому ефірі програми «Специальный корреспондент», що носила антиукраїнський характер, оскільки окремі її учасники звинувачували українську владу у свідомому знищенні українського населення під час бойових дій та заперечували присутність російських військ на Донбасі.

Надалі, перебуваючи у м. Івано-Франківськ, з ініціативи російської сторони та за допомогою інтернету 25.01.2015 взяв участь у програмі «Центральное телевидение» російського телеканалу «НТВ» (російська телекомпанія ВАТ «Телекомпанія НТВ», власник «Газпром-Медіа»), в якій використано матеріали відеозвернення ОСОБА_2 до Президента України «Я відмовляюся від мобілізації». Коментуючи в ефірі вказане відеозвернення, ОСОБА_2 в черговий раз наголосив потенційним мобілізованим, що можливо їм доведеться вбивати таких самих українців, які живуть в іншому кінці України.

Також, 24.01.2015 ОСОБА_2, перебуваючи в м. Москва, надаючи допомогу представникам іноземної організації в проведенні підривної діяльності проти України на шкоду її обороноздатності, за обіцяну матеріальну винагороду, отримав завдання від журналіста російського каналу «НТВ» про підготовку репортажів з участю тих жителів с.Черемхів Коломийського району Івано-Франківської області, які висловлюються проти мобілізації та не бажають йти воювати. В подальшому, 25.01.2015 від вказаного представника іноземної організації ОСОБА_2 отримав інші завдання на підготовку репортажів аналогічного характеру в м. Івано-Франківськ та спільно з останнім визначив спосіб приховання виконаної в майбутньому роботи на замовлення каналу «НТВ». Зокрема, з представником вказаної іноземної організації ОСОБА_2 було обумовлено, що замовні репортажі протестного характеру він буде готувати нібито з власної ініціативи, а не на замовлення російського каналу, і умисно розмістить їх на відеохостингу «YouTube» з наданням дозволу на їх використання необмеженому колу користувачів.

Після досягнутих домовленостей, 01.02.2015 ОСОБА_2, надаючи допомогу представнику іноземної організації журналісту каналу «НТВ» у проведенні підривної діяльності проти України, на виконання раніше отриманого завдання, виїхав до обумовлених населених пунктів с. Черемхів та с. Коршів Коломийського району, де у присутності представника іноземного телерадіоканалу «ARD» (Німеччина) намагався отримати у місцевих жителів інтервю щодо відмови їх від мобілізації та небажання брати участь у бойових діях на сході України.

Крім цього, 28.01.2015 ОСОБА_2, надаючи допомогу представнику іноземної організації в проведенні підривної діяльності проти України, на шкоду її обороноздатності, а саме кореспонденту російського телеканалу «Звезда» (власник - Центральна телерадіостудія Міністерства оборони Російської Федерації) на прохання останнього надав номер телефону невстановленого громадянина України на імя ОСОБА_2, який проживає у м. Москва, та який, з його слів, міг надати коментар з приводу своєї відмови від мобілізації або вказати інших осіб з числа громадян України, які висловлюються проти мобілізації та, на той час, перебувають на роботі у м. Москва.

Відповідно до постанови Верховної ОСОБА_5 України «Про звернення до Організації Обєднаних Націй, Європейського парламенту, Парламентської ОСОБА_5 Європи, Парламентської ОСОБА_5 НАТО, Парламентської ОСОБА_5 ОБСЕ, Парламентської ОСОБА_5 ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою - агресором» №129-19 від 27.01.2015 Російська Федерація визнана в Україні державою-агресором.

Відповідно до висновку судово-лінгвістичної експертизи ІСТЕ СБ України №19/1 від 06.02.2015 у тексті стенограми відеоролику «Інтернет-акція: «Я відмовляюся від мобілізації», цілком усвідомлюючи кримінальну відповідальність, передбачену чинним законодавством України, ОСОБА_2 закликає українців як опосередковано через особистий приклад, так і безпосередньо, відмовлятися від мобілізації. Згадані заклики до відмови від мобілізації обєктивно є однією з форм підривної діяльності проти України на шкоду її обороноздатності у сучасних умовах.

В апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_4 вважала вирок Івано-Франківського міського суду від 12.05.2016р. в частині засудження ОСОБА_2 за ч.1 ст.114-1 КК України, незаконним, необґрунтованим та суперечливим.

Зокрема, зазначила, що суд в обґрунтування вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК, послався на висновок судово-лінгвістичної експертизи №19/1 від 06.02.2015, відповідно до якого експерт вказав, що заклики до відмови від мобілізації обєктивно є однією із форм підривної діяльності проти України на шкоду її обороноздатності у сучасних умовах та перешкоджання законній діяльності ЗС України в частині здійснення ними своєї головної функції - оборони держави. Такий висновок суперечить пункту 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Мінюсту України 08.10.1998р. №53/5 у чинній редакції, згідно якого експерту забороняється вирішувати питання, які виходять за межі знань експерта, зясовувати питання права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами. Вважала, що визначити чи є висловлювання ОСОБА_2 однією із форм перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України є прерогативою суду.

Вказувала, що судом взято до уваги покази свідка ОСОБА_7, вважаючи що він є безсторонньою та неупередженою людиною, а інформація, наданим ним достовірною. При цьому поза увагою суду залишилася негативні висловлювання ОСОБА_7 щодо ОСОБА_2, розміщені в інтернеті у відповідь критикам на заяву медіа-профспілки з приводу затримання ОСОБА_2

Також сторона захисту вважала, що вирок суду містить протиріччя, оскільки одні і ті ж самі висловлювання ОСОБА_2 суд визнав прийнятними та допустимими в демократичному суспільстві, виправдавши його у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.111 КК України, та одночасно визнав їх злочинними, як перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України.

Крім того, захисник вказувала на те, що розміщення в мережі інтернет відеоролику із закликом відмови від мобілізації, ОСОБА_2 обґрунтовував тим, що мобілізація може бути оголошена тільки в разі введення воєнного стану в України, що узгоджується з п.20 ч.1 ст.106 Конституції України.

Вважала, що суд першої інстанції неправильно вказав про те, що заклики ОСОБА_2 про відмову від мобілізації були вчинені ним в особливий період, який є складовою частиною воєнного стану, що суперечить ст.1 ЗУ "Про оборону України", згідно якої особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію....чи з моменту введення воєнного стану...та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Також вказувала, що висновок суду про перешкоджання ОСОБА_2 законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період шляхом заклику до відмови від мобілізації, не узгоджується з положеннями Закону України "Про Збройні Сили України", відповідно до якого Збройні Сили України це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості. До таких військових формувань належать: Збройні Сили України, Державна спеціальна служба транспорту, Державна служба спеціального зв'язку та захисту інформації України, Національна гвардія України, Служба безпеки України, Державна прикордонна служба України, протидія законній діяльності яких становить обєктивну сторону складу злочину, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України.

Зазначила, що у відповідності до п.1 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою КМ України від 03.06.2013 №389, питанням мобілізації займаються військові комісаріати, які не є військовим формуванням, а органом військового управління. Тому в діях ОСОБА_2 відсутня обєктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 114-1 КК України,а отже відсутній і склад злочину.

Просила вирок Івано-Франківського міського суду від 12.05.2016 року змінити в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 114-1 КК України, ОСОБА_2 виправдати повністю.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_3 вважав вирок Івано-Франківського міського суду від 12.05.2016р. необєктивним та упередженим, який ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню.

Вважав, що у діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України. Зокрема, вказував, що обов'язковою ознакою об'єктивної сторони вказаного злочину є час його вчинення особливий період. Під особливим періодом треба розуміти період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (ст. 1 Закону України "Про оборону України"). Тому, вважає, що посилання сторони обвинувачення та суду на те, що на момент розміщення відеоролику ОСОБА_2 діяв особливий період не витримує критики, адже згідно Указу Президента України від 15.01.2015 №113-УІІІ, особливий період почав діяти з 20.01.2015 року, тоді як відео звернення до Президента України під назвою «Інтернет акція: «Я відмовляюся від мобілізації» розміщено 17.01.2015 року, тобто на момент розміщення відео звернення в мережі інтернет особливий період не діяв.

Вважав, що суд першої інстанції мав би віднестись критично до висновку судово-лінгвістичної експертизи ІСТЕ СБ України №19/1 від 06.02.2015, оскільки Збройні Сили України безпосередньо процес мобілізаційної підготовки не проводять, військовий комісаріат не є військовим формуванням, потенційні мобілізовані не є військовослужбовцями, відповідно вплив відео-звернення ОСОБА_2 до Президента України на військові комісаріати чи майбутніх мобілізованих, з метою перешкоджання виконання мобілізаційних завдань, не може вважатись таким, що містить в собі ознаки об'єктивної сторони злочинного діяння - перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України, інших військових формувань.

Також вважав, що суд першої інстанції належним чином не дослідив відео звернення ОСОБА_2, а відтак погодився з експертним висновком , який не досліджував звернення в цілому, а тільки вирвані фрази з контексту самого звернення. Вказував на те, що заклики ОСОБА_2 про необхідність припинення кровопролиття, та припинення війни, залишились поза увагою і експертів і суду та не найшли належної оцінки.

На думку сторони захисту, суд не повинен був приймати, як докази винуватості підсудного, показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31Є, ОСОБА_32, ОСОБА_33, які на власний розсуд зазначили, що відео звернення ОСОБА_2 могло вплинути на думку мобілізованих та на перебіг мобілізації. Але при цьому, судом першої інстанції під час розгляду справи не встановлено ні факту зриву мобілізації на території Івано-Франківської області, ні в межах держави, як і не встановлено жодного факту відмови від мобілізації внаслідок перегляду відео звернення ОСОБА_2 або його інтерв'ю на телебаченні. Крім того, обвинувачення не надало суду доказів того, що військові збройних сил України, чи інших військових формувань звертались з рапортами чи заявами до правоохоронних органів, органів місцевого самоврядування, військової комендатури та прокуратури про вчинення їм перешкод в проведені мобілізаційних заходів та про наслідки від таких перешкод.

Просив скасувати вирок Івано-Франківського міського суду від 12 травня 2016 року в частині засудження ОСОБА_2 за ч.1 ст.114-1 КК України та виправдати за відсутністю складу злочину. Залишити без змін вирок в частині виправдання ОСОБА_2 за ч.1 ст.111 КК України.

- обвинувачений ОСОБА_2 вважав вирок Івано-Франківського міського суду від 12 травня 2016 року необґрунтованим, необєктивним та несправедливим, тому просив змінити вирок та виправдати його повністю. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений посилався на аналогічні доводи, вказані в апеляційних скаргах його захисників та звертав увагу на те, що вчинив публічний заклик до відмови від мобілізації не з метою перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період, а таким чином реалізував своє право на свободу слова та вираження поглядів, яке гарантоване ст.34. Конституцією України та ст.10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

- прокурори в кримінальному провадженні ОСОБА_34 та ОСОБА_35 вважали вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

В обґрунтування своїх доводів, сторона обвинувачення посилалась на те, що сукупність доказів, які були досліджені в судовому засіданні показання свідків, результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, документи та речові докази, доводять вину ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.111 КК України, у звязку з чим рішення суду про виправдання ОСОБА_2 в цій частині обвинувачення є незаконним та необґрунтованим.

Зокрема, вважали, що суд безпідставно визнав неналежними та недопустимими доказами у справі дані з інтернету, що підтверджують належність телеканалів, яким допомагав обвинувачений, Російській Федерації. Стверджують, що стороною обвинувачення надані вичерпні дані про статус відповідних російських телеканалів, які є у вільному доступі, а отримати інші офіційні документи в порядку правової допомоги, із врахуванням взаємовідносин між Україною та Російською Федерацією, немає обєктивної процесуальної можливості. Також, зазначають, що відомості, які містяться у листуванні начальника відділу контррозвідки УСБУ в Івано-Франківській області та начальника УСБУ в області, здобуті у встановлений законом спосіб, і стороною захисту не ставилося питання про визнання їх недопустимими, а тому вважали, що суд повинен був врахувати дані докази як належні та допустимі.

Крім того, вказували, що суд першої інстанції в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України, без належної мотивації тільки частково взяв до уваги висновок судово-лінгвістичної експертизи №19/1 від 06.02.2015, проведеної ІСТЕ СБ України, зокрема відкинувши в частині підтвердження вчинення ОСОБА_2 підривної діяльності проти України на шкоду її обороноздатності у сучасних умовах.

На думку сторони обвинувачення, суд всупереч положень ч.9 ст.100 КПК України неправильно вирішив долю речових доказів - грошових коштів, що були вилучені під час обшуку в обвинуваченого та незаконно повернув їх обвинуваченому, оскільки зазначені кошти підлягали конфіскації в дохід держави.

Вказували, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_2 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.114-1 КК України, належним чином не врахував тяжкість та обставини кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, у звязку з чим покарання є несправедливим через мякість.

Зокрема, зазначали, що суд першої інстанції без посилання на ч.2 ст.66 КК України визнав обставинами, що помякшують покарання обвинуваченого ОСОБА_2 те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, на обліках в ОНД та ОПНД не перебуває, одружений, має на утриманні 2 малолітніх дітей. При цьому, суд не врахував, що ОСОБА_2 не каявся у вчиненому, в тому числі обвинувачений неодноразово повторно наголошував на незаконності мобілізації та переконував суд у правильності вчинення своїх дій по перешкоджанню законній діяльності інших військових формувань в особливий період. Також вказували, що у вироку не наведено жодної обставини, яка б істотно знижувала ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Просили вирок Івано-Франківського міського суду від 12.05.2016 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.111 КК України та ч.1 ст. 114-1 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст. 114-1 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;

- за ч.1 ст. 111 КК України - покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому на праві власності.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому на праві власності.

Долю речових доказів, а саме грошових коштів у сумі 9110 євро, 6320 доларів США та 7000 грн. (згідно постанови від 09.02.2015, т.3 а.с.234), що вилучені під час обшуку в обвинуваченого 07.02.2015 та передані на відповідальне зберігання до банківської установи ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України», вирішити згідно із ч.9 ст. 100 КПК України конфіскувати в дохід держави. В решті вирок суду просили залишити без зміни.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_2 та його захисники ОСОБА_4, ОСОБА_3 підтримали вимоги поданих апеляційних скарг, просили їх задовольнити. Просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора

-прокурори підтримали вимоги поданої ними апеляційної скарги, просили її задовольнити, в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників просили відмовити.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисників адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4 необхідно задовольнити, апеляційну скаргу прокурорів Білого Р.Р., Грищука В.І. залишити без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_2 невинуватим в обвинуваченні за ч.1 ст.111 КК України та виправданні його за відсутністю складу злочину, відповідає вимогам ст.ст.370,374 КПК України, оскільки ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним законом, на підставі обєктивно встановлених обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням з врахуванням їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг прокурорів в кримінальному провадженні ОСОБА_34 та ОСОБА_35 про те, що сукупність досліджених в судовому засіданні доказів показання свідків, результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, документи та речові докази, повністю доводять вину ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.111 КК України.

Так, в своїй апеляційній скарзі прокурори Білий Р.Р. та Грищук В.І. вказують на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав неналежними та недопустимими доказами у справі дані з інтернету, що підтверджують належність телеканалів Російській Федерації.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно вказав на те, що дані з інтернет-ресурсу «Вікіпедія» щодо належності російських телеканалів не є офіційним документом, підтверджуючим право власності чи діяльності даних ЗМІ і не є допустимим доказом у справі.

Так, інтернет-ресурс «Вікіпедія» являє собою веб-сайт, у вигляді загальнодоступної вільної багатомовної онлайн-енциклопедії, структуру і вміст якої користувачі можуть самостійно змінювати за допомогою інструментів, що надаються самим сайтом.

Крім того, зі змісту самої апеляційної скарги вбачається, що апелянти погоджуються з тим, що вищевказані дані не носять офіційний характер, однак вказують на те, що не мали обєктивної можливості отримати офіційні документи в порядку правової допомоги, враховуючи взаємовідносини між Україною та Російською Федерацією. Однак, відповідно до принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, обовязок довести винуватість особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення. Проблеми, які виникають у сторони обвинувачення щодо можливості отримання певних доказів не можуть бути вирішені шляхом зневаги вищевказаного принципу та порушення прав обвинуваченого. Доказування обставин, передбачених ч.1 ст.91 КПК України покладається на слідчого та прокурора, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав неналежними і недопустимими доказами відомості, що містяться у листуванні начальника відділу контррозвідки УСБУ в Івано-Франківській області та начальника УСБУ в області.

Так, відповідно до вимог ст.98 КПК України документи можуть бути визнані речовими доказами, якщо вони були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що вищевказані листи, які являють собою внутрішнє листування між структурними підрозділами та керівництвом УСБУ в Івано-Франківській області, не можуть бути визнані належними та допустимими доказами, за відсутності документів, у тому числі протоколів слідчих дій з відповідними додатками, на підтвердження викладених у них даних.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційної скарги прокурорів Білого Р.Р., Грищука В.І. в тій частині, що суд першої інстанції в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України, без належної мотивації не взяв до уваги висновок судово-лінгвістичної експертизи №19/1 від 06.02.2015, проведеної ІСТЕ СБ України, в частині підтвердження вчинення ОСОБА_2 підривної діяльності проти України на шкоду її обороноздатності у сучасних умовах.

Відповідно до висновку судово-лінгвістичної експертизи №19/1 від 06.02.2015 (Т.3 а.с.150-180) у тексті стенограми відеоролику «Інтернет-акція: «Я відмовляюся від мобілізації», цілком усвідомлюючи кримінальну відповідальність, передбачену чинним законодавством України, ОСОБА_2 закликає українців як опосередковано через особистий приклад, так і безпосередньо, відмовлятися від мобілізації. Експерт також прийшов до висновку, що вказані заклики до відмови від мобілізації обєктивно є однією з форм підривної діяльності проти України на шкоду її обороноздатності у сучасних умовах.

Разом з тим, цей висновок експерта явно виходить за межі експертних повноважень, має правовий характер і може бути зроблений тільки судом на підставі сукупності досліджених доказів, оскільки пов'язаний з встановленням субєктивної сторони злочину і стосується умислу особи, мотивів, якими вона керувалась, вчиняючи публічний заклик, та мети, яку намагалась досягнути.

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що стороною обвинувачення не надані належні та допустимі докази, в тому числі отримані внаслідок проведення численних негласних слідчих (розшукових) дій, які містять будь-які відомості про те, що публічні виступи ОСОБА_2 здійснював умисно саме для надання іноземній державі, іноземній організації чи їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України.

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що згідно ст.34 Конституції України, кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб на свій вибір. Здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоровя населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.

Так, відповідно до ст.10 Конвенції про права людини і основоположні свободи від 04.11.1950, що ратифікована Україною 17.07.1997 та яка згідно з ч.1 ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства України, кожен має право на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів. Здійснення цих свобод, оскільки воно повязане з обовязками і відповідальністю, може підлягати таким формальностям, умовам, обмеженням або санкціям, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадянської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоровя чи моралі, для захисту репутації чи прав інших осіб, для запобігання розголошенню конфіденційної інформації або для підтримання авторитету і безсторонності суду.

Колегія судді звертає увагу на те, що апеляція прокурорів Білого Р.Р., Грищука В.І. не містить даних, які спростовують висновки суду про те, що будь-яких доказів існування законодавчого обмеження права на свободу слова щодо розголошення інформації про учасників бойових дій чи критики їх діяльності у зоні проведення АТО, у тому числі в іноземних засобах масової інформації, зокрема Російської Федерації, стороною обвинувачення суду не надано.

Суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок, вказавши, що не зважаючи на те, що під час вказаних виступів ОСОБА_2 дійсно неодноразово заперечував масову присутність російських військових в зоні АТО, наголошував на високій дисципліні та героїзмі протилежної сторони конфлікту, фактичній громадянській війні на цій території та звинувачував українських військових у знищенні мирного населення, суд не вбачає у вказаних діях обвинуваченого ознак державної зради, та вважає, що вказані виступи ОСОБА_2 охоплюються правом на свободу слова, що не обмежене законом та діє незалежно від кордонів.

Суд першої інстанції обґрунтовано послався на практику Європейського Суду з прав людини та вказав на те, що зі змісту п.п. 34, 35 рішення ЄСПЛ у справі «Домбровський проти Польщі», вбачається, що заявник був як журналіст зобовязаний передавати інформацію та ідеї щодо політичних питань та інших, що становлять суспільний інтерес, і, роблячи це, мати змогу вдаватися до певного перебільшення.

Суд не вбачає також складу злочину, передбаченого ст.111 КК України, у діях обвинуваченого, що полягали у акредитації його як журналіста на території так званої «ЛНР» (на перепустці наявний відтиск печатки Луганської ОДА, т.4 а.с.56), підготовці репортажів на замовлення журналістів російських ЗМІ та у наданні обвинуваченим номерів телефонів командира 5 батальйону територіальної оборони ОСОБА_36 та особи на імя ОСОБА_2.

За таких обставин з наданих стороною обвинувачення доказів суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що обвинувачення ОСОБА_2 в умисному вчиненні ним, як громадянином України на шкоду обороноздатності України діяння, що виразилось в наданні іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України не знайшло свого підтвердження, оскільки його дії були реалізацією ним права на свободу слова та вираження поглядів.

Крім того, вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12.05.2016 року ОСОБА_2 засуджений за ч.1 ст. 114-1 КК України, оскільки судом першої інстанції було встановлено, що він вчинив перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період.

Зі змісту встановлених судом першої інстанції обставин вчиненого злочину, вбачається що фактично ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що маючи намір перешкоджати законній діяльності Збройних Сил України та діяльності інших військових формувань в особливий період, публічно закликав до відмови від мобілізації.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_2 стверджував, що вважає Указ Президента України від 17.03.2014 щодо мобілізації незаконним, оскільки він був виданий виконуючим обовязки Президента ОСОБА_37, який не мав на це повноважень. Звертав увагу на те, що відповідно до вимог п.20 ч.1 ст.106 Конституції України військовий стан в Україні не було оголошено, в звязку з чим відсутні підстави для мобілізації.

В своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_2 та його захисники стверджують, що дії обвинуваченого щодо поширення інформації про незаконність мобілізації були повязані з реалізацією його права на свободу слова та вираження поглядів, яке гарантоване ст.34. Конституцією України та ст.10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, відповідно до вимог ст.34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань, кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб на свій вибір.

Конвенція про права людини і основоположні свободи від 04.11.1950, ратифікована Україною 17.07.1997 і згідно з ч.1 ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства України, як чинний міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною ОСОБА_34 України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, свобода вираження поглядів, гарантована п.1 ст.10 Конвенції, є однією з важливих засад демократичного суспільства і однією з базових умов прогресу суспільства в цілому та самореалізації кожної окремої особи.

Відповідно до п. 2 ст. 10 Конвенції свобода вираження поглядів стосується не тільки «інформації» чи «ідей», які сприймаються зі схваленням чи розглядаються як необразливі або несерйозні, але й тих, які можуть ображати, шокувати чи непокоїти. Саме такими є вимоги плюралізму, толерантності та широти поглядів, без яких немає «демократичного суспільства».

Європейський суд з прав людини окремо звернув увагу на поняття журналістської свободи, вказавши на те, що вона також охоплює можливі звернення до рівня перебільшення чи навіть провокації і саме тому національна межа розуміння окреслюється інтересом демократичного суспільства у наданні можливості пресі виконувати належну їй по праву роль «сторожового собаки суспільства» у поширенні інформації, що представляє серйозний громадський інтерес (справа Бладет Тромсо і Стенсаас проти Норвегії).

Європейський суд з прав людини також наголосив на тому, що ст.10 Конвенції не гарантує абсолютно необмеженої свободи вираження поглядів, навіть стосовно висвітлення пресою питань, що викликають законне занепокоєння у суспільстві. Відповідно до п. 2 ст. 10 Конвенції, здійснення цієї свободи породжує «обов'язки і відповідальність», які стосуються також і преси. В силу того, що здійснення свободи вираження поглядів пов'язане з «обов'язками і відповідальністю», гарантії, надані журналістам ст.10 Конвенції, щодо висвітлення питань, які викликають загальний інтерес, супроводжуються застереженням, що журналісти діятимуть добросовісно і передаватимуть точну та достовірну інформацію згідно з вимогами журналістської етики. (справа «Селістьо проти Фінляндії»)

Здійснення свободи вираження поглядів може бути обмеженим в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоровя чи моралі, для захисту репутації чи прав інших осіб, для запобігання розголошенню конфіденційної інформації або для підтримання авторитету і безсторонності суду.

Однак, такі обмеження повинні бути точно сконструйовані, чітко розяснені, а потреба в них повинна бути переконливо встановлена відповідним законом.

Зі змісту висунутого ОСОБА_2 обвинувачення за ч.1 ст.114-1 КК України, вбачається,що він обвинувачується у вчиненні публічних закликів до відмови від мобілізації.

Під публічним закликом необхідно розуміти відкрите звернення до невизначеного, але значного кола осіб, в якому висловлюються ідеї, погляди чи вимоги, спрямовані на те, щоб шляхом поширення їх серед населення чи його окремих категорій схилити певну кількість осіб до певних дій.

Органи досудового розслідування вважають, що висловлені ОСОБА_2 публічні заклики щодо ухилення від мобілізації утворюють склад злочину, оскільки були зроблені з метою вчинення перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та діяльності інших військових формувань в особливий період.

Таким чином, суду першої інстанції було необхідно встановити чи дійсно діючим національним законодавством встановлені обмеження щодо викладення поглядів на мобілізацію та дослідити на захист яких інтересів встановлені такі обмеження та чи дійсно вони є «необхідними у демократичному суспільстві» для досягнення відповідної мети.

Зі змісту Кримінального кодексу України вбачається, що, враховуючи передбачене ст.34 Конституції України право кожної людини на свободу слову та на вільне вираження своїх поглядів і переконань, вказаним кримінальним законом передбачені конкретні обмеження такого права та встановлені випадки, коли злочин може бути вчинений шляхом публічного заклику чи розповсюдження матеріалів з такими закликами.

Так, кримінальна відповідальність встановлена за публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади (ст.109 КК України); за публічні заклики до вчинення дій з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України (ст.110 КК України); за публічні заклики до вчинення терористичного акту (ст.258 КК України); за публічні заклики до погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель чи споруд, насильницького виселення громадян, що загрожують громадському порядку (ст.295 КК України); за публічні заклики до агресивної війни або до розв'язування воєнного конфлікту (ст..436КК України ); за публічні заклики до геноциду ( ст.442 КК України).

Таким чином, Кримінальним кодексом України не встановлена відповідальність за публічні заклики до відмови від мобілізації або за публічні заклики до перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період.

Разом з тим, діючим кримінальним законом встановлена кримінальна відповідальність за ухилення від призову за мобілізацією (ст.336 КК України) і зі змісту обвинувачення вбачається, що саме до вчинення такого злочину і закликав обвинувачений ОСОБА_2, стверджуючи, що оголошена мобілізація є незаконною.

Однак, публічні заклики до вчинення кримінального правопорушення не утворюють складу злочину, якщо це прямо не передбачено діючим кримінальним законом.

Публічний заклик до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України не може утворювати склад іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 114-1 КК України за перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України.

Дії особи, яка умовлянням, підкупом, погрозою примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину можуть бути кваліфіковані відповідно до вимог ч.4 ст.27 КК України як підбурювача до вчинення злочину.

Обвинувачення , яке було висунуто органами досудового розслідування ОСОБА_2, не містить даних про звинувачення у вчиненні підбурення до ухилення від призову за мобілізацією, оскільки було встановлено, що він звертався не до конкретної особи, а до невизначеного кола людей.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України суд першої інстанції обґрунтовано провів судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Колегія суддів звертає увагу на те, що стороною обвинувачення не наведено жодного випадку, коли в результаті публічного заклику обвинуваченого ОСОБА_2 до ухилення від мобілізації, особа, яка підлягає мобілізації відмовилася від неї, що свідчить про відсутність реальної загрози для проведення мобілізації та настання будь-яких шкідливих наслідків.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_2 розмістив в інтернеті у відеохостингу «YouTube» на особистій сторінці «Ruslan Kotsaba» відеозвернення до Президента України під назвою «Інтернет-акція: «Я відмовляюся від мобілізації» у якому публічно закликав відмовитись від мобілізації як такої, що оголошена всупереч чинному законодавству України, після чого надав ряд інтервю з даного приводу засобам масової інформації України та Російської Федерації.

Зокрема, з використанням можливостей інтернету, 22.01.2015 на прохання російських журналістів взяв безпосередню участь у програмі «Время покажет» російського телеканалу «Первый канал», де було використано матеріали його відеозвернення до Президента України «Я відмовляюся від мобілізації» та яке він прокоментував особисто, підтвердивши свої попередні публічні заклики до відмови від мобілізації, а також охарактеризував події, що відбуваються на сході України, як громадянську війну та взяв участь у передачі «Прямим текстом» під назвою «Мобілізація і всі тривоги, повязані з нею» на телеканалі «ZIK», що вийшла в ефір 22.01.2015, де підтвердив власну позицію щодо публічного заклику до відмови від мобілізації та вказав, що розмістив на своїх сторінках в Інтернеті зразки заяв про відмову від мобілізації для їх поширення та використання серед співвітчизників.

Колегія суддів вважає, що вищевказані дії обвинуваченого ОСОБА_2 щодо публічного заклику до відмови від мобілізації не були спрямовані на перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період, а були повязані з реалізацією ним його права на свободу слова та вираження поглядів, яке гарантоване ст.34. Конституцією України та ст.10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Органами досудового розслідування було встановлено, що вищевказане відео звернення ОСОБА_2 отримало значну кількість переглядів в Інтернеті та набуло поширення серед співвітчизників, що свідчить про те, що питання мобілізації викликало справжній суспільний інтерес, оскільки повязано з реалізацією конституційних прав, свобод і обов'язків; свідчить про можливість порушення прав людини та введення громадськості в оману та дозволяє здійснити обґрунтований політичний вибір.

Колегія суддів вважає, що будь-який висновок судово-лінгвістичної експертизи не може вирішувати правові питання наявності в діях особи форми чи складу певного злочину, оскільки такий висновок може бути зроблений тільки судом. З цих причин наявний висновок №19/1 від 06.02.2015 року про те, що заклики до відмови від мобілізації є формою підривної діяльності проти України на шкоду її обороноздатності виходить за межі експертних повноважень.

Так само, не є свідками в контексті ч.1ст.65 КПК України та не можуть бути доказами вини обвинуваченого показання надані в судовому засіданні особами, які виключно вказували на своє особисте враження від перегляду відео звернення та висловили свою політичну оцінку про публічний заклик ОСОБА_2 щодо відмови від мобілізації .

Колегія суддів, звертає увагу на те, що відповідно до змісту ч.1 ст. 114-1 КК України кримінальна відповідальність настає за перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань..

Органом досудового розслідування та судом першої інстанції було встановлено що обвинувачений ОСОБА_2 вчинив дії з метою перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України в той час, як заклик до відмови від мобілізації не становить перешкоди законній діяльності Збройним Силам України, оскільки мобілізація це комплекс заходів, здійснюваних з метою переведення Збройних Сил України на організацію і штати воєнного часу і в даному випадку Збройні Сили України виступають як обєкт, на який спрямована мобілізація.

Відповідно до ч.2 ст.1 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» під мобілізацією необхідно розуміти комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту про те, що у відповідності до п.1 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою КМ України від 03.06.2013 №389, питанням мобілізації займаються військові комісаріати, які не є військовим формуванням, а органом військового управління. Разом з тим, ч.1 ст.114-1 КК України передбачена кримінальна відповідальність за перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період, а не органам військового управління.

При вирішенні цього питання, колегія суддів також вважає за необхідне звернути увагу на те, що відповідно до ч. 1 ст.114-1 КК України поняття законної діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань не відповідає принципу правової визначеності, оскільки не є чітким й точним, не забезпечує прогнозованість застосування права в конкретній ситуації.

Так, на стадії прийняття вищевказаного закону відповідним висновком Головного науково-експертного управління від 01.04.2014 року було звернуто увагу на те, що обєктом посягання цього злочину є не національна безпека України як така, а законна діяльність Збройних Сил України та інших військових формувань, до якої відноситься, зокрема, й господарська діяльність.

Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що обвинувачення висунуте ОСОБА_2 в частині перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період не є конкретним, оскільки органи досудового розслідування не вказали якій саме законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань перешкоджав обвинувачений.

Принцип правової визначеності є одним із елементів верховенства права, відповідно до якого обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм такими обмеженнями.

Європейський суд з прав людини неодноразово вказував на те, що національні суди повинні ретельно аналізувати якість законів, інших норм та судової практики, якими обмежується право на свободу слова та висловлення своїх поглядів.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисників адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4 необхідно задовольнити, а апеляційну скаргу прокурорів Білого Р.Р., Грищука В.І. залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року відносно ОСОБА_2 необхідно скасувати в частині визнання його винним та засудження за ч.1 ст.114-1 КК України та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням у вчинені цього кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні складу злочину.

В решті вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року відносно ОСОБА_2 залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 377, 404, 405, 407, 409, 417 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисників адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурорів Білого Р.Р., Грищука В.І. залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року відносно ОСОБА_2 скасувати в частині визнання його винним та засудження за ч.1 ст.114-1 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі

Закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні складу злочину.

В решті вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року відносно ОСОБА_2 залишити без змін.

ОСОБА_2 негайно звільнити з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий О.П. Васильєв

Судді: М.Ф. Кавацюк

ОСОБА_38