Ухвала суду № 58981049, 13.07.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/1170/16

Категорія: 3.4 Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М. М.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Зуєвої Л.Є.,

суддів Шевчук О.А. та Федусика А.Г.

при секретарі Кучмій І.В.

за участю представників:

від апелянта ОСОБА_1 , ОСОБА_2;

від позивач ОСОБА_3;

представник позивача ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11.05.2016 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

В березні 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення від 17 лютого 2016 року №70-16, яким відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов'язання прийняти рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування позову зазначалося, що позивач є громадянином Російської Федерації, але не може та не бажає користуватися захистом своєї держави у зв'язку з побоюваннями переслідування з боку органів державної влади РФ у зв'язку зі своїми опозиційними поглядами та діяльністю. Зокрема, позивач публічно висловлював свої опозиційні погляди та був одним із співорганізаторів опозиційного маршу «За федералізацію Кубані». Учасники та організатори зазначеного маршу зазнають політичних переслідувань з боку каральних органів РФ, відносно них були порушені кримінальні справи за політичними звинуваченнями (заклики до екстремізму та сепаратизму). Зокрема, щодо позивача порушено кримінальну справу за статтею 280-1 ч.2 КК РФ «Публічні заклики до здійснення дій, направлених на порушення територіальної цілісності Російської Федерації здійснені з використанням інформаційно-комунікаційної мережі «Інтернет». 22 грудня 2014 р. позивача об'явлено у федеральний та міжнародний розшук. 11 лютого 2015 р. щодо позивача Октябирським районним судом м. Краснодара РФ заочно було обрано запобіжний захід - взяття під варту. Крім того, співорганізаторів маршу, зокрема й позивача, було внесено до «Переліку екстремістів та терористів». 21 грудня 2015 р. щодо ОСОБА_6 (учасниці опозиційного маршу «За федералізацію Кубані») було винесено обвинувачуваний вирок та засуджено до двох років колонії. Тому позивач вважає, що рішення ДМС України є неправомірним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 11.05.2016 року адміністративний позов ОСОБА_3 задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 17 лютого 2016 року №70-16 «Про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту». Зобов'язано Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_3 біженцем.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, Державна міграційна служба України в апеляційній скарзі зазначає про невідповідність висновків суду обставинам справи. При цьому апелянт вважає, що судом допущено порушення матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті. У зв'язку з чим в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції і винесення нової постанови із відмовою в задоволенні позову в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Російської Федерації, уродженцем м. Краснодар, за національністю росіянин, за віросповіданням православний християнин. За сімейним станом неодружений, має вищу технологічну (диплом інженера технолога НОМЕР_1) та психологічну освіту (диплом магістра з психології № М/2-ФУ11 від 21.01.2014 року).

Згідно протоколу співбесіди від 09.06.2015 року, на території Російської Федерації заявник не був членом жодних політичних, молодіжних, військових, громадських чи релігійних організацій, в той же час позивач стверджує, що протягом багатьох років є противником режиму президента РФ В.В.Путіна. Власні невдоволення заявник висвітлював через соціальні мережі, записи робив як з відкритих, так і з анонімних акаунтів. Невдоволення заявника діями влади проявлялося в його участі у масових заходах (підтверджена участь особи в екологічних мітингах у м. Краснодар в 2010 - 2012 роках) та коментарями в соціальних мережах (особа займалася репостами коментарів або статей сторонніх осіб), які критикували діючу владу РФ.

Після анексії Криму в 2014 році заявник розпочав активну діяльність в соціальних мережах, яка була спрямована на критику діючої влади РФ в аспекті анексії Криму та ситуації на сході України, шляхом розміщення матеріалів сторонніх осіб на власних сторінках у соціальних мережах.

У день трагічних подій 2 травня 2014 року в м. Одесі іноземець розмістив на власній сторінці у соціальній мережі «Вконтакті» коментарі щодо масової загибелі людей в будинку профспілок у м. Одесі, використавши неперевірене інформаційне джерело. За вказані висловлювання заявник опинився під тиском з боку користувачів соціальних мереж, які засуджували його.

Ініціативна група користувачів соціальних мереж під керівництвом радника ректора Кубанського державного університету Олександра Топалова звернулась із заявою до правоохоронних структур стосовно висловлювань заявника, після чого, як зазначив іноземець 16.05.2014 року його на вулиці затримали співробітники поліції та відвезли до відділку, де на нього був складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 ст. 19.3 Кодексу про адміністративні правопорушення РФ (непокора законній вимозі співробітників поліції), постановою Первомайського районного суду м. Краснодар до заявника був застосований адміністративний арешт строком на 10 діб з 16.05.2014 року. Через 5 діб після звільнення з-під адміністративного арешту заявник виїхав на територію України.

31.05.2014 року іноземець вибув з м. Краснодар рейсовим автобусом сполученням м. Краснодар (РФ) - м. Сімферополь (Крим), з м. Сімферополь дістався кордону між Кримом та материковою частиною України (м. Армянськ), через пункт пропуску на територію України потрапити не зміг, після чого виїхав до м. Сімферополь, звідки 03.06.2014 року дістався рейсовим автобусом м. Ростов-на-Дону. З м. Ростов-на-Допу (РФ) заявник виїхав рейсовим автобусом в напрямку м. Маріуполь (Україна), через пункт пропуску між Україною та РФ (м. Новоазовськ) заявник був не пропущений українськими прикордонниками через неможливість підтвердження мети в'їзду в Україну. Після декількох спроб пішого перетину кордону заявникові був наданий дозвіл на перетин російсько-українського кордону (дата перетину кордону - 03.06.2014року, пункт пропуску - м. Новоазовськ), згідно картки про вибуття та штампу про перетин кордону.

Після потрапляння до України заявник 04.06.2014 року дістався м. Одеси рейсовим автобусом сполученням м. Сочі (РФ) - м. Кишинів (Молдова).

07.07.2014 року заявник звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В якості причин звернення, згідно заяви від 07.07.2014 року, позивач вказав, що продовжує розміщувати на власних сторінках у соціальних мережах Інтернету інформацію у підтримку боротьби України з РФ та має побоювання зазнати кримінального переслідування за висловлювання власної позиції.

Згідно анкети від 09.07.2014 року в якості причини виїзду з країни постійного проживання позивач вказав, що останні 10 років він не підтримує політику президента, але раніше про це відкрито не говорив, лише під час війни в Грузії відкрив анонімний аккаунт в ЖЖ, де писав про бомбардування грузинських міст, зараз цей ЖЖ вже видалений. Також, приблизно в 2005 році позивач фінансово підтримував "Марші незгодних" у м. Москві. Активну діяльність у "Вконтакті" та "Фесбук" розпочав з березня 2014 року. У вказаних соціальних мережах позивач розміщував інформацію проти президента та компрометуючі матеріали, через що йому почали погрожувати в соціальних мережах. Також, ОСОБА_3 планував набрати групу по вивченню української мови в Краснодарі, але даний проект не реалізував через арешт позивача.

На думку ОСОБА_3, його заарештували саме за заявами людей, які йому погрожували в соціальних мережах. Після звільнення з-під арешту ОСОБА_3 продовжували погрожувати та писати на нього заяви, у зв'язку з чим останній й вирішив виїхати з країни, бо побоювався, що ці заяви врешті решт призведуть до кримінального провадження. Інша причина залишення позивачем країни свого походження - це побоювання застосування до нього фізичного насильства, які обумовлені численними погрозами завдання шкоди здоров'ю та життю позивача.

Згідно протоколу співбесіди від 28.10.2014 року, позивач також зазначив, що після звернення за захистом іноземець розпочав активну діяльність на території України, яку висвітлював у засобах масової інформації. Так, він організував декілька виступів по телебаченню, у тому числі одразу після подачі заяви, прийняв участь у масових заходах у м. Одесі («Марші вишиванок») та вступив до неурядової організації «Одеська самооборона», пройшовши курс військової підготовки.

Під час перебування в статусі шукача захисту наприкінці липня 2014 року позивач через соціальні мережі Інтернет познайомився із Краснодарськими активістами ОСОБА_6 та ОСОБА_9, зазначені особи на той час перебували у РФ, та підтримав організацію «Маршу за федералізацію Кубані» у м. Краснодар, проведення акції було заплановане на 17.08.2014 року. Позивач вказав, що особисто керував організацію заходу через соціальні мережі, логотипом акції був прапор з надписом «Кубанська Народна Республіка».

10.09.2014 року стосовно позивача було відкрито кримінальну справу за скоєння правопорушення, передбаченого ст. 280-1 ч. 2 КК РФ (публічні заклики до здійснення дій, спрямованих на порушення територіальної цілісності РФ), що стало підставою для занесення іноземця до федерального списку екстремістів та терористів.

Згідно інтерв'ю від 28.10.2014 року заявник повідомив, що у разі повернення до Російської Федерації йому загрожуватиме кримінальне переслідування та подальше ув'язнення строком на 5 років.

19.11.2014 року за результатами розгляду матеріалів особової справи ГУ ДМС України в Одеській області було винесено висновок про відмову у визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

19.12.2014 року ДМС України прийняло рішення № 769-14 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абзацу четвертого частини першої статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач оскаржив його до суду. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 06.02.2015 року по справі №815/543/15, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 31.03.2015 року, позов задоволено, визнано неправомірним та скасовано рішення Державної Міграційної Служби України № 769-14 від 19 грудня 2014 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобов'язано повторно розглянути заяву ОСОБА_3 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування рішення Державної міграційної Служби України від 19 грудня 2014 року № 769-14.

19.05.2015 року Державна міграційна служба України прийняла рішення №15-15, яким зобов'язала Головне управління ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Російської Федерації ОСОБА_3 про визнання біженцем, або особою яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом рішення ДМС України від 19.12.2014р.

20.05.2015 року ГУ ДМС України в Одеській області було видано наказ № 91 про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

09.06.2015 року з позивачем була проведена співбесіда із використанням аудіозаписної техніки (диктофону), у відповідності до наказу МВС України від 07.09.2011 року № 649 «Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» та складений відповідний протокол.

В ході співбесіди позивач наголошував, що є противником режиму Путіна В.В., розміщав пости та репости, опозиційні плакати в соціальних сітях «Контакт» та «Фейсбук». Крім того позивач вказував, що брав участь на мітингах «Єкологическая Вахта по северному Кавказу», який відбувся по справі будування заповіднику «Утріш», виступав проти свавілля В.В. Путіна, так як дача будувалася для В.В. Путіна. Позивач наголосив, що наприкінці липня 2014 року, коли він був в м. Одесі та подав заяву про визнання його біженцем, до нього через соціальну сіть «Контакт» звернулася ОСОБА_6, яка являється, зі слів заявника, краснодарською активісткою, з проханням допомогти їй в організації акції «Маршу за Федералізацію Кубані» в м. Краснодар, який повинен був пройти 17.08.2014 року в один день з акцією з маршем за «Федералізацію Сибіру» в м. Новосибірську, на що позивач погодився та організував групи в соц. сіті, а саме «Вконтакте», «Фейсбуці» та «Одноклассники», та розповсюджував анонси заходів, щодо проведення «Маршу за Федералізацію Кубані». В обов'язки позивача входило робота з ЗМІ, заявник надсилав прес-релізи в українські та російські ЗМІ (5 канал, ТСН, Ліга нет, Цензор нет, Сегодня, російські: ЄХО Москви, Нова газета, «Нью Таймс» ІНТЕРФАКС, РІА Новини.) Як зазначає заявник, в російських ЗМІ ніхто не опублікував інформацію щодо мітингів, Українські ЗМІ висвітлювати цю інформацію активно. Позивач наголошує, що активно приймав участь в організації проведення «Маршу за Федералізацію Кубані», однак в подальшому за два дні до акції ОСОБА_6 на вулиці арештувала поліція, нібито за нецензурну лайку та рішенням суду їй призначили 15 діб адміністративного арешту за «незначне хуліганство». В подальшому, 03.09.2014 року з сайта Прокуратури Краснодарського краю позивачу стало відомо, що УФСБ по Краснодарському краю відкрило два карних провадження по статті «Публичные призывы к осуществлению экстемисткой деятельности совершенное с использованием сети интернет» та «Публичные призывы к осуществлению действий, направленных на нарушение территориальной целостности РФ совершённое с использованием сети интернет». Зі слів позивача на даний час ОСОБА_6 відпущена під розписку про не виїзд, оскільки пройшов термін її арешту, який був на півроку. Зі ЗМІ позивач дізнався про те, що в 2014 року введено до Кримінального кодексу РФ нові статті щодо «Загрози територіальної цілісності РФ», що на думку позивача було зроблено, щоб особи не могли публічно вимагати повернення Криму державі Україна. В лютому 2015 року йому також стало відомо, що ОСОБА_6 звинуватили в сепаратизмі не за організацію Маршу, а за картинку на її сторінці в «Вконтакт», що також підтверджується в звіті «Сова» - «Неправомерное приминение антиэкстремистского законодательства в Росии в 2014 году.» В подальшому через ЗМІ позивач дізнався, що він разом з іншими активістами маршу включені до списку терористів та екстремістів «Федеральної служби по фінансовому моніторингу». На сайті Краснодарської прокуратури з'явилася публікацыя, де прізвище позивача було в одному рядку з іншими організаторами та активістами маршу, та зазначено, що було відкрито кримінальну справу за «публічні призиви до екстремізму через Інтернет».

Наказом №112 від 19.06.2015 року згідно з ч.8 ст.9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», продовжено строк розгляду заяви для вирішення питання щодо надання статусу біженця або додаткового захисту громадянину Російської Федерації ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою опрацювання наданих інформаційних матеріалів, а також відповідно до ч.12 ст.9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», вирішено підготувати особову справу для направлення до Державної міграційної служби України для прийняття остаточного рішення.

За результатами розгляду особової справи заявника № 2014ОD0167 Управління склало висновок від 24.07.2015р. про відмову громадянину Російської Федерації ОСОБА_3 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі абзацу 4 частини першої ст.6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Відповідно до абзацу 4 частини першої статті ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 2011 року, Управління дійшло висновку про необхідність відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Російської Федерації ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

29.07.2015 року Державна міграційна служба України листом за №5/1-11439 особову справу позивача №2014ОD0167 разом з коментарями та питаннями експерта УВКБ ООН були направлені на доопрацювання до ГУ ДМС України в Одеській області.

За результатами розгляду особової справи та відповідно до листа Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС від 29.07.2015 року за 5/1-11439 про доопрацювання особової справи, шляхом проведення додаткової співбесіди та аналізу наявних матеріалів з урахуванням зауважень експерта УВКБ ООН, Управлінням було складено додаток до рекомендаційного висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, від 22.12.2015 року.

Рішенням від 17 лютого 2016 року №70-16 з посиланням на норму абз. 5 ч.1 ст.6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", пункту 6.5 розділу VІ Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом МВС України від 07.09.2011 року №649, Державна міграційна служба України відмовила у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину Російської Федерації ОСОБА_3.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги та погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають нормам діючого законодавста, виходячи з наступного.

Відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Указом Президента України №405/2011 від 06.04.2011 року Державна міграційна служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України. ДМС України входить до системи органів виконавчої влади та утворюється для реалізації державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Згідно п.7 Положення ДМС України здійснює свої повноваження безпосередньо та через головні управління (управління) міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, управління, відділи (сектори) міграційної служби в районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення.

Згідно зі статтею 14 Загальної декларації прав людини кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Виходячи зі змісту Конвенції про статус біженців 1951 року та названої правової норми, поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких, особі може бути наданий статус біженця.

До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або якщо особа не має визначеного громадянства за межами країни свого попереднього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов'язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.

Згідно із визначенням, наведеним в пункті 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка потребує додаткового захисту це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до статті 6 зазначеного Закону не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, щодо якої, зокрема встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Крім того, згідно з абзацом 6 статті 6 Закону статус біженця або додатковий захист не надається особі, яка до прибуття в Україну з наміром набути статус біженця перебувала в третій безпечній країні. Частина двадцять друга статті 1 Закону розкриває зміст терміну третьої безпечної країни - це країна, в якій особа перебувала до прибуття в Україну, за винятком транзитного проїзду через територію такої країни, і могла звернутися з клопотанням про визнання біженцем чи отримання притулку.

Статтею 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначено порядок розгляду заяви після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Так, розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Строк розгляду може бути продовжено уповноваженою посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за вмотивованим поданням працівника, який розглядає заяву, але не більш як до трьох місяців.

Працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником. Співбесіда із заявником проводиться за правилами, встановленими частинами другою і третьою статті 8 цього Закону.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, спільно з органами Служби безпеки України проводить перевірку обставин, за наявності яких заявника не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абзаців другого - четвертого частини першої статті 6 цього Закону (частина 6 статті 9 Закону №3671-VI).

Відповідно до частини восьмої статті 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, заява якої розглядається. Такі звернення розглядаються у строк, визначений законодавством України.

Після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (частина 11 статті 9 Закону №3671-VI).

Згідно частини 12 названої статті особова справа заявника разом з письмовим висновком надсилається до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, для прийняття остаточного рішення за заявою.

Положеннями частини 5 статті 10 Закону №3671-VI передбачено, що за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до пункту 45 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування.

Пунктом 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця УВКБ ООН передбачено, що для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Відповідно до Позиції УВКБ ООН «Про обов'язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права, обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Обов'язок доказування покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Згідно з пунктом 5 статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27 квітня 2004 року № 8043/04 заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Виходячи з викладеного звернення особи до Державної міграційної служби України із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, має бути, зокрема вчасним та обґрунтованим і викликати довіру.

Перевіряючи обґрунтованість висновку ГУ ДМСУ в Одеській області про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідачу необхідно було з'ясувати, чи має позивач суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідувань, та чи є ці побоювання цілком обґрунтованими.

Відповідно до пункту 195 Керівництва УВКБ ООН у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.

Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути повязане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Крім того, при розгляді зазначених справ слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін.

Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї субєктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому зясування субєктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.

Суб'єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Об'єктивна сторона повязана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є субєктом переслідування, - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.

Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після відїзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після відїзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його відїзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.

Разом із цим, пунктом 4 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI (в редакціїЗакону № 1251-VII від 13.05.2014 року) передбачено, що додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Пунктом 13 статті 1 цього ж Закону (в редакції Закону № 1251-VII від 13.05.2014 р.) дано визначення особи, яка потребує додаткового захисту, зміст якого наведено у постанові вище.

Умови, за наявності яких правовий статус біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, не надається, передбачені статтею 6 Закону №3671-VI.

Не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:

- яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;

- яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;

- яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Обєднаних Націй;

- стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;

- яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні.

Згідно п. 6.1 та 6.2 Розділу VI Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених Наказом МВС України №649 від 07.09.2011р., у разі надходження до ДМС України особової справи заявника та письмового висновку органу міграційної служби протягом місяця здійснюються всебічне вивчення та оцінка всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Під час здійснення заходів, передбачених пунктом 6.1 цього розділу, Державна міграційна служба України має право: а) вимагати подання додаткової інформації від органу міграційної служби, який здійснював розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; б) з метою уточнення відомостей, що містяться у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або документів, які знаходяться в особовій справі заявника, отримувати додаткову інформацію, яка може мати суттєве значення для прийняття обґрунтованого рішення за заявою; в) звертатись з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів.

Інформація ж про країни походження, розміщена на офіційних сайтах Державної міграційної служби України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, та інших носіях є загальновідомою, такою, яку не потрібно доказувати.

З матеріалів особової справи позивача встановлено, що з березня 2014 року розпочав активну діяльність у соціальних мережах "Вконтакті" та "Facebook" проти політики РФ, а саме брав активну участь в підтримці України щодо подій, які відбувалися в Криму та на сході України, був критично налаштований до влади своєї країни, що викликало значне невдоволення зі сторони прихильників політики РФ, та слугує причиною ймовірності загрозі для життя та здоров'я позивача у разі його повернення до країни походження.

Позивачем в мережі Інтернет була створена сторінка на сайті "Вконтакті" відносно організації в Краснодарі Клубу Української культури з курсами української мови, записи на якій датуються, починаючи с 01.05.2014 року.

В ході бесіди з працівниками міграційної служби позивач зазначив, що активізація його діяльності відбулась в березні 2014 року, основною причиною його активної діяльності стала компанія по приєднанню Криму до РФ, цензура в Інтернеті, блокування груп та користувачів соціальних мереж.

Як вже зазначалось вище, згідно протоколу співбесіди від 09.06.2015 року заявник вказує, що навесні 2014 року під час загострення ситуації між Україною та РФ позивач відкрито розпочав висловлювати власну альтернативну точку зору на події в РФ, пов'язані з анексією Криму та введенням цензури під час спілкування через «Інтернет».

Також з протоколу співбесіди від 09.06.2015 року, що до позивача через соціальну мережу «Контакт» звернулася ОСОБА_6, яка являється, зі слів заявника, краснодарською активісткою, з проханням допомогти їй в організації акції «Маршу за Федералізацію Кубані» в м. Краснодар, який повинен був пройти 17.08.2014 року в один день з акцією з маршем за «Федералізацію Сибіру» в м. Новосибірську, на що позивач погодився та організував групи в соц. сіті, а саме «Вконтакте», «Фейсбуці» та «Однокласники», та розповсюджував анонси заходів, щодо проведення «Маршу за Федералізацію Кубані». В обов'язки позивача входило робота з ЗМІ, заявник надсилав прес-релізи в українські та російські ЗМІ (5 канал, ТСН, Ліга нет, Цензор нет, Сегодня, російські: ЄХО Москви, Нова газета, «Нью Таймс» ІНТЕРФАКС, РІА Новини.). Позивач наголошує, що активно приймав участь у організації проведення «Маршу за Федералізацію Кубані».

З матеріалів особової справи вбачається, що відносно позивача порушено кримінальну справу та відносно нього прийнята міра заходу у вигляді взяття під варту та оголошення у розшук.

Так з листів від 12.02.2015 № 14-10133-14, від 15.10.2015 № 14-10133-14 вбачається, що за даними УІАЗ ГУ МВС України в Одеській області особа з 10.09.2014 року ОСОБА_3 розшукується компетентними органами РФ за кримінальною справою № 14901099 за ч. 2 ст. 280-1 КК РФ, ОРС № 000534 від 22.12.2014, без запобіжного заходу.

Зазначені обставини підтверджуються наявною у матеріалах справи постановою про обрання запобіжного заходу тримання під вартою від 11.02.2015р.( т.арк спр.8).

Зі слів заявника, кримінальну справу на нього, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 було відкрито саме за організацію Маршу за федералізацію Кубані (згідно протоколу співбесіди від 10.11.2015 року).

Відповідно до протоколу співбесіди від 09.06.2015 року позивач вказує, що в лютому 2015 року йому стало відомо, що ОСОБА_6 звинуватили в «Сепаратизмі» не за організацію Маршу, а за картинку на її сторінці в «Вконтакт», що також підтверджується в звіті «Сова» - «Неправомерное приминение антиэкстремистского законодательства в Росии в 2014 году.»

Як вбачається з матеріалів справи (лист від 09.12.2015 року № 14-10133-14), кримінальну справу за ч. 2 ст. 280-1 КК РФ було відкрито через публічні заклики до реалізації дій, спрямованих на порушення територіальної цілісності РФ з використанням мережі Інтернет у вигляді розміщення на власних сторінках в соціальних мережах матеріалів, що є висловлюваннями, які закликають до дій, пов'язаних із відділенням (від'єднанням) території, яка входить до складу РФ.

Так, 17.08.2014 року ОСОБА_3 намагався через соціальні мережі організувати мітинг, направлений на федералізацію Кубані, внаслідок чого занесений до Федерального списку екстремістів та терористів, як організатор "маршу за федералізацію Кубані", що підтверджується витягом з інформаційно-аналітичного центу "Ліга" ТОВ "Ліга Закон". (24.11.2014 року ОСОБА_3 був залучений до кримінальної справи №149011099 у якості обвинувачуваного. 04.12.2014 року була винесена постанова про розшук особи, 22.12.2014 року іноземець був об'явлений у федеральний розшук).

Також позивач брав участь в таких масових заходах на території України, як "Марш вишиванок" та мітинг пам'яті 40 діб подіям 2 травня та відвідував збори Правого Сектору в м. Одесі, про що повідомив при співбесіді з працівником міграційної служби. Вказана інформація оприлюднена ОСОБА_3 в мережі Інтернет, що вбачається з роздруківки з соціальної мережі "Вконтакті". По приїзду в Україну позивач вступив в організацію "Самооборона Одеси" та підтримував зв'язок з волонтерами, які збирають допомогу для сил АТО.

Перебуваючи на території України був учасником репортажів, які відкрито транслюються в мережі Інтернет, після чого, зокрема, позивачу направлено з країни походження багаточисельні погрози його життю, а коментарі містили висловлювання, принижуючі його честь та гідність, що спричиняє побоювання щодо можливості його подальшого проживання в своїй країні в повній безпеці.

Так, згідно з матеріалами особової та судовими рішеннями по справі № 815/543/15, а також чисельні джерела інформації по країні походження позивача, зокрема щодо переслідування та затримання в Російській Федерації осіб, які висловлюють свою опозиційну думку та висвітлюють події, які відбуваються в Україні, підтверджують його побоювання про можливе переслідування у разі повернення ОСОБА_3 до РФ.

В висновку від 24.07.2015 року Управління наголошує, що усвідомлена діяльність заявника як на території країни громадянської належності разом із різкою зміною напрямку власної діяльності на території України не розглядалася як «громадянська позиція», оскільки вказувала лише на бажання привернути увагу до власної персони. Щодо отримання коментарів з погрозами у соціальних мережах, вказується, що у позивача були усі можливості звернутись за захистом до правоохоронних структур РФ.

Разом з чим, матеріалами справи підтверджено, що позивач, починаючи з березня 2014 року розпочав активну діяльність у соціальних мережах "Вконтакті" та "Facebook" проти політики РФ.

Судова колегія зазначає, що під час розгляду справи встановлено, що ОСОБА_3 брав активну участь в підтримці України, щодо подій, які відбувалися в Криму та на сході України, був критично налаштований до влади своєї країни, що викликало значне невдоволення зі сторони прихильників політики РФ.

Позивач, як громадянин Російської Федерації, приймав активну участь в підтримці України, відкрито висловлював свою громадянську та політичну позицію в соціальних мережах, ще перебуваючи на території РФ починаючи з березня 2014 року.

З протоколів співбесіди вбачається, що активну участь позивача в підтримку України, яка була ним висвітлена в мережі «Інтернет», слугувала підставою для надходження на адресу заявника погроз з боку користувачів соц.мереж. Так, Ініціативна група користувачів соціальних мереж під керівництвом радника ректора Кубанського державного університету Олександра Топалова звернулась із заявою до правоохоронних структур стосовно висловлювань заявника, після чого, як зазначив іноземець, 16.05.2014 року його на вулиці затримали співробітники поліції та відвезли до відділку, де на нього був складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 ст. 19.3 Кодексу про адміністративні правопорушення РФ (непокора законній вимозі співробітників поліції), постановою Первомайського районного суду м. Краснодар до заявника був застосований адміністративний арешт строком на 10 діб з 16.05.2014 року. Іноземець розповів, що підставою затримання та подальшого арешту були саме його коментарі в соціальних мережах, але під час спілкування з представниками поліції заявник зазначив, що він непричетний до розповсюдження та написання коментарів і репостів у соціальних мережах під своїм нікнеймом. За словами заявника, співробітники поліції не змогли довести причетність заявника до агітації в соціальній мережі, тому вони склали адміністративний протокол про непокору співробітникам поліції, маючи намір будь-яким чином покарати іноземця.

Виходячи з цього посилання апелянта на право звернення позивача до правоохоронних органів відносно погроз, які надходили на його адресу від користувачів мережи «Інтернет», яким він в свою чергу не скористався, є непереконливими, оскільки як зазначив сам позивач, він затриманий правоохоронними органами за розповсюдження та написання означених коментарів і репостів у соціальних мережах під своїм нікнеймом.

Частинами 5 та 13 статті 10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачено, що за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У разі якщо центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, прийняв рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа цього центрального органу виконавчої влади протягом семи робочих днів з дня його отримання надсилає або видає особі, стосовно якої прийнято зазначене рішення, письмове повідомлення з викладенням причин відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення. Довідка про звернення за захистом в Україні продовжується, якщо особа оскаржує таке рішення.

З матеріалів справи встановлено, крім того не заперечується самим позивачем, що він активно заперечує законність анексування Росією АР Крим та військового вторгнення на територію України, а також позивач критично налаштований до влади своєї країни, про що він відкрито наголошує в мережі «Інтернет».

22 грудня 2014 р. позивача було об'явлено у федеральний та міжнародний розшук.

11 лютого 2015 р. щодо позивача Октябрським районним судом м. Краснодара РФ заочно було обрано запобіжний захід - взяття під варту.

Крім того, у вересні 2014 р. співорганізаторів маршу, зокрема й позивача, було внесено до «Переліку екстремістів та терористів».

Разом з цим, у висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 24.07.2015 року з особової справи позивача № 2014ОD0167 та додатку до висновку від 22.12.2015 органами міграційної служби не встановлено всі факти, що стосуються країни походження позивача на момент прийняття оспорюваного рішення, в тому числі закони та інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування, зокрема, якими внесено ряд змін до Кримінального кодексу Російської Федерації (мовою оригінала статті 280 "Публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности", 280.1 "Публичные призывы к осуществлению действий, направленных на нарушение территориальной целостности Российской Федерации", 282.1 "Организация экстремистского сообщества" та інших).

Судова колегія вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що політичні переконання позивача у незаконності дій Росії відносно України може стати наслідком ув'язнення у разі повернення до країни свого походження.

Крім того органом ДМС України при повторному розгляді заяви ОСОБА_3 та складанні висновку від 24.07.2015р. та додатку до нього від 22.12.2015р. зроблено суперечливі висновки стосовно наявності кримінального переслідування позивача в РФ за участь в організації маршу за федералізацію Кубані, які по суті є протилежними один одному.

Відтак, незрозуміло, яку саме з встановлених Управлінням обставин приймала до уваги ДМС України при прийнятті оскаржуваного рішення від 17.02.2016р. - щодо наявності чи відсутності кримінального переслідування позивача в РФ за дії, вчинені у зв'язку з його власними політичними переконаннями.

Доводи апелянта відносно того, що у ОСОБА_3 відсутня власна громадська позиція є недоведеними та спростовуються доказами наявними в матеріалах справи, а саме поясненнями позивача в судових засіданнях, пости ОСОБА_3 в соцмережах, виступи проти цензури в РФ, засудження політичного режиму в РФ, та інше.

Колегія суддів також погоджується з поясненнями позивача, що висновок щодо ОСОБА_3 щодо правомірності його кримінального переслідування не враховує роз'яснення УВКБООН (Керівництво УВКБООН із процедур та критеріїв визначення статусу біженців згідно Конвенції 1951р. і протоколу 1967р., що стосується статусу біженця (пункти 85-86).

Апелянтом у висновку наголошується, що згідно аналізу наявної інформації по країні походження та звітів міжнародних правозахисних організацій, на території РФ зафіксовані випадки політичних переслідувань осіб або організацій, яким притаманні опозиційні щодо діючої влади погляди або дії. В той же час, згідно проведеного аналізу вбачається, що заявник ніколи не зазнавав переслідувань, які можуть бути пов'язані з його «опозиційними поглядами», так як відсутній зв'язок між провокаційними висловлюваннями особи та опозиційними політичними поглядами в прямому розумінні даного слова, однак такі доводи апелянта судова колегія не приймає.

Судова колегія вважає правильним висновок суду першої інстанції, що апелянтом не повно виконано вимоги п.5.1 «е» Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених Наказом МВС України від 07.09.2011р. №649, згідно яких: «після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу): готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 20). Висновок складається за результатом оцінки заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, комплексного та системного вивчення документів, наявних в особовій справі заявника, та перевірки фактів, повідомлених заявником або його законним представником. Відомості та обставини, про які зазначено у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і які не підтверджуються документами або іншими фактичними даними, можуть бути враховані під час підготовки висновку за умови, що твердження заявника стосовно обставин, зазначених у заяві, є послідовними і правдоподібними, надана ним інформація не суперечить загальновідомим відомостям, що мають відношення до справи заявника, та встановлена загальна правдоподібність заяви. Оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей про: всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення щодо заяви, в тому числі закони і інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування; відповідні твердження і документи, представлені заявником, у тому числі інформацію про те, що заявник був або може стати об'єктом переслідування чи об'єктом завдання серйозної шкоди; особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об'єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди. Той факт, що заявник вже був об'єктом переслідувань або йому було завдано серйозної шкоди, наявність прямих загроз такого переслідування або такої шкоди є важливим показником цілком обґрунтованих побоювань заявника стати жертвою переслідування або реального ризику отримати серйозну шкоду. У висновку обов'язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником. У висновку викладається обґрунтована пропозиція територіального органу ДМС щодо прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Висновок уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС, на яку покладено розгляд справи, погоджується керівником структурного підрозділу територіального органу, до повноважень якого належить реалізація законодавства у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, та затверджується заступником керівника територіального органу ДМС, який відповідно до розподілу обов'язків спрямовує і координує діяльність структурного підрозділу з питань біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Враховуючи активну громадську діяльність позивача в Україні, членство в окремих громадських організаціях, позивач у разі повернення до РФ може перебувати у реальній небезпеці, що в свою чергу відповідачем належним чином досліджено не було та не було враховано при прийнятті рішення.

Судова колегія суду апеляціної інстанції вважає, що правові підстави для відмови позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, викладені в оскаржуваному рішенні ДМС України, не відповідають підставам, зазначеним у висновку ГУ ДМС України в Одеській області в рішенні від 17 лютого 2016 року №70-16, що свідчить про суперечливість та невідповідність законодавству рішення стосовно позивача.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції дискреційних повноважень відповідача, як органу владних повноважень у зв?язку з тим, що вимоги зобов?язального характеру суперечать повноваженням адміністративного суду, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

У відповідності до статті 5 КАС України адміністративне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 7 КАС України закріплені основоположні принципи здійснення правосуддя, зокрема такі як верховенство права та законність.

Згідно ст. 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

У рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Судова колегія вважає, що підміною повноважень органу владних повноважень можна було б вважати той випадок, коли власне суд вчинив якісь повноваження, властиві певному органу (наприклад, постановою суд закрив виконавче виробництво). Однак, якщо дискреції органу передбачає лише два варіанти: "відмовити" або "задовільнити", і при наявних обставинах доведено і встановлено судом, що "відмова" була незаконною, то зобов'язання судом органу державної влади задовільнити певне клопотання, вчинити відповідні дії не є підміною повноважень, а є способом відновлення порушених прав та інтересів суб'єкта, законності та справедливості в цілому, як це дозволено суду, зокрема, Конституцією України.

Стаття 6 Конституції України передбачає поділ державної влади в Україні на законодавчу, виконавчу та судову.

Відповідно до принципу розподілу влади суд під час вирішення справи щодо оскарження відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не повноважний визнавати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та за наявності достатніх підстав зобов'язати відповідача визнати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а у разі їх відсутності - зобов'язати повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» (п. 25 Постанови Пленуму ВАСУ від 25.06.2009 N 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» (в редакції постанови № 3 від 16.03.2012р.).

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 06.02.2015 р. по справі № 815/543/15, залишеної в силі ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 31.03.2015 р., було задоволено позовні вимоги ОСОБА_3 та визнано відмову Державної міграційної служби України позивачу у наданні захисту в Україні неправомірною.

Таким чином, судом було вже використано всі інші можливості захисту порушених прав фізичної особи, та засоби їх поновлення, передбачені законом, тому судом першої інстанції прийнято обґрунтоване рішення про зобов'язання відповідача визнати позивача особою, яка потребує додаткового захисту, що відповідає вимогам ефективного засобу юридичного захисту.

У відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (995_004) та практику Суду як джерело права». Аналогічне положення міститься в ст.8 КАС України.

Європейський суд з прав людини, неодноразово наголошував на необхідності обов'язкового обмеженя дискреційних повноважень суб'єктів владних повноважень законодавством. Так зокрема, ЄСПЛ вдаючись до характеристики якості закону, підкреслює: «Закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права» (п. рішення від 25 березня 1983 р. у справі Сільвера та інших , п. 30 рішення від 24 квітня 1990 р. у справі Круслена проти Франції; «надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання» (п. 49 рішення від 02 листопада 2006 р. у справі «Волохи проти України».

Застосування такого способу судового захисту прав позивача відповідає практиці Європейського Суду з прав людини у справах «Гарнага проти України» (п.29) та «Гурепка проти України» (п.59), в яких суд зазначив, «що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується; спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце».

Розглядом матеріалів справи доведено, що відповідач як суб?єкт владних повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення діяв протиправно, не пропорційно, зокрема з не дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення та з порушення розумного строку, встановленого законом.

Враховуючи викладене судова колегія вважає, що судом першої інстанції було повно досліджено матеріали справи, висновки обґрунтовані з посиланням на норми діючого законодавства, а тому підстави для скасування постанови суду у колегії суддів відсутні.

Доводи апелянта викладені у апеляційній скарзі за змістом ідентичні наданим до адміністративного позову запереченням, зазначених висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні норм матеріального права.

За таких обставин, підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Оскільки судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 200 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову місцевого суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 195,196,198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11.05.2016 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів після складання повного тексту ухвала.

Повний текст ухвали складено та підписано 15.07.2016 р.

Головуючий: суддя Л.Є. Зуєва

суддя О.А. Шевчук

суддя А.Г. Федусик