Рішення № 5897473, 22.06.2009, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 5/29-24/32522.06.09 За позовом Заступника Генерального прокурора України в інтересах держави в особі Департаменту забезпечення адміністрації Державної прикордонної служби

України

доДержавного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд"

пророзірвання договору та стягнення неустойки

суддя Самсін Р.І.

Представники сторін:

від позивача: Ващук В.П. (довіреність № 63-67 від 06.02.2008р.);

від відповідача: Маркевич А.М. (довіреність №1201/уп від 28.11.2007р.);

від прокуратури: Рубан Д.В. посвідчення № 59 від 08.04.2008р.

В судовому засіданні 22.06.2009р. на підставі ст. 85 ГПК України за згодою представників сторін оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Заступник Генерального прокурора України звернувся до суду з позовом про розірвання договору будівельного підряду від 12.03.2002р. № 3/2002-г, укладеного Державною прикордонною службою України в особі Департаменту забезпечення адміністрації з госпрозрахунковою філією Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" 1080 управління начальника робіт та додаткових угод до договору від 16.03.2002р. № 1, від 21.05.2002р. № 2/62, від 06.01.2003р. № 3, від 17.01.2003р. № 4, від 23.06.2003р. № 5/22 та від 03.07.2003р. № 6/18. Також на розгляд суду заявлені вимоги про стягнення з відповідача на користь Державної прикордонної служби України заборгованості (збитків) за невиконання договірних зобовязань в сумі 546 215, 16 грн..

18.03.2005 ухвалою Господарського суду Кіровоградської області замінено первісного відповідача госпрозрахункову філію Державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" 1080 управління начальника робіт на належного відповідача Державне підприємство Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" та 28.03.2005 ухвалою Господарського суду Кіровоградської області справу № 5/29 передано за підсудністю до Господарського суду міста Києва.

Провадження у справі зупинялось та було поновлено ухвалою суду від 07.05.2007р..

20.10.2009р. у справі призначено судово-економічну експертизу, та зупинено провадження у справі до надання висновків експертизи. Після повернення матеріалів справи з повідомленням про неможливість проведення експертизи, ухвалою суду від 18.05.2009р. провадження у справі було поновлено.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що в порушення ст. 526 ЦК України, положень договору та додаткових угод до нього, відповідачем свої зобовязання виконані частково, впродовж 2002-2003р. фактично виконано передбачені проектом будівельні роботи на загальну суму 3185619, 16 грн., після чого в односторонньому порядку відповідач відмовився від виконання зобовязань, допустив істотні відступи від умов договору підряду перестав будувати будинок та прострочив проміжний строк передавання обєкту (60 квартир до 29 грудня 2003р.) замовникові, не виконавши будівельні роботи на суму 388765, 57 грн..

З посиланням на ст. 612, 852, 883 ЦК України, закон України «Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві обєктів», п. 2 ст. 231 Господарського кодексу України та розділ 10 Договору від 12 березня 2002р. № 3/2002-г і додаткові угоди до нього прокурор стверджує, що замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків, і з відповідача на користь позивача стягується пеня у розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Відповідачем позову не визнано, заперечення викладені у відзивах на позов, поясненнях, додаткових поясненнях у справі.

Нарахування штрафних санкцій у вигляді пені та штрафу відповідач вважає безпідставним оскільки у відношенні підприємства порушено справу про банкрутство та у звязку з введенням мораторію неправомірним є нарахування штрафних санкцій за невиконання чи неналежне виконання підприємством своїх зобовязань. У відзиві на позов за вих. 984/юр, отриманому судом 01.10.2007р. відповідач стверджував про відсутність підстав вважати наявним прострочення боржником виконання, оскільки відмова від подальшого виконання спірного договору та додаткових угод до нього була вчинена керуючим санацією у відповідності з правом наданим йому п. 10 ст. 17 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

У запереченнях на позовну заяву що подавались до справи 09.02.2005р. відповідач також зазначав, що позовні вимоги позивача про стягнення неустойки в розмірі 130236 грн. та штрафу 27217, 59 грн. не можуть бути застосовані до відповідача так як строк позовної давності вийшов, ст. 72 ЦК УРСР встановлено скорочені строки давності 6 місяців за позовами в частині стягнення неустойки (штрафу, пені).

Проти розірвання договору відповідач не заперечує, однак заперечення відповідача стосуються саме підстави розірвання договору, якою позивач називає відмову 1080 УНР від виконання зобовязань, оскільки 1080 УНР не припиняв будувати будинок у м. Котовську, який є предметом договору, а будівельно-монтажні роботи продовжувались до березня 2004р., що підтверджується згодою Департаменту забезпечення адміністрації ДПС на прийняття вказаних робіт.

Саме Департаментом забезпечення у 2004р., незважаючи на те, що продовжував діяти оспорюваний договір будівельного підряду від 12.03.2002р. було укладено договір підряду на завершення будівельно-монтажних робіт будинку в м. Котовську з ТОВ «Ренсан». Так, зокрема у листі начальника управління будівництва та інвестицій Департаменту забезпечення адміністрації ДПС № 13/10-674 від 07.07.2004р. 1080 УНР було запропоновано передати незавершене будівництво ТОВ «Ренсан», без наявності будь-яких рішень щодо розірвання договору від 12.03.2002р..

Окрім того, про відсутність підстав стверджувати, що відповідач в односторонньому порядку відмовився від виконання умов договору підряду від 12.03.2002р. свідчить той факт, що директором ТОВ «Ренсан»є ОСОБА_6, який був директором 1080 УНР, підписував від філії спірний договір підряду, а в грудні 2003р. був звільнений з посади у звязку з численними недоліками в роботі. Саме ОСОБА_6 перебував у товариських відносинах з начальником управління будівництва та інвестицій Департаменту забезпечення Адміністрації ДПС генералом ОСОБА_7 і домовився з ним на передачу незавершеного будівництва у м. Котовську від 1080 УНР комерційному підприємству в якому він став директором.

Щодо наявності заборгованості в розмірі заявленому до стягнення відповідач заперечував, та у відзивах на позов наводив різні аргументи щодо відсутності такої перед позивачем.

Так, акти звірки що наявні у матеріалах справи за твердженням відповідача не підтверджують правомірність вимог про стягнення суми заборгованості в розмірі 388765, 57 грн., оскільки в окремих актах наводяться інші дані (у акті станом на 01.01.2004р. розмір заборгованості відповідача 485393, 13 грн.), деякі з них не підписані представниками відповідача та складені по виконанню договору лише починаючи з 2003р., тоді як значна частина взаєморозрахунків відбулась між сторонами у 2002р..

Акт звірки складений сторонами в ході розгляду справи на вимоги суду, підписаний з розбіжностями, оскільки відповідачем не визнається і не визнавався факт отримання від позивача у грудні 2002р. ТМЦ на суму 904984, 91 грн. по акту № 64, а проведення взаємозаліку у 2003р. та 2004р. здійснено позивачем в односторонньому порядку.

У поясненнях по справі відповідачем також наголошувалось на тому, що відсутність заборгованості ДП МОУ «Укрвійськбуд»перед позивачем підтверджується також Актом № 08-21/297 складеним фахівцями КРУ Кіровоградської області за наслідками перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності філії ДП МОУ «Укрвійськбуд»1080 УНР, у якому зазначено, що остаточні розрахунки між УНР 1080 та Держприкордонслужбою відповідно наданих для перевірки ЖО № 3 відомості аналітичного обліку 3.1 завершені станом на 01.03.2004р., тобто заборгованість між замовником та підрядником відсутня.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши наявні докази, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

12 березня 2002р. між Державним комітетом у справах охорони державного кордону України в особі начальника управління будівництва та розквартирування (замовник) та філією державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" 1080 управління начальника робіт (генпідрядник) укладено договір генпідряду № 3/2002-г за умовами якого замовник доручає, а генпідрядник зобовязується прийняти незавершене будівництво першої черги (20 квартир) 100-квартирного, цегляного 5-ти поверхового житлового будинку по вул. 50-річчя Жовтня 245 в м. Котовськ Одеської області загальною площею 1206, 7 кв. м. (обєкт), та виконати на свій ризик власними і залученими силами та засобами всі роботи у відповідності до проекту, розробленого державно-кооперативним проектно-вишукувальним інститутом «Одесаагропроект», обєднання УкрНДІагропроект»(замовлення № 34/2000) під «ключ»(згідно ст. 50 Житлового кодексу України) необхідні для введення обєкта в експлуатацію, і здати у визначені терміни обєкт в експлуатацію організації, що експлуатує, виконати необхідні підключення інженерних мереж, здати їх експлуатуючим організаціям, усунути протягом гарантійного строку експлуатації обєкта можливі недоробки зумовлені неякісним виконанням робіт, які будуть виявлені в процесі експлуатації.

Договір від імені відповідача підписано директором філії ДП МОУ «Укрвійськбуд»1080 управління начальника робіт ОСОБА_6, який діяв на підставі доручення ДП МОУ «Укрвійськбуд»від 02.02.2001р. № 3/00-Ф/К та листа від 01.10.2001р. № 729/7 про що зазначено в самому договорі, у звязку з чим судом не приймаються твердження відповідача викладені у запереченнях від 09.03.2005р. щодо відсутності повноважень директора філії ОСОБА_6 на підписання договору, та в будь-якому випадку подальше схвалення юридичною особою укладеного правочину (виконання договору тощо) свідчить про визнання обовязковості його положень для підприємства та про дійсність укладеного договору.

Зазначені обставини, зокрема в частині надання генеральним директором ДП МОУ «Укрвійськбуд»дозволу директору філії 1080 УНР на укладення договорів в тому числі спірного, згідно з листом № 729/7 від 01.10.2001р. підтверджені також у листі Держприкордонслужби України за вих. 13/10-1748 від 18.10.2003р., який у належним чином засвідченій копії знаходиться в матеріалах справи.

За договором № 3/2002-г від 12.03.2002р. терміни виконання робіт визначені у розділі 3 договору, однак з урахуванням укладених додаткових угод (№ 2/62 від 21.05.2002р., № 6/18 від 03.07.2003р.) виконання робіт погоджено у інші строки, та зокрема згідно з п. 3.1 додаткової угоди № 6/18 від 03.07.2003р. генпідрядник зобовязувався виконати в повному обсязі підрядні роботи по будівництву обєкта згідно графіка виконання робіт (додаток № 1) в такі терміни:

- будівництво «під ключ»1 пускового комплексу (20 квартир) і влаштування у повному обсязі внутрішньо майданчикових інженерних мереж до будинку до 15 серпня 2003р. (п. 3.1.1);

- будівництво «під ключ»2 пускового комплексу (40 квартир) до 29.12.2003р. (п. 3.1.2);

- будівництво «під ключ»3 пускового комплексу (40 квартир) до 20 травня 2004р. (п. 3.1.3).

Порядок фінансування за вказаною угодою було погоджено у розділі 2 угоди, і у п. 2.2 зокрема зазначено, що станом на 01.07.2003р. з початку 2003р. генпідрядником виконано робіт на загальну суму 794926 грн., залишок виділених капіталовкладень згідно титульного списку будівництва на 2003 рік складає 3344074 грн.; обсяг освоєння капітальних вкладень за місяць складає 557346 грн., за квартал 1672037 грн.; для виконання планових завдань та введення обєкта в експлуатацію замовник відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001р. № 1764 забезпечує фінансування кількості 30% від тримісячного планового завдання 501611 грн. та забезпечує 90% оплату рахунків генпідрядника за виконані роботи в термін до 7 числа наступного за звітним, при умові здачі рахунків генпідрядником замовнику до 01 числа місяця наступного за звітним.

Про виконання зобовязань замовника по договору № 3/2002-г від 12.03.2002р. в частині здійснення фінансування свідчать платіжні доручення залучені до матеріалів справи, а прийняття робіт підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та довідками про вартість виконаних робіт (форма КБ-3). Окрім виконаних робіт, відповідачем передавались також товарно-матеріальні цінності, а у відповідності з додатковою угодою № 4 від 17.01.2003р. замовнику в рахунок погашення отриманого фінансування будівництва першої черги (20 квартир) передано дві двокімнатні квартири в житловому будинку по вул. Першотравневій 4 в смт Компаніївка Кіровоградської області загальною площею 93, 7 кв. м., вартістю 1199 грн. за 1 кв. м. на суму 112346, 30 грн.; згідно з додатковою угодою № 5/22 від 23.06.2003р. в рахунок погашення отриманого фінансування будівництва 100-квартирного житлового будинку по вул. 50 річчя Жовтня 245 у м. Котовську Одеської області замовнику передано 9 квартир в житловому будинку по вул. Чорновола 176/1 в м. Хмельницькому загальною площею 671, 7 кв. м. вартістю 1268 грн. за 1 кв. м. на загальну суму 851715, 60 грн..

Відповідно до пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України, Цивільний кодекс України застосовується до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності. Щодо цивільних відносин, які виникли до набрання чинності Цивільним кодексом України, положення цього Кодексу застосовуються до тих прав і обов'язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності.

До врегулювання відносин з приводу яких виник спір, застосуванню підлягають положення Цивільного кодексу України відповідно до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень до цього кодексу, а в частині виконання договору до 2004р. норми Цивільного кодексу УРСР в редакції 1963 року.

Згідно з п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України, до договорів, що були укладені до 1 січня 2004 року і продовжують діяти після набрання чинності Цивільним кодексом України, застосовуються правила цього Кодексу щодо підстав, порядку і наслідків зміни або розірвання договорів окремих видів незалежно від дати їх укладення.

Заявлені вимоги про розірвання договору підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається ст. 525 ЦК України, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідне положення містить ст. 188 Господарського кодексу України, згідно якої зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Згідно ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого обєкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведено, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обовязків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Суми неустойки (пені), сплачені підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, повертаються підрядникові у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну.

Зобовязання взяті на себе по договору № 3/2002-г від 12.03.2002р. з урахуванням укладених додаткових угод, відповідачем у повному обсязі та у строки встановлені договором не виконані, що останнім не заперечується та підтверджується матеріалами справи.

Згідно з листом за вих. 701/2 від 16.09.2003р. адресованого начальнику Управління будівництва та розквартирування Державного комітету у справах охорони Державного кордону України, відповідач з посиланням на те, що ДП «Укрвійськбуд» з листопада 2000р. знаходиться під процедурою банкрутства, а з 3 квітня 2001р. на підприємстві введена процедура санації, відмовився від виконання договорів укладених філією 1080 УНР з управлінням будівництва та розквартирування Державного комітету у справах охорони Державного кордону України, в тому числі від виконання договору № 3/2002-г від 12.03.2002р. та у звязку цим просив призначити комісію по прийманню обєктів від філії ДП МОУ «Укрвійськбуд»1080 УНР.

Згідно з ч. 10 ст. 17 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" керуючий санацією в трьохмісячний строк з дня прийняття рішення про санацію має право відмовитися від виконання договорів боржника, укладених до порушення провадження у справі про банкрутство, не виконаних повністю або частково, якщо виконання договору завдає збитків боржнику, договір є довгостроковим (понад один рік) та виконання договору створює умови, що перешкоджають відновленню платоспроможності боржника.

Таким чином, законом встановлено право керуючого санацією боржника на відмову від договору за певних умов.

Провадження у справі про банкрутство ДП МОУ «Укрвійськбуд»порушено Господарським судом міста Києва у справі 24/612-б ухвалою від 06.11.2000р., процедуру санації введено ухвалою суду від 03.04.2001р., план санації ДП МОУ «Укрвійськбуд»затверджено 18.01.2002р..

Приймаючи до уваги, що спірний договір був укладений між позивачем та боржником 12.03.2002р. тобто вже після порушення справи про банкрутство, а тримісячний строк встановлений законом для відмови в порядку ч. 10 ст. 17 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" від договору, при надісланні листа від 16.09.2003р. був порушений, суд не може вважати наявним факт розірвання спірного договору за випадком встановленим законом, оскільки керуючий санацією боржника не мав права на дострокове розірвання спірного договору, в порядку наведених положень закону.

Натомість, після отримання листа відповідача про відмову від виконання договору генпідряду від 12.03.2002р. № 3/2002-Г та залишення без належного реагування листів про необхідність відпрацювання отриманого авансу та вчасного завершення будівництва, позивачем було проведено торги на закупівлю будівельно-монтажних робіт з введенням в експлуатацію 2 пускового комплексу житлового будинку в м. Котовську Одеської області по вул. 50-річчя Жовтня. За результатами процедури закупівлі було акцептовано тендерну пропозицію ТОВ «Ренсан»(лист № 13/1- від 07.04.2004р. з оголошенням про проведення торгів (тендерів) на закупівлю, звіт про результати здійснення процедури відкритих торгів щодо закупівлі товарів і послуг за державні кошти від 14.07.2004р., лист № 13/1-779 від 30.07.2004р. з оголошенням про результати проведення торгів на закупівлю залучені до матеріалів справи).

Фактично виконані відповідачем роботи після направлення листа були прийняті позивачем за актами виконаних робіт за лютий 2004р. № 4/111, 5, 6, а суми виконаних робіт враховані при розрахунках між сторонами.

В подальшому виконання договору з боку відповідача було припинено, та саме надіслання листа про відмову від виконання договору, стало підставою для вирішення питання про подальше здійснення будівництва із залученням іншого підрядника.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Оскільки положення договору № 3/2002-г від 12.03.2002р. з урахуванням укладених додаткових угод не передбачають одностороннього розірвання договору, порушення строків виконання робіт за договором, факт направлення відповідачем листа за вих. 701/2 від 16.09.2003р. про відмову від договору та припинення в подальшому виконання зобовязань, розцінюється судом як істотні порушення договору з боку відповідача.

Введення в експлуатацію будинку, який є обєктом договору № 3/2002-г від 12.03.2002р. здійснювалось пусковими комплексами та згідно актів державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом обєкта, перший пусковий комплекс 100-квартирного житлового будинку у м. Котовську Одеської області був прийнятий в експлуатацію 25.12.2003р., другий пусковий комплекс 27.10.2005р., а третій пусковий комплекс 25.05.2006р. (акти про приймання в експлуатацію містяться в матеріалах справи).

Враховуючи ці обставини, а також той факт, що відповідачем виконання договору було припинено, суд дійшов висновку про необхідність розірвання договору № 3/2002-г від 12.03.2002р..

У відповідь на лист відповідача про відмову від виконання договорів, в тому числі спірного договору від 12.03.2002р., позивачем на адресу ДП МОУ «Укрвійськбуд»було направлено лист за вих. 13/1-1671 від 24.09.2003р. в якому було зазначено про необхідність завершення введення двох житлових обєктів в експлуатацію, по яких вже проведені робочі комісії (1 черга будинку у м. Котовську та 8-квартирний житловий будинок у смт. Пороги Ямпільського району Вінницької області) і розрахуватись за отримані аванси.

Згідно з направленою претензією (№ 13/1-2248 від 31.12.2003р.) позивач зазначив про наявність дебіторської заборгованості генпідрядника в розмірі 338964, 55 грн. та пропонував терміново виконати всі роботи відповідно до проекту на обєкті - 100 квартирний житловий будинок по вул. 50 річчя Жовтня 245 у м. Котовську Одеської області, ввести його в експлуатацію та передати експлуатуючим організаціям.

За розглядом вказаної претензії відповідач направив позивачу лист за вих. 208 від 04.03.2004р. у якому повідомив, що згідно з актом звірки станом на 01.01.2004р. заборгованість філії УНР 1080 ДП МОУ «Укрвійськбуд»перед Управлінням будівництва та розквартирування ПВУ складає 485393, 13 грн.. Вказаний лист є відповіддю на претензію щодо виконання договору № 3/2002-г від 12.03.2002р. та відповідно свідчить про визнання відповідачем факту невиконання зобовязань по договору на суму 485393, 13 грн. проавансованих робіт. Акт звірки станом на 01.01.2004р. є додатком до позовної заяви та підписаний представниками обох сторін, засвідчений печатками підприємств.

Враховуючи прийняття робіт у лютому 2004р. та проведення заліку зустрічних вимог сума заборгованості відповідача перед позивачем станом на 01.04.2008р. складала 388765, 57 грн. (акт звірки складений позивачем та наданий до матеріалів справи).

Проведення звірки між сторонами вимагалось судом в ухвалах по справі, у звязку з чим до матеріалів справи сторонами надано два акти звірки складені станом на 10.06.2008р. за обома з них заборгованість відповідача за даними позивача складає ту ж суму - 388765, 57 грн., однак акти підписані відповідачем із запереченнями згідно з якими за даними відповідача наявною є заборгованість саме Департаменту перед ДП МОУ «Укрвійськбуд»в розмірі 588473, 63 грн. (ст. 38-41 том 3), та згідно іншого акту (ст. 39-43 том 4) заборгованість Департаменту складає суму 858217, 11 грн..

Розбіжності відповідач пояснює невизнанням факту отримання від позивача у грудні 2002р. ТМЦ на суму 904984, 91 грн. по акту № 63, та проведенням взаємозаліку у 2003р. та 2004р. позивачем в односторонньому порядку.

Судом взяті до уваги твердження відповідача, однак такі не можуть бути прийняті судом, оскільки жодних належних доказів підроблення первинних документів, зокрема акту № 63 за грудень 2002р., оформлення передачі товарних цінностей лише документально тощо, суду не представлено. Неналежне ведення бухгалтерського обліку, яке виявилось у неоприбуткуванні отриманих товарно-матеріальних цінностей, не може спростовувати дані обліку іншої сторони договору (Департаменту забезпечення). Різна сума заборгованості позивача перед ДП МОУ «Укрвійськбуд»яка визначається підприємством у актах звірки складених за період наявності господарських відносин між сторонами підтверджує наведені обставини щодо неналежного ведення бухгалтерського обліку підприємством, оскільки за один і той же період за даними відповідача наявними є різні суми заборгованості які збільшуються при відсутності протягом тривалого строку з 2004р. будь-яких господарських відносин.

Наявність документів що підтверджують поставку товарно-матеріальних цінностей за актом № 63 у грудні 2002р. відповідачем не заперечується про що зазначено зокрема у поясненні наданому суду 20.10.2008р., зазначений акт разом з видатковою накладною № 63 від грудня 2002р. залучено до матеріалів справи. Оприбуткування товарно-матеріальних цінностей прийнятих за вказаним актом було здійснено відповідачем частково, а саме лише на суму 295015, 09 грн. про що відповідно зазначено в розбіжностях до акту звірки станом на 10.06.2008р..

Призначена ухвалою суду від 20.10.2008р. судово-економічна експертиза не виконана експертною установою, оскільки як про те зазначено у відповіді про неможливість проведення експертизи (№ 11226/11227 від 03.02.2007р.) підтвердження розбіжностей та питання поставлені на вирішення експертизи потребують проведення відповідних ревізійних дій, зокрема необхідно провести документальну ревізію філії ДП МОУ «Укрвійськбуд»1080 УНР для встановлення зазначених у питаннях економічних показників фінансово-господарської діяльності. Прокурорська перевірка за заявою ДП МОУ «Укрвійськбуд»№ 68/юр від 20.01.2005р. у звязку з якою зупинялось провадження у справі ухвалою від 30.01.2006р. не проводилась, на вимоги ухвали суду від 18.05.2009р. представником прокуратури повідомлено про відсутність результатів перевірки з приводу вирішення відповідних питань.

Згідно з частиною третьою статті 203 ГК України господарське зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування. Для зарахування достатньо заяви однієї сторони. Аналогічні правила містить і стаття 601 ЦК України.

Отже, заява однієї сторони про зарахування зустрічної однорідної вимоги є одностороннім правочином, який має наслідком припинення зобов'язань. Якщо друга сторона вважає, що заява першої сторони є нікчемним правочином, а відтак не припиняє зобов'язання (наприклад, за відсутністю зобов'язання другої сторони або в разі недопустимості зарахування зустрічних вимог згідно з частинами четвертою, п'ятою статті 203 ГК України, статтею 602 ЦК України), то друга сторона вправі звернутися до суду з позовом про примусове виконання зобов'язання першою стороною в натурі або про застосування інших способів захисту, встановлених законом (п. 31 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 07.04.2008р. № 01-8/211).

Оскільки, відповідачем не надано жодних доказів звернення до позивача з вимогами щодо зобовязання до виконання вимог які є зарахованими позивачем в рахунок погашення заборгованості за договором № 3/2002-г від 12.03.2002р. та не визнаються відповідачем такими, приймаючи до уваги що факт зарахування зустрічних вимог здійснений позивачем саме за його заявою (тобто за заявою однієї сторони) що не суперечить та відповідає закону, суд визнає обґрунтованими вимоги щодо стягнення заборгованості з відповідача в розмірі 388765, 57 грн., оскільки вказана сума підтверджена актами звірки між сторонами, а розбіжності про які зазначає позивач не є доведеними з його боку належними засобами доказування.

Твердження відповідача про відсутність заборгованості по договору, що підтверджується актом ревізії № 08-21/297 від 23.07.2005р. складеним Контрольно-ревізійним управлінням в Кіровоградській області за наслідками перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності філії ДП МОУ «Укрвійськбуд»1080 УНР судом не приймаються, оскільки питання щодо заборгованості по договору від 12.03.2002р. ревізією не досліджувались, а в даному випадку мало місце наведення даних обліку філії ДП МОУ «Укрвійськбуд»1080 УНР. Так у акті прямо і зазначено, що остаточні розрахунки між УНР 1080 та Держприкордонслужбою відповідно наданих для перевірки ЖО № 3 відомості аналітичного обліку 3.1 завершені станом на 01.03.2004р.. Саме на підставі даних обліку відповідача в акті перевірки і зроблено висновок про відсутність заборгованості між підрядником та замовником.

Натомість, якщо звернутись до вказаного акту, то факти по яких у відповідача виникли розбіжності під час складення акту звірки розрахунків (наявний у матеріалах справи, складений станом на 10.06.2008р.) ревізією повністю були підтверджені, зокрема на ст. 8 акту ревізії зазначено:

- … На будівництво 100-квартирного житлового будинку в м. Котовську УНР 1080 за період з 2002-2004р. отримав кошти 3470, 31 тис. грн.., у тому числі у 2002 році у сумі 1395, 31 тис. грн., у 2003р. 2075, 0 тис. грн.. Крім того, на будівництво даного обєкту були отримані матеріали на загальну суму 1334, 53 тис. грн., у тому числі: у 2002р. на суму 1138, 98 тис. грн., у 2003р. 195, 55 тис. грн..

- … До того ж у 2003-2004 роках по будівництву обєкту у м. Котовську на суму 302,18 тис. грн. проведено взаємозалік у тому числі: у 2003 році на суму 259, 74 тис. грн., у 2004 році 42, 44 тис. грн..

Відповідно до ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобовязаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобовязання.

Згідно п. 6. ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобовязання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобовязання мало бути виконано.

Право на нарахування неустойки за невиконання зобовязань по договору в частині порушення строків по будівництву «під ключ»2 пускового комплексу (40 квартир) виникло у позивача з 30.12.2003р. (термін виконання робіт згідно з п. 3.1.2 додаткової угоди № 6/18 від 03.07.2003р. - до 29.12.2003р.).

Враховуючи що строк виконання зобовязань за договором настав 29.12.2003р., то строк нарахування пені припинився 29.06.2004р..

Відповідно до ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені). Отже строк позовної давності сплив 29.12.2004р., в свою чергу позивач звернувся до суду з вимогами про стягнення нарахованих штрафних санкцій 26.01.2005р. (підтверджується штампом прийняття Господарським судом Кіровоградської області позовної заяви).

Частинами 3, 4 ст. 267 Цивільного кодексу України передбачено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення, сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Оскільки відповідачем заявлено про застосування строку позовної давності до вимог про стягнення неустойки (пені та штрафу), і строк позовної давності за цією вимогою сплив, то позовні вимоги в цій частині щодо стягнення пені в сумі 130 236 грн., штрафу 27217, 59 грн. задоволенню не підлягають.

Посилання відповідача на дію мораторію та відсутність у звязку з цим підстав для нарахування неустойки за невиконання, неналежне виконання зобовязань судом взято до уваги, однак за змістом п. 4 ст. 12 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів:

- забороняється стягнення на підставі виконавчих документів та інших документів, за якими здійснюється стягнення відповідно до законодавства;

- не нараховуються неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші санкції за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування та інші види загальнообов'язкового державного соціального страхування,податків і зборів (обов'язкових платежів).

З урахуванням наведеного заявлені позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України державне мито від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в доход бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати державного мита. Витрати по сплаті державного мита в розмірі 3972, 66 грн. (85 грн. + 3887, 66 грн.) підлягають стягненню з відповідача на користь бюджету.

Витрати на інформаційно-технічне забезпечення покладаються на відповідача в силу положень ч. 5 ст. 49 ГПК України в розмірі 41, 89 грн..

Керуючись ст.ст. 33, 49, 80, 82-85 ГПК України, господарський суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Розірвати договір будівельного підряду від 12 березня 2003 року № 3/2002-г з урахуванням додаткових угод від 16.03.2002р. № 1, від 21.05.2002р. № 2/62, від 06.01.2003р. № 3, від 17.01.2003р. № 4, від 23.06.2003р. № 5/22 та від 03.07.2003р. № 6/18, укладений між Державним комітетом у справах охорони державного кордону України в особі начальника управління будівництва та розквартирування та філією державного підприємства Міністерства оборони України "Укрвійськбуд" 1080 управління начальника робіт.

3. Стягнути з Державного підприємства Міністерства Оборони України «Укрвійськбуд»(юрид. адреса: 04086, м. Київ, вул. Петропавлівська 54-А, факт. адреса: 04050, м. Київ, вул. Мельникова 81, корп. 20, ідент. код 24308300) на користь Департаменту забезпечення адміністрації Державної прикордонної служби України (02099, м. Київ, вул. Ялтинська 11, ідент. код 26303910) 388765, 57 грн. (триста вісімдесят вісім тисяч сімсот шістдесят пять гривень 57 копійок) у звязку невиконання договору № 3/2002-г від 12.03.2003р..

4. В іншій частині в позові відмовити.

5. Стягнути з Державного підприємства Міністерства Оборони України «Укрвійськбуд»(юрид. адреса: 04086, м. Київ, вул. Петропавлівська 54-А, факт. адреса: 04050, м. Київ, вул. Мельникова 81, корп. 20, ідент. код 24308300) в доход державного бюджету України (рахунок 31110095700011 банк ГУ ДКУ у м. Києві, одержувач УДК у Шевченківському районі міста Києва, код банку 820019, код ЄДРПОУ 26077968, код бюджетної класифікації 22090200, символ звітності 095) 3972, 66 грн. (три тисячі девятсот сімдесят дві гривні 66 копійок) державного мита.

6. Стягнути з Державного підприємства Міністерства Оборони України «Укрвійськбуд»(юрид. адреса: 04086, м. Київ, вул. Петропавлівська 54-А, факт. адреса: 04050, м. Київ, вул. Мельникова 81, корп. 20, ідент. код 24308300) в доход державного бюджету України (рахунок 31213259700011, одержувач УДК у Шевченківському районі міста Києва, ідент. код 26077968, банк одержувача ГУ ДКУ у м. Києві, МФО 820019, код економічної класифікації доходів 22050000) 41, 89 грн. (сорок одну гривню 89 копійок) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання, оформленого відповідно до ст. 84 ГПК України.

Суддя Р.І.Самсін

дата підписання рішення 23.06.2009