Постанова № 58922764, 21.06.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

21 червня 2016 року № 826/2009/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Келеберди В.І., суддів Качура І.А. Данилишин В.М. розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №2 Національної комісії України, Центральної апеляційної атестаційної комісії №2 Національної поліції України провизнання дій протиправними, скасування рішень та наказу, поновлення на роботі

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №2 Національної комісії України, Центральної апеляційної атестаційної комісії №2 Національної поліції України, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, про визнання протиправним рішення в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 Наказу Національної поліції України від 26.11.2015 №116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України"; визнання протиправними дій щодо проведення атестації позивача; визнання незаконним та скасування рішення (висновку) оформленого протоколом від 12.01.2016 та зазначене в розділі 4 "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийнятого стосовно позивача; визнання незаконним та скасування рішення (висновку), оформленого протоколом від 28.03.2016 та зазначеного в розділі 5 "Висновок апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа, а саме: "відхилити скаргу", яке прийнято відносно позивача; визнання протиправним та скасування наказу від 18.04.2016 №243 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію"; поновлення на посаді заступника начальника управління - начальника відділу Головного слідчого управління Національної поліції України з 18.04.2016.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відсутні правові підстави визначені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про національну поліцію" для включення позивача до списку поліцейських, що підлягають атестації, оскільки він, позивач, був переведений на рівнозначну посаду, на якій проходив службу на момент направлення на атестацію, близько двох місяців. Крім того, позивач зазначає, що він набрав достатню кількість балів за результатом тестування загальних навичок та професійних знань, відповідно до висновку прямого начальника - займаній посаді відповідає. З огляду на викладене, на думку позивача, оскаржувані рішення (висновки) є необґрунтованими та протиправними.

Представник Національної поліції України заперечував проти задоволення позову з підстав викладених у письмових запереченнях, які долучено до матеріалів справи, з яких вбачається, що список поліцейських які підлягають атестуванню, був складений станом на 23.11.2015 на підставі відомостей ЄВЦТМ. Стаття 57 Закону України "Про національну поліцію" наділила керівника поліції по прийняттю рішення про проведення атестування у тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. Ні Закон України "Про національну поліцію", ні інші законодавчі акти не містять особливих умов або обмежень по прийняттю рішень про проведення атестації, в тому числі у період часу між атестаціями. Крім того, представник відповідача вказував на проведення атестації та розгляду апеляційної скарги позивача відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.11.2015 №1465.

Центральна атестаційна комісія №2 Національної комісії України, Центральна апеляційна атестаційна комісія №2 Національної поліції України явку уповноважених представників в судове засідання не забезпечили, хоча були належним чином повідомлені про час, дату та місце судового вирішення справи.

У зв'язку з викладеним, відповідно до ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, судом ухвалено про завершення розгляду справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Наказом Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 прийнято рішення про проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України, керівникам структурних підрозділів Національної поліції України доручено скласти атестаційні листи відносно підлеглих, що направляються на атестування; подати матеріали щодо проходження служби поліцейськими, які підлягають атестуванню" забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій.

Також, наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року №102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, яки виявили бажання пройти атестування, у єдиній централізованій телекомунікаційній системі (ЄЦВТМ) та проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані в ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Відповідно до наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано, зокрема керівникам структурних підрозділів Національної поліції України апарату Національної поліції України: 1) скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) скласти атестаційні листи на поліцейських; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

Згідно з атестаційним листом, за висновком прямого керівника від 05 січня 2016 року, ОСОБА_1 займаній посаді відповідає, проте згідно з висновком Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України, ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність.

За результатом розгляду скарги ОСОБА_1 Центральною апеляційною атестаційною комісією №2 Національної поліції України прийнято рішення про відхилення скарги.

Заперечуючи проти задоволення позову представник Національної поліції вказував, що відповідачами не приймалось рішення про включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, такий список складено на підставі даних ЄЦВТМ. Проте, наказом №102 від 23 листопада 2015 року встановлено, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до проходження атестації та не зможуть продовжувати службу в поліції. Отже, зазначеній обставині (визначенню переліку осіб що підлягають атестації) відповідачами надано правового змісту та пов'язано з певним юридичним фактом, тобто з допуском до можливості подальшої служби і навпаки - припиненням служби у наслідок не проходження атестації.

Сам факт складення списку і визначення осіб в ньому за характером є актом індивідуальної дії відповідного суб'єкта реалізації владної управлінської функції, а тому судом оцінюється як відповідне рішення Відповідача - Національної поліції, що визначає зміст і обсяг прав і обов'язків позивача.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію", Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", якій консолідує пункт 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Відповідно до частин третьої - п'ятої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках визначених нормами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.

Судом встановлено, що атестування позивача проведено на виконання наказу голови Національної поліції України № 116 від 26 листопада 2015 року "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України".

Проте, у зазначеному наказі та атестаційному листі позивача відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Іншого наказу голови Національної поліції України, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестування щодо позивача відповідачами не надано.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 наказом Голови Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №66 в порядку переатестування призначений на посаду заступника начальника управління - начальником відділу Головного слідчого управління Національної поліції України з присвоєнням спеціального звання "підполковник поліції".

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до яких працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ст.ст. 49, 61 Закону України "Про Національну поліцію", серед яких, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка. Перелік обставин, що підлягають дослідженню під час атестування є ширшим, ніж передбачений ст.ст. 49, 61 Закону України "Про національну поліцію".

Крім того, ст. 57 згадуваного Закону передбачає проведення атестування поліцейських - тобто громадян України, які відповідно до ч. 1 ст. 17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Згідно з ст. 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України "Про національну поліцію", відповідачі не надали.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про Національну поліцію" поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений у ч. 2 ст. 57 вказаного Закону.

Частиною 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено особу, яка за наявності законодавчо визначених підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

З огляду на викладене доводи представника Національної поліції України, що рішення керівника про проведення атестування є самостійною підставою для проведення атестування не ґрунтуються на вимогах Закону України "Про Національну поліцію".

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до частини 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Проте, відповідачами не наведено наявності підстав, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" для проведення атестації позивача. Також, не надано доказів, які б підтверджували, що щодо позивача виявлено ознаки службової невідповідності.

З огляду на викладене вище, рішення Національної поліції України в частині проведення атестації ОСОБА_1 та дії щодо проведення його атестації є протиправними, а позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Разом з цим суд не вбачає підстав для задоволення позову в частині визнання протиправними дій щодо проведення атестації позивача, оскільки реалізацією таких дій відповідачів є прийняття оскаржуваного рішення щодо проведення атестації позивача, отже належним способом захисту прав позивача є саме визнання протиправним такого рішення. Крім того, позивачем не наведено у чому саме полягають оскаржувані дії та в чому полягає їх протиправність.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії;

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Інструкції до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Як зазначено вище, наказом голови Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с прийнято рішення провести атестації поліцейських апарату Національної поліції України центральною атестаційною комісією. Створено центральну атестаційну комісію та оголошено про набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості, засобів масової інформації.

Наказом Національної поліції України від 22 грудня 2015 року №195 створено в Національній поліції України Центральну атестаційну комісію №2 та затверджено її склад: голова комісії - підполковник поліції Фацевич Олександр Юрійович - заступник Голови Національної поліції України - керівник патрульної поліції; члени комісії: Болквадзе Олександре - представник програми ІСІТАР (за згодою), Рудь Олексій Володимирович - представник громадської організації "Народний контроль" (за згодою), Черкас Вадим Вікторович - представник громадської організації "Правовий захист" (за згодою), лейтенант поліції Лех Марія Семенівна - старший інспектор з особливих доручень відділу моніторингу Управління патрульної поліції в м. Києві Департаменту патрульної поліції, секретар комісії - Ковалів Богодар Богданович - представник програми ІСІТАР (за згодою).

Також, наказом голови Національної поліції України від 28 грудня 2015 року №216 затверджено членом центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України Пріхніча Дмитра Григоровича - старшого інспектора відділу моніторингу та аналітичного забезпечення Управління патрульної поліції в м. Києві Департаменту патрульної поліції; секретарем центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України лейтенанта поліції Лех Марію Семенівну - старшого інспектора з особливих доручень відділу моніторингу Управління патрульної поліції в м. Києві Департаменту патрульної поліції.

Зі змісту атестаційного листа позивача вбачається, що висновок атестаційної комісії займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність підписано в графі голова атестаційної комісії - Болквадзе А.М.

В матеріалах справи наявний протокол Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 12 січня 2016 року №01.00000034, відповідно до якого останніми обрано головою атестаційної комісії - Болквадзе А.М., у зв'язку з відсутністю голови комісії - підполковника поліції Фацевича О.Ю.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пунктів 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З атестаційного листа позивача вбачається, що останній охарактеризований безпосереднім керівником, як такий, що займаній посаді відповідає, дисциплінарних стягнень за період служби не має; за результатами тестування: застосування загальних навичок 36 балів із 60; професійне тестування 47 балів із 60. Всього за результатами тестування позивач набрав 83 бали, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції.

В додатку до протоколу Центральної атестаційної комісії №2 мотивами прийняття оскаржуваного рішення зазначено: кандидат ухиляється від надання відповідей на поставлені питання не виявляє відвертості. Заперечує недоліки у своїй роботі та в роботі правоохоронних органів. Не розуміє необхідності проведення реформ, а тому не може проводити її в дію.".

Проте зазначені додатку до протоколу підстави для прийняття оскарженого рішення не відповідають критеріям визначеним пунктом 16 розділу IV Інструкції які повинні враховувати при прийнятті рішення за результатом атестації поліцейського.

Крім того, відповідачами не надано доказів наявності недоліків в роботі позивача, оскільки відповідно до матеріалів справи до дисциплінарної відповідальності не притягувався та характеризується позитивно.

Щодо недоліків в роботі правоохоронних органів в цілому та необхідності проведення реформи та приведення проведеної реформи в дію, суд зазначає, що відповідно до функціональних обов'язків заступника начальника управління - начальника першого відділу (розслідування злочинів у сфері господарської діяльності шляхом зловживання службовим становищем) останній не наділений повноваженням на виконання вказаних функцій, отже ймовірне не розумінні реформи не вказує на службову невідповідність позивача.

Відповідачами не надано суду матеріалів співбесіди із позивачем. З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді відповідачем не враховувались обов'язкові критерії визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції, за сукупністю оцінки яких позивач зарекомендував себе як особа, яка не відповідає займаній посаді, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

З огляду на викладене, вище рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 12 січня 2016 року, прийняте без врахування з професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача, не підтверджується належними доказами, а тому є необґрунтованим.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Проте, визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає.

Під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не був затвердженим проте враховуючи приписи ч.7 ст.9 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), суд вважає за можливе застосувати аналогію закону в частині застосування до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Проте, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення; суд звертає увагу на ненадання відповідачами доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді - зокрема: документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Щодо висновку (протоколу) Центральної апеляційної атестаційної комісії №2 від 28.03.2016 суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що Центральною апеляційною атестаційною комісією №2 відхилено апеляційну скаргу на висновок Центральної атестаційної комісії №2 без зазначення мотивів такого рішення.

Враховуючи, в матеріалах справи наявна довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" відповідно до якої установлено, що вартість майна (майнових прав), указаного (вказаних) позивачем у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2013 рік, набутого (набутих) останнім за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 -10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади" відповідає наявній податковій інформації про доходи отримані позивачем із законних джерел.

Разом з цим, задовільна оцінка з функціональної та фізичної підготовки, на думку суду, не є підставою для прийняття рішення про службову не відповідність, оскільки остання є прийнятною, тобто такою, що є не меншою ніж встановлена як задовільна для проходження атестації.

Під час вирішення справи представниками Центральної атестаційної комісії №2 та Центральної апеляційної атестаційної комісії №2 не подано жодних належних та допустимих доказів обґрунтованості та правомірності прийнятих рішень. Водночас, матеріали справи свідчать про прийняття останніх без врахуванням всіх обставин справи, без дотримання критерію об'єктивності та обґрунтованості, тобто без дотримання вимог встановлених ч. 3 ст. 2 КАС України.

Оскільки атестацію позивача проведено за відсутності підстав визначених Законом України "Про Національну поліцію", враховуючи необґрунтованість рішень атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії суд дійшов висновку про протиправність рішення (висновку) оформленого протоколом від 12.01.2016 та зазначеного в розділі 4 "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа ОСОБА_1, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", рішення оформленого від 28.03.2016 та зазначеного в розділі 5 "Висновок апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа, а саме: "відхилити скаргу" та наявність підстав для їх скасування.

Оскільки наказ від 18.04.2016 №243 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", прийнято на підставі зазначеного вище висновку атестаційної комісії, отже протиправність такого висновку прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі наказу та є підставою для його скасування.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Протиправність наказу від 18.04.2016 №243 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" прямо вказує на наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді заступника начальника управління - начальника відділу Головного слідчого управління Національної поліції України.

Листом Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

З огляду на викладене, суд погоджується з доводами представника відповідача, що до спірних правовідносин не застосовуються норми Закону України "Про професійний розвиток працівників", оскільки в даному випадку спеціальними є норми Закону України "Про Національну поліцію". Проте враховуючи, що Законом України «Про Національну поліцію» не врегульовано питання поновлення на службі, суд вбачає наявними підстави застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Отже, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді заступника начальника управління - начальника відділу Головного слідчого управління Національної поліції України підлягає негайному виконанню.

Згідно приписів ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За таких обставин, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, 128, 160-165, 167, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Задовольнити частково позов.

2. Визнати протиправним рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 Наказу Національної поліції України від 26.11.2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України".

3. Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України, що оформлене протоколом від 12.01.2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа в частині зазначення " 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно ОСОБА_1.

4. Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної апеляційної атестаційної комісії №2 Національної поліції України, оформлене протоколом від 28.03.2016 року та зазначене в розділі V "Висновок апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа в частині зазначення "відхилити скаргу", прийняте відносно ОСОБА_1.

5. Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України №243 о/с від 18.04.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

6. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу Головного слідчого управління Національної поліції України.

7. Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу Головного слідчого управління Національної поліції України допустити до негайного виконання.

8. Відмовити в задоволенні решти позовних вимог.

Якщо апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Головуючий Суддя В.І. Келеберда

Судді І.А. Качур

В.М. Данилишин