Постанова № 58896642, 07.07.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/18408/15 Головуючий у 1-й інстанції: Арсірій Р. О.

Суддя-доповідач: Кузьменко В. В.

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2016 року м. Київ

Колегія Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Кузьменка В. В.,

суддів Василенка Я.М., Степанюка А. Г.,

за участю секретаря Видмеденко О. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України Міністерства оборони України, Бородянського районного військового комісаріату Міністерства оборони України, Київського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України про скасування наказу в частині, поновлення на роботі, за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.04.2016, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до суду з позовом в якому просив скасувати пункт 2 наказу Міноборони № 159 КП від 03.08.2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», прийнятого Міністром оборони України генералом-полковником Полторак С. Т. щодо накладення на начальника відділення комплектування - заступника військового комісара Бородянського райвійськкомату Київської області оперативного командування «Захід» майора ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення - «позбавлення військового звання». Просив скасувати наказ Генерального штабу Збройних Сил України Міноборони № 509 від 20.08.2015 року, в частині звільнення колишнього майора ОСОБА_2 начальника відділення комплектування - заступника військового комісара Бородянського райвійськкомату Київської області оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України, з військової служби у запас за пунктом «в» (у зв'язку із позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України з 03.08.2015 року), скасувати наказ Військового комісара Бородянського райвійськкомату № 89 від 21.08.2015 року, прийнятого ТВО військового комісара Бородянського райвійськкомату підполковником Півень С. О. та поновити позивача на посаді начальника відділення комплектування - заступника військового комісара Бородянського райвійськкомату Київської області оперативного командування «Захід», або на іншій посаді рівнозначній за обсягом функціональних обов'язків та повноважень з 21.08.2015 року. Стягнути із Київського обласного військового комісаріату Міноборони на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням, з 21.08.2015 року і по день ухвалення постанови за результатами розгляду даної справи.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.04.2016 позов задоволено частково.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, відповідач Міністерство оборони України подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В судове засідання з'явились учасники процесу. Представник апелянта, підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Представник позивача просив залишити рішення першої інстанції без змін. Від Бородянського районного військового комісаріату Міністерства оборони України надійшла заява про розгляд справи у відсутність представника.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 202 КАС України, суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове якщо встановить порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

З матеріалів справи вбачається, що наказом військового комісара Бородянського райвійськкомату (по стройовій службі) від 12.03.2015 року № 26 позивача призначено з 12.03.2015 року та зараховано до списків особового складу Бородянського райвійськкомату на посаді заступника військового комісара - начальника відділення комплектування.

Пунктом 2 наказу Міноборони від 03.08.2015 року № 159 КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», відповідно до вимог статей 4, 12, 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, за порушення вимог статей 49, 56, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на позивача накладено дисциплінарне стягнення - позбавлення військового звання.

Накладення на позивача відповідного дисциплінарного стягнення здійснено за результатами службового розслідування (акт від 10.07.2015 року № 306/2/6589), призначеного за фактом порушення громадського порядку та військової дисципліни посадовими особами Бородянського райвійськкомату.

Під час службового розслідування було встановлено, що повертаючись з відрядження 02.07.2015 року, ОСОБА_6 разом із начальником відділення комплектування-заступником військового комісара Бородянського районного військового комісаріату майором ОСОБА_2 на автомобілі Volkswagen Touareg з військовими номерами НОМЕР_1 зупинився на автомобільній заправній станції для дозаправки; побачивши, що під час виходу з автомобіля їх знімає камерою мобільного телефону громадянка ОСОБА_7, він разом з ОСОБА_2 попросив її видалити з мобільного телефону фотоматеріали та забрав ключі від її автомобіля; у відповідь вказані офіцери отримали образливі висловлювання у свій бік, на що застосували силу до громадянки ОСОБА_7

За фактом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 Кримінального кодексу України (хуліганство) до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань внесено кримінальне провадження від 03.07.2015 року №12015060170000817, та підтверджено неналежне виконання службових обов'язків та порушення громадського порядку з боку ОСОБА_6 та ОСОБА_2

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандуючого Збройних Сил України від 20.08.2015 року № 509, відповідно до пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», витяг з якого міститься в матеріалах справи, колишнього майора ОСОБА_2 начальника відділення комплектування - заступника військового комісара Бородянського райвійськкомату оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України звільнено з військової служби у запас за підпунктом «в» (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 03.08.2015 року. Підставою для такого звільнення позивача зазначено наказ Міноборони від 03.08.2015 року № 159 КП.

На підставі зазначеного наказу, наказом військового комісара Бородянського райвійськкомату (по стройовій частині) від 21.08.2015 року № 89, позивача з 21.08.2015 року виключено зі списків особового складу Бородянського райвійськкомату.

Позивач звернувся до суду з вказаним позовом вважаючи протиправним позбавлення його військового звання та подальше звільнення з військової служби у запас.

Надаючи правову оцінку обставинам справи колегія суддів виходить з наступного.

Дисциплінарний статут Збройних Сил України визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до ст. 1,2 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна- це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Згідно статті 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (ст. 45 Дисциплінарного страту).

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) визначає Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 року № 82 (далі - Інструкція).

Відповідно до розділу 3 Інструкції розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

Пунктом 4.1 розділу 4 Інструкції встановлено, що за результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття); обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності; інші заходи, які пропонується здійснити.

Згідно з пунктом 5.1 розділу 5 Інструкції посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.

Дисциплінарне стягнення накладено на позивача за результатами службового розслідування, затвердженого Міністром оборони України, у зв'язку з тим, що він застосовував фізичну силу до гр. ОСОБА_7, що вказує на порушення ним вимог Статуту внутрішньої служби, а саме: статті 49, що військовослужбовці повинні бути зразком високої культури, скромності й витримки, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, поважати честь і гідність кожної людини, завжди пам'ятати, що їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому; статті 56, що військовослужбовці повинні бути ввічливими у спілкуванні з іншими особами, виявляти особливу увагу до осіб похилого віку, жінок і дітей, сприяти захистові честі і гідності громадян, додержанню громадського порядку; статті 59, що військовослужбовці повинні показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів та розпоряджень командирів (начальників); статті 4 Дисциплінарного статуту, що військовослужбовці повинні поводитися з гідністю й честю, не допускати самому та стримувати інших від негідних вчинків.

Рішення прийнято, зокрема, на підставі відеоматеріалів автозаправної станції «Вог Рітейл», поясненнях громадянки ОСОБА_7, повідомлення Військової служби правопорядку, інформації РВ УМВС України в Житомирській області про внесення відомостей про подію до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань про кримінальне провадження від 03.07.2015 року №12015060170000817, поясненні ОСОБА_6 та ОСОБА_2, інформації з мережі Інтернет.

Відповідно до ст. 83 Дисциплінарного страту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Таким чином, дисциплінарне стягнення може бути накладене лише на винного військовослужбовця у разі невиконання або не належного виконання службових чи обов'язків чи порушення дисципліни та за необхідності.

Пунктом 68 Дисциплінарного статуту України передбачено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до п.84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно із п. 86 Дисциплінарного статуту, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Стаття 91 Дисциплінарного статуту визначає, що заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Як зазначає апелянт, відповідно до ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведене особисто командиром або доручено іншій особі.

Таким чином, враховуючи вимоги зазначеної статті Статуту службове розслідування призначалось Міністром оборони України, який вирішив притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності, та доручено було Військовій службі правопорядку у Збройних Силах України. Іншим особам, включаючи Київський обласний військовий комісаріат його проведення він не доручав.

Дослідивши наказ військового комісара Київського обласного військового комісаріату від 16.07.2015 № 243 Про результати службового розслідування, яким позивачу за неналежне виконання статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України оголошено догану та проаналізувавши наявні матеріали службового розслідування, проведеного військовим комісаром Київського обласного військового комісаріату та його наказ, суд дійшов висновку, що притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача відбулось за різних підстав, та за вчинення позивачем різних порушень.

Так, відповідно до наказу Міністерства оборони України проведено службове розслідування з метою встановлення причин і умов порушення військової дисципліни та громадського порядку посадовими особами Бородянського районного військового комісаріату Київського області та встановлення ступеня їх вини, а військовим комісаром Київського обласного військового комісаріату розслідування було призначене по факту надходження з управління МВС України запиту щодо надання інформації у зв'язку із проведенням досудового розслідування.

Відповідно до висновку службового розслідування, проведеного Київським обласним військовим комісаріатом комісією встановлено наступне: «За підсумками службового розслідування встановлено, що підполковник ОСОБА_6 та майор ОСОБА_2 в порушення статті 4 Дисциплінарного статуту збройних Сил України, в якій зазначено, що військовослужбовці повинні поводитися з гідністю та честю, не допускати самому та стримувати інших від негідних вчинків, не вирішили конфліктну ситуацію на місці, що призвело до дискредитації військовослужбовців Збройних Сил України».

Тобто, позивач був притягнутий до відповідальності за порушення ст.4 Дисциплінарного статуту збройних Сил України. В той же час службовим розслідуванням, яке проводилось за дорученням Міністра оборони України, встановлено що позивач притягнутий до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог статей 6, 11, 49, 50, 56, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Разом з тим, по даному факту, а саме за фактом кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.296 «хуліганство», слідчими Житомирського РВ УМВС України проводилось досудове розслідування.

Службові розслідування стосовно позивача проводились за різних підстав, та накладення на ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання відбулось за вчинення різних порушень.

Судом першої інстанції також вказано, що відповідачами не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували вчинення позивачем дисциплінарного правопорушення у вигляді неналежного виконання службових обов'язків та порушення громадського порядку, з чим колегія суддів не може погодитися.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Колегією суддів досліджено відеозаписи подій на автозаправній станції «Вог Рітейл», наявні в матеріалах справи, з яких вбачається, що позивач по відношенню до гр. ОСОБА_7, як зафіксовано на відео, намагався її відштовхнути, здійснивши відповідний рух руками та ногою, що дозволяє зробити висновок про намагання застосувати фізичну силу з боку ОСОБА_2, позивач не вжив заходів щодо поваги до честі і гідності громадянки ОСОБА_7

Свідками зазначеної події були чисельні пасажири транспортних засобів, які знаходилися на АЗС, що суттєво збільшило у суспільстві резонанс вказаних подій, підриває імідж Збройних Сил України.

Вирішуючи наявність вини, підстав та необхідності для накладення на позивача дисциплінарного стягнення, слід звернути увагу на наступне.

Відповідно до положень Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548-XIV (далі - Статуту внутрішньої служби) військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому (стаття 49). Військовослужбовці повинні бути ввічливими у спілкуванні з іншими особами, виявляти особливу увагу до осіб похилого віку, жінок і дітей, поступатися їм місцем у громадському транспорті, сприяти захистові честі й гідності громадян, додержанню громадського порядку, а також подавати допомогу при нещасних випадках, виникненні пожежі чи стихійного лиха (стаття 56).

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивач під час вказаних подій перебував на військовій службі, займав посаду заступника військового комісара - начальника відділення комплектування, а тому його беззаперечна правова поведінка та правова культура повинні викликати довіру та повагу до військової служби. Окрім того, позивач, як особа, яка перебуває на публічній службі, повинен постійно виконувати вимоги Статуту, підтримувати авторитет Збройних Сил України як у службовому, так і повсякденному житті.

Посилання на те, що до кримінальної відповідальності позивач не притягувався та кримінальне провадження за фактом кримінального правопорушення закрито, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вказане не впливає на питання притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Суд дійшов висновку про те, що висновки акта службового розслідування та спірного наказу Міноборони від 03.08.2015 року № 159 КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» про порушення ОСОБА_2 вимог Статуту внутрішньої служби є правомірним і підтверджуються документально.

На підставі вищевикладеного та матеріалів справи, колегія суддів приходить до висновку, що позивач дійсно вчинив правопорушення по службі, за яке до нього було правомірно застосовано дисциплінарну відповідальність.

Перевіривши мотивування судового рішення та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду, врахувавши ст. 8 КАС України, відповідно до якої суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо задоволення позовних вимог, через що постанову суду першої інстанції слід скасувати.

Керуючись ст.ст. 8, 160, 195, 196, 198, 200, 205, 207, 212, 254 КАС України, п. 2, 3, 4, 5, 6, 9 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 року № 7 колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.04.2016 - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.04.2016 - скасувати та постановити нову.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України Міністерства оборони України, Бородянського районного військового комісаріату Міністерства оборони України, Київського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України про скасування наказу в частині, поновлення на роботі - залишити без задоволення повністю.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів, з дня складання в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенко

А. Г. Степанюк

Повний текст постанови виготовлено 12.04.2016 року.

Головуючий суддя Кузьменко В. В.

Судді: Степанюк А.Г.