Ухвала суду № 58861698, 30.06.2016, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

30 червня 2016 рокусправа № 808/9013/15

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді:Бишевської Н.А.

суддів: Добродняк І.Ю ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання:Кязимової Д.В.,

без представників сторін:

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу ОСОБА_2

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 24 лютого 2016 р. у справі № 808/9013/15

за позовом ОСОБА_2

до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, Головного Управління Міністерства Внутрішніх справ України в Запорізькій області, Бердянського міського відділу Головного управління Бердянський міський відділ Головного управління Національної поліції в Запорізькій області

про скасування наказу, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

17.01.2015 ОСОБА_2 звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області , Головного Управління Міністерства Внутрішніх справ України в Запорізькій області , Бердянського міського відділу Головного управління Міністерства Внутрішніх справ України в Запорізькій області , в якому (з урахуванням останніх уточнених позовних вимог від 24.02.2016, а. с.87), просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУМВС України в Запорізькій області №416 від 05.11.2015 в частині звільнення ОСОБА_2 з 06.11.2015;

- поновити ОСОБА_2 на попередній посаді в Бердянському МВ УМВС України в Запорізькій області;

- зобов'язати ГУ НП в Запорізькій області прийняти ОСОБА_2 на посаду старшого слідчого відділення Бердянського відділу поліції ГУ НП в Запорізькій області;

- нарахувати ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 до винесення рішення судом і стягнення його з Бердянського МВ ГУМВС України в Запорізькій області.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_2 вважає, що відповідає критеріям поліцейського, від служби в поліції не відмовлялася, та не попереджалася про наступне звільнення, інші посади у відділі, з якого скоротили позивача, а також в інших підрозділах їй не пропонувались. Також позивач зазначає, що, на її думку, у Бердянському МВ ГУ МВС України в Запорізькій області та Бердянському відділі ГУ НП в Запорізькій області достатньо таких же посад, з якої звільнили позивача, та інших, де ОСОБА_2 могла би проходити службу.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 24 лютого 2016 р. у справі № 808/9013/15 у задоволенні вищевказаного адміністративного відмовлено.

Постанову суду мотивовано правомірністю дій відповідача щодо звільнення ОСОБА_2 у зв'язку зі скороченням штатів, оскільки позивача попереджено про майбутнє вивільнення шляхом опублікування Закону України «Про національну поліцію», а заяви про бажання проходити службу в поліції позивачем не заявлялось.

Не погодившись з постановою суду, ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 24 лютого 2016 р. у справі № 808/9013/15, як таку що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог. Доводи апеляційної скарги повністю повторюють правове обґрунтування заявлених позовних вимог. Позивач вказує на те, що судом не приділено уваги тому факту, що сукупність умов, яка визначає можливість звільнення працівника міліції зі служби у зв'язку зі скороченням штатів чітко визначена Законом України «Про Національну поліцію»: відмова працівника від проходження служби в поліції, не прийняття на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, відсутність можливості подальшого використання працівника на службі, і в даному випадку, на думку скаржника, підстави для звільнення відсутні, оскільки критеріям поліцейського позивач повністю відповідає, про вивільнення остання не була попереджена, від праці в поліції не відмовлялась.

ГУМВС України в Запорізькій області проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає спірну постанову суду цілком обґрунтованою та правомірною, зазначаючи, що звільнення позивача відбулось в межах трудового законодавства з урахуванням положень спеціального законодавства, яким є, зокрема, Закон України «Про національну поліцію». При цьому відповідач-2 зауважує, що ОСОБА_2 не може бути поліцейським, оскільки 12.09.2006 притягувалась до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення передбаченого ст.5 ч.3 п.«б» Закону України «По боротьбі з корупцією» (адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 255 гривень), а Закон України «Про Національну поліцію» не визначає будь-яких виключень стосовно часу притягнення до адміністративної відповідальності або виду покарання; достатнім є лише факт застосування до особи заходів адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією.

Сторони по справі про час і місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення. Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції надавав пояснення щодо доводів апеляційної скарги, щодо представників відповідачів, останні не скористались процесуальним правом участі в судовому засіданні, в судові засідання не зявились .

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 проходила службу в Бердянському МВ ГУМВС України в Запорізькій області на посаді старшого слідчого та мала спеціальне звання майора міліції.

05.11.2015 керівником ГУМВС України в Запорізькій області винесено наказ № 416 о/с "По особовому складу", яким, з посиланням на п.п.10, 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, ОСОБА_2 звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) з 06.11.2015 (а. с.6).

Наказом МВС України "Про організаційно - штатні питання" від 06.11.2015 № 1388 скорочені всі штати ГУМВС України в Запорізькій області (а. с.49, 50).

Згідно витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців станом на 09.11.2015 ГУМВС України в Запорізькій області перебуває в стані припинення за рішенням засновників (а. с.51).

ОСОБА_2, вважаючи протиправним вказаний наказ щодо її звільнення , звернулась до суду з даним адміністративними позовом.

Перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_2 не підлягає задоволенню з таких підстав:

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) рішень суб'єкта владних повноважень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у частині 3 статті 2 КАС України з урахуванням закріпленого статтею 9 КАС України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Предметом оскарження у даній справі є звільнення позивача, яке, на думку останнього, здійснено незаконно.

Як зазначено вище, спірний наказ про звільнення у запас позивача винесений відповідачем-2 з посиланням на:

- п.п.10, 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі Закон № 580), згідно яких (в редакції на момент винесення спірного наказу) працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до «Прикінцевих та перехідних положень» цього Закону.

- та п.п.«г» п.64 Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою КМ УРСР від 29.07.91 № 114 (далі Положення № 114), згідно якого (в редакції на момент винесення спірного наказу) особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Посилання відповідача-2 на вищенаведені норми, свідчить, що звільнення ОСОБА_2 відбулось через скорочення штатів з огляду на те, що позивач, як працівник міліції, або відмовилась від проходження служби в поліції та/або не прийнята на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення.

Отже, для вирішення даного спору по суті суду необхідно встановити насамперед наявність/відсутність тих підстав для звільнення позивача, на які послався відповідач-2 у наказі про звільнення, а саме: чи мала місце відмова ОСОБА_2 від проходження служби в поліції та/або чи мало місце не прийняття на службу до поліції ОСОБА_2 в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення з якихось причин.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, згідно п.2 Положення № 114 ОСОБА_2 мала спеціальне звання майора міліції, яке відноситься до начальницького складу, тому п.п.«г» п.64 Положення № 114 може застосовуватись до позивача як до особи начальницького складу.

Закон України «Про міліцію» від 20.12.90 № 565-XII, який регулював діяльність міліції в Україні, визнано таким, що втратив чинність у зв'язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до п.п.1 п.1 р.XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580 цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набираючи чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

06.08.2015 Закон України «Про Національну поліцію» опубліковано в офіційному друкованому виданні - газеті «Голос України».

Отже, 07.08.2015 є датою набрання чинності пунктами 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580, а з 07.11.2015 даний Закон набрав чинності в цілому.

Підпунктом 1 пункту 7 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580 Кабінету Міністрів України приписано в місячний строк: забезпечити створення центрального органу виконавчої влади поліції України та його територіальних органів.

02.09.2015 Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову № 641 «Про утворення Національної поліції України», якою утворено Національну поліцію Україні як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ.

Відповідно до Постанови КМУ «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» від 16.09.2015 № 730 ліквідовані як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ, правонаступники ГУМВС України в Запорізькій області та Бердянського МВ ГУМВС України в Запорізькій області відсутні.

У відповідності до п.8 р.XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580 з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Таким чином, з 06.08.2015 (з дня опублікування Закону № 680) всі працівники міліції попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів шляхом оприлюднення законодавчо встановленої норми про таке попередження, закріплене у п.8 р.XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580.

У п.9 р.XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580 передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, для працівників міліції, які мають бажання проходити службу в поліції та відповідають вимогам до поліцейських, можуть бути прийняті на таку службу або шляхом видання наказів про призначення за їх згодою, або шляхом проходження конкурсу на посади.

І першим кроком у цій процедурі є саме наявність певної дії - виявлення працівником міліції бажання проходити службу в поліції.

При цьому таке бажання повинно бути виявлено в обмежений термін - упродовж трьох місяців з дня опублікування Закону № 580, тобто до 07.11.2015, з чим також погоджується відповідач-2 у письмових поясненнях, наданих суду апеляційної інстанції.

Разом з тим, форма волевиявлення працівником міліції бажання проходити службу в поліції даним Законом № 580 не визначена.

Проте, у п.п.2.2.9 Інструкції з діловодства в системі Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України від 23.08.2012 № 747 (далі - Інструкція з діловодства), окремі внутрішні документи (рапорти, заяви, пояснювальні та доповідні записки тощо), авторами яких є посадові та інші фізичні особи, дозволяється оформлювати рукописним способом.

За положеннями п.п.2.6.10 цієї Інструкції з діловодства звернення (рапорти), які стосуються їх службової діяльності, у разі необхідності, реєструються в підрозділі документального забезпечення органу або підрозділу, в якому проходять службу такі особи, та опрацьовуються відповідно до вимог цієї Інструкції, якщо інше не встановлено законодавчими або нормативно-правовими актами.

На кожному документі, що підлягає реєстрації, робиться відмітка про його надходження до МВС шляхом проставляння на лицьовому полі в правому кутку нижнього поля першого аркуша оригіналу документа відповідного запису від руки або відбитку штампа, автоматичного нумератора. Елементами зазначеного реквізиту є скорочене найменування установи-одержувача документа, реєстраційний індекс, дата (у разі потреби - година і хвилини) надходження документа. У разі застосування автоматизованої системи реєстрації зазначена інформація наноситься за допомогою штрих-коду (п.п.2.6.20 Інструкції з діловодства).

Крім того, у п.68 Положення № 114 передбачено, що особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що пункт 64 Положення № 114 містить перелік підстав саме для звільнення зі служби в запас осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу.

Отже, волевиявлення працівника міліції щодо бажання проходити службу в поліції, стосується його службової діяльності і може бути оформлене рапортом, який у разі необхідності може бути зареєстрований в підрозділі документального забезпечення органу або підрозділу, в якому проходять службу така особа.

За визначенням, наведеним у ст.69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Згідно ч.ч.1, 4 ст.70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Положеннями Кодексу адміністративного судочинства України передбачається не лише обов'язок субєкта владних повноважень (відповідача у справі) щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності (ч.2 ст.71 КАС України), але й обов'язок кожної сторони довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч.1 ст.71 КАС України).

Всупереч вимог ч.1 ст.71 КАС України позивачем не надано суду доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_2 у проміжок часу з 06.08.2015 (з дня опублікування Закону № 580) до 07.11.2015 подала керівнику Бердянського МВ ГУМВС України в Запорізькій області або керівнику ГУМВС України в Запорізькій області документ (рапорт), який містив волевиявлення позивача служити в поліції.

Відповідач, в свою чергу, проти факту подання ОСОБА_2 вказаного рапорту до її звільнення заперечує.

Доводи скаржника про наявність рапорту ОСОБА_2 від 05.11.2015, поданого з посиланням на п.п.«з» п.64 Положення № 114 (на звільнення зі служби в запас у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу в інші міністерства і відомства (організації) та про незалучення судом першої інстанції свідків, які могли б пояснити обставини щодо подання позивачем такого рапорту, до уваги не приймаються, оскільки колегія суддів вважає, що для набрання рапортом про звільнення (з будь-яких підстав, передбачених п.64 Положення № 114) статусу належного доказу, який би свідчив про факт звернення працівника міліції до керівництва з огляду на бажання звільнитись, має бути здійснена реєстрація такого документу у відповідності до існуючого порядку документообігу в органах внутрішніх справ.

Пояснення ж свідків з боку позивача, за наявності визначеної чинним законодавством процедури з документообігу, є лише субєктивним баченням певних обставин таких свідків, які у подальшому можуть бути спростовані поясненнями свідків з боку відповідача-2, і у такому випадку, на встановлення факту подачі/відсутності подачі позивачем вказаного рапорту ніяким чином не вплинуть.

Отже, за відсутності належних та допустимих доказів виявлення позивачем бажання проходити службу в поліції, оформленого документально у проміжок тримісячного строку з серпня по листопад 2015 р., колегія суддів дійшла висновку, що мала місце відмова ОСОБА_2 від проходження служби в поліції.

За таких обставин, оцінивши оскаржений наказ № 416 о/с від 05.11.2015 про звільнення ОСОБА_2 з ОВС у запас за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) з 06.11.2015 на підставі п.п.10, 11 р.ХІ Закону № 580, на відповідність критеріям зазначеним в ч.3 ст.2 КАС України, колегія суддів встановила, що приймаючи його, відповідач-2 діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, що свідчить про відсутність підстав для визначення його протиправним та скасування.

Окремо, відносно посилань відповідача-2 на застосування факту притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності у 2005 році, як підстави для відмови у прийнятті позивача на службу до Національної поліції, колегія суддів вважає за доцільне зазначити наступне:

Як вбачається з вищенаведених приписів п.9 р.XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580, однією з умов для працівників міліції, які мають бажання проходити службу в поліції є те, що ці особи повинні відповідати вимогам до поліцейських.

У статті 61 Закону № 580 наводиться перелік обмежень, повязаних зі службою в поліції.

Так, згідно п.5 ч.2 цієї статті не може бути поліцейським: особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією.

За позицією відповідача, ОСОБА_2 не може бути поліцейським, оскільки 12.09.2006 р. Шевченківським районним судом м.Запоріжжя притягувалась до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення передбаченого ст.5 ч.3 п.«б» Закону України «По боротьбі з корупцією» (адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 255 грн.) (постанова суду від 12.09.2006 - а. с.48).

При цьому, відповідач, зауважує, що Закон № 580 не визначає будь-яких виключень стосовно часу притягнення до адміністративної відповідальності або виду покарання; достатнім є лише сам факт застосування до особи заходів адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією.

Позивач, не спростовуючи наявність вказаної постанови Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 12.09.2006, зазначає, що ОСОБА_2 не вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню з огляду на приписи ст.39 КУпАП.

Дійсно, за приписами статті 39 КУпАП якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.

Водночас колегія суддів зауважує, що обставини щодо притягнення позивача до адміністративної відповідальності за постановою Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 12.09.2006, взагалі не підлягають дослідженню у цих спірних правовідносинах, оскільки жодним документом у даній справі не підтверджено, що підставою для звільнення ОСОБА_2 слугувала невідповідність останньої вимогам, що висуваються Законом № 580 до поліцейських.

Оскаржений наказ про звільнення позивача у запас також не містить посилань на наявність таких підстав.

З обставин справи вбачається, що підставою для звільнення слугувала саме відсутність виявлення ОСОБА_2 бажання проходити службу в поліції, і доводи відповідача-2 про невідповідність позивача вимогам до поліцейських, у такому випадку є передчасними та зайвими.

Зміст висунутих ОСОБА_2 позовних вимог свідчить, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу ГУМВС України в Запорізькій області №416 від 05.11.2015 в частині звільнення ОСОБА_2 з 06.11.2015 являється основною, а решта позовних вимог похідними від основної позовними вимогами.

Отже, враховуючи встановлену колегією суддів відсутність підстав для задоволення основної позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу ГУМВС України в Запорізькій області №416 від 05.11.2015 в частині звільнення ОСОБА_2 з 06.11.2015, відсутніми є і підстави для розгляду і задоволення решти позовних вимог.

З огляду на вище викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду справи в повному обсязі дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 і підстав для задоволення апеляційної скарги позивача, на думку судової колегії, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 196, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 24 лютого 2016 р. у справі № 808/9013/15 - залишити без задоволення.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 24 лютого 2016 р. у справі № 808/9013/15 - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України та може бути оскаржена відповідно до ст. 212 КАС України.

Головуючий:Н.А. Бишевська

Суддя:І.Ю. Добродняк

Суддя:Я.В. Семененко