Ухвала суду № 58842365, 04.07.2016, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/252/16

Номер справи місцевого суду: 521/1874/15-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Прібилов В. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.07.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого: судді Прібилова В.М.,

суддів: Кадегроб А.І. та Котелевського Р.І.,

за участю:

секретарів с/з: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,ОСОБА_5 та ОСОБА_6,

прокурора: Нікітіна Ю.М.,

потерпілого: ОСОБА_7,

представника потерпілого: адвоката ОСОБА_8,

обвинуваченого: ОСОБА_9,

захисника: ОСОБА_10,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12014160470005534 від 26.06.2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 10.12.2015 року, яким

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимий,

визнаний винним та засуджений:

- за ч.4 ст.296 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.122 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 остаточно визначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Цивільний позов, заявлений прокурором в інтересах комунального закладу «Міська клінічна лікарня №10» - задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 20000 грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково. Стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілого 11252 грн. - матеріального збитку та 35000 грн. - моральної шкоди.

встановив

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що, 26.06.2014 року, приблизно о 13 годині 10 хвилин, знаходячись на перехресті вулиць Якіра та ОСОБА_12 в м. Одеса, керуючи автомобілем НОМЕР_1, під час руху транспортних засобів по вул. Генерала Петрова на зелений колір світлофору здійснив різке гальмування, вийшов з вищевказаного автомобілю залишивши його на проїжджій частині, чим перешкодив нормальному руху інших транспортних засобів, та діючи із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, яке виразилось у висловлюванні на адресу раніше невідомого йому ОСОБА_7 нецензурною лайкою, демонструючи особливу зухвалість та зневажливе ставлення до суспільних інтересів, з метою пошкодження чужого майна, підійшов до автомобіля НОМЕР_2, належний ОСОБА_7 та наніс два удари кистю руки зжатої в кулак по лівому передньому боковому склу та розбив його. З метою припинити протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_9 потерпілий ОСОБА_7 вийшов із авто «Форд-Транзит» та став по переду авто, яким керував ОСОБА_9

Продовжуючи свої злочинні дії, висловлюючись нецензурною лайкою на адресу потерпілого, ОСОБА_9 сів у свій автомобіль та керуючи ним, умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 здійснив на нього наїзд, тим самим пристосувавши вказаний автомобіль для нанесення тілесних ушкоджень. Після цього, ОСОБА_9 керуючи своїм автомобілем та загрожуючи життю потерпілому - продовжив рух незважаючи на те, що останнього було умисно збито обвинуваченим і потерпілий, знаходячись на капоті та чіпляючись за деталі кузову під час руху автомобіля намагався не потрапити під його колеса. Внаслідок застосування ОСОБА_9 автомобіля марки «Джиллі», як знаряддя спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Крім того, під час вчинення вищевказаних дій, обвинувачений ОСОБА_9, знаходячись на перехресті вулиць Якіра та ОСОБА_12 умисно спричинив потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження за наступних обставин:

Так, розбивши ліве переднє скло автомобіля «Форд-Транзит», що належить потерпілому, ОСОБА_9 повернувся до салону автомобіля, на якому він рухався, умисно здійснив наїзд на ОСОБА_7 та протягнув останнього близько 250 метрів через вказане перехрестя по вул. Якіра в напрямку вул. 25-ї Чапаївської дивізії. При цьому, потерпілий від удару бамперу автомобілю обвинуваченого упав на його капот та вхопився за виступи кузову біля вітрового скла. Намагаючись скинути пішохода із капоту автомобіля ОСОБА_9 тричі різко загальмував від чого потерпілий опинився між асфальтним покриттям проїжджої частини та бампером напроти лівого переднього колеса автомобіля, яким керував обвинувачений. Після цього ОСОБА_9 знову різко розпочав рух незважаючи на те, що потерпілий знаходився у вищеописаному положенні під бампером його авто напроти лівого переднього колеса та тримався за елементи кузову намагаючись уникнути переїзду автомобілем. Протягнувши у такому положенні ОСОБА_7, обвинувачений зупинив авто напроти будинку 24 «З» по вул. Якіра у м. Одесі.

Внаслідок злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_7 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді термічних опіків живота, лівої стопи ІІІ ступеня, 1% поверхні тіла, ускладнені некрозом мяких тканин; забитих ран тулуба, які не були небезпечні для життя та викликали тривалий розлад здоровя тривалістю понад 3 тижні (більш ніж 21 день), які згідно п.п. 2.2.2 «Правил судово-медичного встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості».

Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень та за ч.1 ст.122 КК України як умисне нанесення тілесних ушкоджень середньої тяжкості, які на є небезпечними для життя і не потягли за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, але такі, що спричинили тривалий розлад здоров'я.

Не погоджуючись з вироком районного суду:

- обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на те, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, оскільки автомобіль не може бути предметом, спеціально пристосованим або заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень. Посилається на те, що на час вчинення інкримінованих йому злочинів він перебував у стані сильного душевного хвилювання. Не погоджується обвинувачений з вироком суду в частині вирішення цивільного позову потерпілого, посилаючись на безпідставне стягнення з нього витрат, повязаних з лікуванням потерпілого у лікарні, оскільки ці витрати були стягнуті з нього за позовом прокурора. Вказує на неналежність наданих потерпілим доказів на підтвердження вартості розбитого скла автомобіля, а також копій чеків на придбання медичних препаратів. Крім того, обвинувачений послався на безпідставність стягнення з нього великого розміру моральної шкоди та неврахування судом його віку, стану здоровя і майнового стану.

Просить скасувати вирок в частині визнання його винним за ч.4 ст. 296 КК України та виправдати його, а в частині визнання його винним за ч.1 ст. 122 КК України змінити вирок, шляхом перекваліфікації його дій на ст.128 КК України, призначивши йому мінімальне покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України. В частині вирішення цивільних позовів обвинувачений просить вирок суду скасувати та відмовити в задоволені позовів потерпілого і прокурора. В частині стягнення моральної шкоди обвинувачений просить вирок змінити, стягнувши з нього на користь потерпілого 3000 грн.

- представник потерпілого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинених кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації його дій, просить скасувати вирок суду у звязку мякістю призначеного покарання. Посилається на те, що суд не врахував особливу жорстокість дій обвинуваченого та безпідставно не призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання:за ч.4 ст.296 КК України у виді 7 років позбавлення волі;за ч.1 ст.122 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі. Апелянт просить задовольнити в повному обсязі цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 в частині стягнення моральної шкоди, стягнувши з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого 100000 грн.

- захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу представника потерпілого, в яких вказує на необґрунтованість і безпідставність скарги, посилається на невинуватість його підзахисного, просить в задоволенні апеляційних скарг представника потерпілого відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію та заперечував проти апеляції представника потерпілого; захисника обвинуваченого, який частково підтримав доводи апеляції обвинуваченого та заперечував проти апеляції представника потерпілого; потерпілого та його представника, які підтримали доводи своєї апеляції та заперечували проти апеляції обвинуваченого; думку прокурора, який частково підтримав подані сторонами апеляції; повторно дослідивши докази, які покладені в основу доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційні скарги обвинуваченого та представника потерпілого задовольнити частково, з наступних підстав.

Щодо законності вироку районного суду в частині визнання винним обвинуваченого ОСОБА_9 за обвинуваченням у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296 та ч.1 ст.122 КК України та розгляду цивільного позову, апеляційним судом встановлене наступне.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, районний суд послався на досліджені у ході проведення судового розгляду докази, а саме:

- показання потерпілого ОСОБА_7, який вказав, що 26.06.2014 року близько 13 години, рухався на службовому автомобілі "Форд-Транзит" по вул. Генерала Петрова у м. Одеса, та в процесі обгону, з за того, що на дорозі були калюжі води, він забризгав автомобіль "Джилі", яким керував обвинувачений. На перехресті вул. Якіра обвинувачений, своїм автомобілем перегородив дорогу та підбігши до його автомобілю, звинувачуючи його у порушенні правил дорожнього руху та висловлюючись на його адресу нецензурною лайкою, кулаком руки розбив скло водійської двері, після чого, не надав йому змоги вийти з автомобілю, ударив по двері та надавив на неї. Побачивши поведінку обвинуваченого, він взяв палицю, вийшов з машини та став попереду автомобіля обвинуваченого та сказав, що буде викликати працівників міліції. Обвинувачений сів у свій автомобіль та почав рух, внаслідок чого він опинивсяна капоті, однак автомобіль продовжив рух, при цьому обвинувачений декілька разів гальмував, намагаючись скинути його з капоту. Коли авто загальмувало втретє, він впав з капоту, внаслідок чого отримав тілесні ушкодження;

- показання свідка ОСОБА_13, який пояснив, що 26.06.2014 року, в обідній час, рухаючись на своєму автомобілю по вул. Генерала Петрова, він став свідком того, що автомобіль обвинуваченого ОСОБА_9 перегородив дорогу автомобілю потерпілого ОСОБА_7, після чого ОСОБА_9 підійшов до автомобілю потерпілого та розбив скло водійської двері. ОСОБА_7 вийшов з палкою на вулицю та став попереду автомобіля ОСОБА_9. Надалі ОСОБА_9 на своєму авто почав рух, при цьому потерпілий опинився на капоті, після чого проїхав на ньому близько 100 метрів та впав на землю, в результаті чого отримав тілесні ушкодження.

- повідомлення оператора "102" про вчинення бійки між водіями (а.с.114);

- повідомлення оператора "103" про наявність у ОСОБА_7ВЧ. тілесних ушкоджень (а.с.115);

- повідомлення оператора "103" про наявність у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень (а.с.116);

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення у потерпілого ОСОБА_7 (а.с.117);

- протоколом огляду транспортного засобу, яким керував ОСОБА_9 з фототаблицями, згідно огляду якого на автомобілі "Джилі" виявлені механічні пошкодження та на капоті плями бурого кольору (а.с.120-122, 124-126);

- протоколом огляду транспортного засобу, яким керував потерпілий ОСОБА_7, згідно огляду якого на автомобілі "Форд-Транзит" розбите ліве бокове вікно, на обшивці двері виявлені плями бурого кольору та в салоні авто деревяна палиця з плямами бурого кольору (а.с.127-133);

- оглянутим в судовому засіданні записом відеореєстраторів та постановою про їх залучення в якості речових доказів (а.с.137).

При цьому, районний суд зазначив у вироку суду відповідний аналіз отриманих у ході судового розгляду доказів, які вважав належними та допустимими та які на думку районного суду підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

На перевірку доводів обвинуваченого щодо невірної кваліфікації його дій, апеляційним судом були повторно досліджені докази, які були досліджені районним судом та покладені в основу доведеності обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені інкримінованих йому злочинів, а також допитані обвинувачений, потерпілий та безпосередній свідок зазначених подій - ОСОБА_14, в ході проведення яких апеляційний суд прийшов до висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України, виходячи з наступного.

У відповідності до ч.1 ст.337 та ст.404 КПК України, суди першої та апеляційної інстанції обмежені діючим процесуальним законом на розгляд справи в межах предявленого органом досудового розслідування обвинувачення.

Розгляд обвинувального акту був проведений районним судом лише відносно обвинуваченого ОСОБА_9 та саме в межах предявленого обвинувачення.

Як вбачається з досліджених районним судом та повторно апеляційним судом доказів, зокрема показань потерпілого ОСОБА_7, пояснень свідка ОСОБА_13, оглянутим апеляційним судом відеозаписом події, зафіксованих з допомогою реєстратора, потерпілий під час зазначених подій не висловлювався в адрес обвинуваченого нецензурною лайкою та не вчинив жодних дій, направлених на порушення громадського порядку і нанесення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, які визначені диспозицією ст.296 КК України.

При цьому дії потерпілого в частині нанесення ним ударів ОСОБА_9 палицею спростовуються оглянутим відеозаписом, з якого вбачається, що таких дій потерпілий не вчиняв і не мав наміру їх вчиняти, оскільки маючи можливість застосування палицею, не скористався нею, а лише тримав її при собі. Щодо можливості нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 безпосередньо дверцятами автомобілю, то апеляційний суд не виключає можливість їх спричинення під час того, коли потерпілий намагався вийти з автомобілю, однак при цьому вважає, що тілесні ушкодження, на які посилається обвинувачений безпосередньо могли бути отримані в результаті протиправної поведінки обвинуваченого, а не в результаті умисних дій потерпілого.

Матеріали кримінального провадження містять дані про прийняття від обвинуваченого ОСОБА_9 заяви про вчинення на його думку потерпілим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а саме спричинення йому тілесних ушкоджень, а також внесення викладених в заяві даних до ЄРДР і прийняття за результатами розслідування процесуального рішення про закриття кримінального провадження в звязку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення (а.с.168-171).

Як пояснили апеляційному суду обвинувачений та його захисник про прийняте рішення їм було відомо під час проведення досудового розслідування, однак це рішення вони не оскаржували, що на думку апеляційного суду свідчить про те, що вони погодилися з прийнятим рішенням.

За таких обставин, доводи сторони захисту про наявність в діях потерпілого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.296 КК України не грунтуються на матеріалах справи і є безпідставними.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що його дії не мають ознак хуліганських, оскільки у даному випадку мав місце відповідний конфлікт між сторонами, який виник на грунті неприязних відносин, то ці доводи спростовуються дослідженими районним судом доказами, аналіз яких зазначений у вироку суду.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_7 та оглянутого зафіксованому на реєстраторі відеозапису вбачається, що потерпілий ОСОБА_7, керуючи автомобілем, жодним чином не порушив вимоги Правил дорожнього руху, оскільки будь-які перешкоди для руху були відсутні, а облиття автомобілю обвинуваченого сталося в звязку з погодними умовами, оскільки на проїзній частині були калюжі, на одну з яких колесами свого автомобіля наїхав потерпілий, в звязку з чим вода потрапила на автомобіль, яким керував обвинувачений. При цьому, за наявності таких погодних умов, в автомобілі обвинуваченого було відкрите пасажирське вікно.

Разом з тим, з зазначеного відеозапису вбачається, що на одежі обвинуваченого та його обличчі були відсутні будь які ознаки, які вказували на те, що він був облитий водою з калюжі і стало причиною виникнення сварки на грунті нібито неправомірних дій потерпілого та вказує на неправдивість показів обвинуваченого у цій частині і безпідставність його доводів про створення діями потерпілого аварійної ситуації.

Таким чином, встановлені в ході апеляційного розгляду обставини свідчать про те, що поведінка обвинуваченого, а саме безпідставне звинувачення потерпілого у порушенні Правил дорожнього руху, його неправдиве твердження проте, що потерпілий нібито підрізав його автомобіль і облив його, що нібито потягло за собою створення аварійної ситуації, а також прийняття ним незначного та надуманого поводу до створення конфліктної ситуації та безпідставного з'ясування відносин з потерпілим, яка на думку апеляційного суду була викликана бездіяльністю обвинуваченого, а саме залишення ним при зазначених погодних умовах відкритим вікна двері автомобілю, подальше з'ясування відносин з потерпілим, в результаті яких він навмисно наніс декілька ударів по склу двері автомобіля потерпілого та розбив його, тобто пошкодження майна, беззаперечно вказують на зневажливе ставлення ОСОБА_9 до існуючих правил та норм поведінки в суспільстві і направленість його дій на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжувалося особливою зухвалістю, що вказує на наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України.

Разом з цим, апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту щодо відсутності такої ознаки як вчинення грубого порушення громадського порядку, які містять ознаки виняткового цинізму, оскільки таких дій обвинувачений не допускав.

Частина 4 ст.296 КК України передбачає відповідальність за хуліганські дії, визначені в перших трьох частинах цієї статті, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

В ході апеляційного розгляду та дослідженими апеляційним судом доказами, не знайшов свого підтвердження факт застосування належного обвинуваченому автомобілю, як предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки між вчиненням протиправних дій, направлених на грубе порушення громадського порядку, та спричиненням потерпілому тілесних ушкоджень пройшов певний проміжок часу.

Так, як свідчать наявні у матеріалах справи та досліджені як районним судом, так і апеляційним судом докази, після вчинення хуліганських дій, як обвинувачений, так як і потерпілий заспокоїлися, перебували поблизу транспортного засобу обвинуваченого та конфліктні дії між ними припинилися. В подальшому, у обвинуваченого виник намір, направлений на зникнення з місця події на належному йому автомобілі, в результаті чого він сів за кермо свого автомобіля та почав рухатися на ньому і незважаючи на перебування перед його автомобілем потерпілого, який намагався не допустити зникнення ОСОБА_9 з місця пригоди, останній наїхав умисно наїхав на потерпілого, в результаті чого потерпілому були спричинені тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Зазначені обставини вказують на те, що автомобіль обвинуваченого не був застосований як предмет, спеціально пристосований або заздалегідь заготовлений для вчинення хуліганський дій, але такі дії обвинуваченого є наслідком нанесення тілесних ушкоджень потерпілому.

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про безпідставне зазначення у формулювання обвинувачення за ч.4 ст.296 КК України, яке було визнаного судом доведеним спричинення потерпілому тілесних ушкоджень СЕРЕДНЬОЇ тяжкості, а саме вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, оскільки дії обвинуваченого містять самостійний склад і по кожному з них судом повинно бути призначено покарання.

Таким чином, апеляційним суд, проаналізувавши докази з точки зору їх допустимості та належності, прийшов до висновку про наявність переконливих доказів, які вказують на наявність в діяннях обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, а саме як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.

За таких підстав, апеляційний суд приходить до висновку про необгрунтованість доводів сторони захисту щодо відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги та перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 4 на ч.1 ст.296 КК України.

Що стосується кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.122 КК України, то з урахуванням вимог ч.1 ст.337 та ст.404 КПК України, апеляційний суд погоджується з висновками районного суду щодо підтвердження факту вчинення ОСОБА_9 зазначеного правопорушення, оскільки цей факт повністю підтверджений дослідженими районним судом доказами, аналіз яких наданий у вироку суду.

Так, апеляційний суд вважає належним висновок суду щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, оскільки саме умисними діями обвинуваченого, в результаті яких, розпочавши рух він наїхав на потерпілого в результаті чого останній опинився на капоті автомобілю, подальше вчинення обвинуваченим дій, направлених на гальмування та намагання скинути потерпілого з капоту автомобілю, від яких потерпілий опинився між асфальтним покриттям та бампером автомобілю, а також здійснення ним подальшого руху на автомобілі, в результаті чого він протягнув потерпілого у цьому положенні на відстані близько 250 метрів як на капоті, так і під бампером автомобіля та наслідки таких дій, свідчать про умисність дій обвинуваченого, направлених саме на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

Доводи обвинуваченого та його захисника про перебування обвинуваченого під час вчинення цих протиправних дій у стані сильного душевного хвилювання, що вказує на його думку на необхідність кваліфікації його дій за ст.128 КК України апеляційний суд вважає безпісдставними, оскільки потерпілий не вчинив жодної протиправної дії по відношенню до обвинуваченого, яуким міг бути викликаний такий стан, а намагався лише захиститися від посягань з його боку. При цьому апеляційний суд приймає до уваги, що такі дії були викликані саме протиправною поведінкою самого обвинуваченого, якій був ініціатором їх вчинення.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що під час розгляду справи районним судом, обвинувачений не посилався на вчинення ним цих дій у стані сильного душевного хвилювання та вважає посилання обвинуваченого в апеляційному суді на зазначені доводи, спробою уникнути відповідальності та можливості пом'якшення призначеного йому покарання.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого послався на відсутність доказів на підтвердження спричинення обвинуваченим ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а саме висновку судово-медичної експертизи.

На перевірку зазначених обставин, апеляційним судом було встановлено, що висновок судово-медичної експертизи матеріали справи не містять.

При цьому апеляційним судом був досліджений журнал судового засідання, прослухано технічний запис фіксації судового процесу та було встановлено, що у судовому засіданні12.08.2015 року, районним судом був досліджений висновок експерта №3051 від19.12.2014 року, згідно якого у потерпілого ОСОБА_7 були виявлені тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості, на який суд послався як на доказ підтвердження спричинення зазначених тілесних ушкоджень.

Прокурором апеляційному суду був наданий оригінал зазначеного висновку експерта, який був повторно досліджений та долучений до матеріалів кримінального провадження.

В звязку з наведеним, колегія суддів вважає, що під час судового розгляду в районному суді, суд дослідив зазначений висновок судово-медичної експертизи, однак помилково не долучив його до матеріалів справи, що спростовує доводи захисника про відсутність доказу наявності у потерпілого таких тілесних ушкоджень.

Крім того, доводи обвинуваченого щодо безпідставної відмови у задоволенні клопотання щодо призначення та проведення відносно нього судової психіатричної експертизи з метою встановлення факту перебування його у стані сильного душевного хвилювання є такими, які не відповідають матеріалам справи, оскільки в журналі та аудіозапису судового засідання відсутні будь-які дані про заявлення такого клопотання, а сам обвинувачений не міг пояснити апеляційному суду, коли саме воно було заявлено і на підтвердження зазначеного факту не навів жодного доказу.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника в частині неналежного розгляду місцевим судом заявленого у справі потерпілим ОСОБА_7 цивільного позову.

Так, в ході судового розгляду прокурором, в інтересах держави в особі Комунального закладу «Міська клінічна лікарня №10» було заявлено позов про стягнення з обвинуваченого 24541,12 грн., повязаних з витратами на лікування потерпілого ОСОБА_7 (а.с.9-10).

Як вбачається з журналу судового засідання та його технічного запису від 01.10.2015 року, обвинувачений ОСОБА_9 визнав заявлений прокурором цивільний позов, а проти позову потерпілого - заперечував (а.с.152-156).

Крім того, наявний у матеріалах провадження чек щодо оплати обвинуваченим 10.01.2015 року на розрахунковий рахунок КЗ «Міська клінічна лікарня №10» грошових коштів у сумі 4541,12 грн (а.с.158), також підтверджує факт визнання обвинуваченим на стадії судового розгляду позову прокурора у повному обсязі.

За таких обставин, апеляційний суд вважає рішення суду в частині розгляду цивільного позову прокурора та стягнення з обвинуваченого на користь держави в особі КЗ «Міська клінічна лікарня №10» невідшкодованої обвинуваченим шкоди у сумі 20000 грн. таким, яке грунтується на законі.

Що стосується позовних вимог потерпілого, то апеляційний суд вважає, що понесені потерпілим та членами сімї витрати на його лікування, придбання медичних препаратів в повній мірі не підтверджені належними доказами, оскільки не надано відповідних медичних документів, які вказують на призначення лікарями відповідних медичних препаратів, витрати на понесення яких підтверджені потерпілим наявними у матеріалах справи чеками,в звязку з чим вважає обгрунтованим доводи обвинуваченого про безпідставне стягнення спричиненої матеріальної шкоди в цій частині.

Разом з тим, рішення районного суду в частині стягнення витрат, пов'язаних на надання правової допомоги у сумі 5000 грн., підтверджені квитанцією до прибуткового ордеру від 01.01.2015 року (а.с.79), а понесення потерпілим витрат на придбання скла двері автомобілю у сумі 1100 грн., який є власністю обвинуваченого підтверджені копією товарного чеку (а.с.78). Крім того, з урахуванням показань свідка ОСОБА_13, який підтвердив той факт, що одежа та взуття потерпілого після вчинення обвинуваченим наїзду на потерпілого була розірваною, апеляційний суд вважає, що підлягають відшкодуванню і вартість зазначеної одежі та взуття, яка складає 1800 грн. На думку апеляційного суду надані потерпілим докази на підтвердження понесення цих витрат є належними і допустимими та з урахуванням зазначеного, підлягають стягненню з обвинуваченого спричинені матеріальні збитки у сумі 7900 грн.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги представника потерпілого в частині стягнення моральної шкоди, апеляційний суд вважає обгрунтованими доводи представника потерпілого щодо невідповідності суми стягненої моральної шкоди тим стражданням, які переніс потерпілий в результаті вчинених відносно нього злочинів.

Так, в судовому засідання апеляційного суду було встановлено, що потерпілий на момент вчинення відносно нього злочину переніс нелюдські страждання, оскільки протиправними діями потерпілого фактично перебував на межі з життям та можливості настання смерті та як перебував під колесами автомобілю, коли його тіло обвинувачений волочив по проїзній частині. Крім того, в подальшому потерпілий переніс ряд операцій, під час лікування був позбавлений можливості обходити себе та працювати в нормальному режимі та в подальшому йому необхідна відповідна реабілітація його здоровя.

За таких обставин, стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого суми матеріальної шкоди в розмірі 35000 грн. апеляційний суд вважає замалим, в звязку з чим приходить до висновку про необхідність стягнення спричиненої злочином моральної шкоди у більшому розмірі, яке на думку апеляційного суду повинно становити 50000 грн.

Згідно до ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції в тому числі є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до ч. 2 ст.409 КПК України, вирок суду підлягає зміні із зазначених у ч.1 вказаної статті підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляції представника потерпілого в частині розгляду цивільного позову та апеляції обвинуваченого в частині кваліфікації його дій і розгляду цивільного позову, а вирок районного суду в цій частині зміні.

Призначаючи покарання обвинуваченому за ч.1 ст.296 КК України, апеляційний суд приймає до уваги положення ст.ст. 50, 61, 65 КК України та враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, дані про особу винного, якийє особою пенсійного віку, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності та вважає, що достатнім та належним для виправлення засудженого, а також запобігання вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді штрафу.

При цьому апеляційний суд виходить з того, що відносно обвинуваченого, який є особою пенсійного віку, у відповідності до приписів ст.61 КК України неможливо застосувати покарання у виді обмеження волі, а призначення покарання у виді арешту потягне за собою ізоляцію від суспільства, тобто погіршення його становища.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційний скарг учасників судового розгляду, зміни вироку районного суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч.4 ст.296 КК України та вирішення цивільного позову.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо мякості призначеного обвинуваченому покарання за ч.1 ст.122 КК України, розглянуті апеляційним судом та у відповідності до положень ч.1 п.3 ст.407, ст.420 КПК України та розяснень, що містяться в п. 11 Постанови Пленуму Верховного суду України №1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», вирок в частині призначеного покарання за ч.1 ст.122 КК України апеляційним судом скасовано, та ухвалено в цій частині новий вирок.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 10 грудня 2015 року відносно ОСОБА_9 в частині визнання його винуватим та призначення покарання за ч.4 ст.296 КК України та вирішення цивільного позову потерпілого - змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України та призначити йому за даним епізодом покарання у виді штрафу, у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 17000 гривень.

На підставі ч.3 ст.72 КК України, призначені за сукупністю злочинів ОСОБА_9 покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2015 року та вироком апеляційного суду Одеської області від 04 .07.2016 року, складанню не підлягають і виконуються самостійно.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 спричинені злочином матеріальні збитки у розмірі 7900 грн. та моральну шкоду у розмірі 50000 грн.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в тойсамийстрок, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області

В.М. ОСОБА_15 ОСОБА_16 Котелевський