Окрема думка судді № 58836995, 20.05.2016, Апеляційний суд Черкаської області

О К Р Е М А Д У М К А

"20" травня 2016 р. по справі за позовом ОСОБА_1

до Уманської ДСС Інституту біоенергетичних культур і

цукрових буряків Національної ААН України

про поновлення на роботі, виплату заробітної плати

за час вимушеного прогулу та відшкодування

моральної шкоди ( № 22ц-793/540/16)

20 травня 2016 року Колегія суддів Судової палати в цивільних справах апеляційного суду Черкаської області скасувала рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 25 грудня 2015 року по вищевказаній справі, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 і по суті вимог і в звязку з пропуском встановленого законом місячного строку звернення до суду.

Судова колегія прийшла до висновку, що ухвалене судом рішення є необґрунтованим і незаконним.

При цьому, розглядаючи спір по суті, судова колегія прийшла до висновку про доведеність фактів відсутності на роботі позивача у період з 16.03.2015 року по 27.03.2015 року, а «за відсутності будь-яких пояснень ОСОБА_1 чи його представника невихід на роботу у вказаний період і в інші, крім 17 березня дні, слід також визнати таким, що відбувся без поважних причин». Водночас колегія вважає, що ОСОБА_1 був звільнений за прогули без поважних причин з порушенням процедури звільнення, тому наказ про його звільнення не можна визнати таким, що відповідає вимогам закону, і у позові слід відмовити за пропуском строку звернення позивача до суду за захистом своїх прав.

Погоджуючись з висновком судової колегії про необґрунтованість і незаконність ухваленого Уманським міськрайонним судом рішення від 25 грудня 2015 року по даній справі і необхідністю його скасування з постановленням нового рішення, вважаю неправомірним висновок колегії щодо доведеності скоєння ОСОБА_1 прогулів у період з 16.03. 27.03.2015 року, необґрунтованим звільнення позивача за прогули без поважних причин п. 4 ст. 40 КЗпП України з підстав доведення таких службовими записками від керівника підрозділу, актами, протоколом профспілкового комітету, як зазначено в наказі № 4-к від 06 квітня 2015 року по Уманській ДСС.

Не можна погодитися й з висновком судової колегії про відмову в позові ОСОБА_1 за пропуском строку звернення до суду за захистом своїх прав.

По справі встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 01 квітня 2000 року був зарахований на посаду старшого наукового співробітника Уманського філіалу Інституту біоенергетичних культур і цукрових буряків згідно наказу № 9-к від 01.04.2000 р. ( копія трудової книжки на ар. спр.11).

Після декількох реорганізацій 01.08.2012 року зазначену установу було остаточно реорганізовано в Уманську дослідно-селекційну станцію Інституту біоенергетичних культур і цукрових буряків Національної академії аграрних наук України (НААН України).

Перебуваючи на вказаній посаді, ОСОБА_1 тривалий час свої функціональні обовязки, передбачені посадовою інструкцією старшого наукового співробітника ( ар. спр.53) практично не здійснював, а виконував обовязки водія при попередньому директорі ОСОБА_2 та деякі доручення керівництва. Фактично рахувався підлеглим і повинен був працювати під керівництвом ОСОБА_3 завідуючої лабораторії материнських компонентів цукрових буряків, завдання якої виконував, якщо не був зайнятий з директором. Конфліктів з цього приводу не було, що ОСОБА_3 підтвердила.

З 01 березня 2015 року виконуючим обовязки директора був призначений ОСОБА_4, який до цього виконував обовязки заступника директора з наукової роботи Уманської дослідно-селекційної станції Інституту біоенергетичних культур і цукрових буряків. Проте обсяг фактично виконуємих посадових обовязків у позивача не змінився, за виключенням обовязків водія. Хоча ключів від службового автомобіля та від гаража ОСОБА_1 на той час не повернув, та й не міг повернути, оскільки і автомобіль і гараж були закріплені за ним і за бувшим директором. І він інколи використовував цей автомобіль.

Допитана свідком і в міськрайонному і в апеляційному судах завідуюча лабораторією Уманської дослідно-селекційної станції ОСОБА_3 пояснила, що ОСОБА_1 є її підлеглим і членом її лабораторії. Він рахується як старший науковий співробітник і виконував обовязки водія при попередньому керівникові. Як за науковим співробітником за ним не закріплено ніякої дослідної ділянки, не має ніякої наукової теми чи роботи, над якими б працював, не має фактично і робочого місця.

Тому він може бути як на території адмінбудівлі, так і за межами цієї території, десь на дослідних полях, може також бути в гаражі, де вона його не один раз знаходила. І хоча ОСОБА_1 повинен був приходити на 7-30 ранку на планьорку, отримати завдання і робити, він цього не виконував, так як був «під крилом» бувшого керівника. І робив тут, коли не був зайнятий з директором. Не заперечувала, що наряди ОСОБА_1 міг отримати від неї і у телефонному режимі. Така ситуація залишалась і зразу після зміни керівництва.

Ніхто з керівників будь-яких змін в графік роботи ОСОБА_1 не вносив, як їй відомо, не попереджав про необхідність здійснення практичної діяльності (тобто фактичного виконання посадових обовязків).

Стверджувала, що приблизно десь протягом тижня в березні 2015 року ОСОБА_1 не зявлявся на роботі, не відповідав на її телефонні дзвінки, то вони почали оформляти службові записки, акти про відсутність ОСОБА_1 на роботі без поважних причин, десь приблизно в кінці березня на початку квітня створили комісію для виїзду за місцем проживання працівника з метою зясування причин його неявки. Неодноразово спілкувалася з ОСОБА_1 по телефону з приводу його неявки на роботу, просила, щоб він подав пояснення та пропонувала йому написати заяву про відпустку за власний рахунок за той період, коли був відсутній на роботі, після чого знову міг приступити до виконання своїх обовязків, але цю пропозицію він не прийняв.

Свідок пояснила також, що на дослідній станції відсутній (не ведеться) журнал приходу-виходу працівників на роботу та з роботи і не завжди можна прослідкувати, коли на протязі робочого дня працівник виїжджає за адміністративні межі підприємства. Табель виходу на роботу заповнює табельщик, а якщо є якісь питання, то вона виходить на безпосереднього керівника особи, яку табелює, і виясняє, чи був на роботі, тобто поставить таку відмітку, як скаже керівник ( ар. спр.95-97).

Такий же метод табелювання виходу на роботу було застосовано і до ОСОБА_1, що свідок підтвердила.

З табелю обліку використання робочого часу по Уманській дослідно-селекційній станції ІБК і ЦБ УААН за березень 2015 року, який вела ОСОБА_5, вбачається, що ОСОБА_1 (порядковий № 11) був відсутній на роботі з 16 по 20 березня; з 23 по 27 березня; з 30 по 31 березня 2015 року з незясованих причин. І такі ж причини невиходу ОСОБА_1 (порядковий № 12 ) на роботу вказані за період з 01 по 03 квітня, за 06 квітня 2015 року в табелі обліку робочого часу за квітень 2015 року (ар. спр.49-52).

Разом з тим, в матеріалах справи (на ар. спр. 25-35; 37-40) розміщені копії службових записок завідуючої лабораторії ОСОБА_3 на імя в. о. директора Уманської ДСС ОСОБА_4 за період з 16 по 20 березня 2015 року, з 23 по 27 березня 2015 року, з 30 по 31 березня 2015 року, також з 01 по 02 квітня 2015 року, якими вона доводила до відома керівництва про відсутність на роботі с.н.с. ОСОБА_1 без поважних причин, хоча майже на кожній з них після ознайомлення керівник робив запис, яким пропонував все ж зясувати причину відсутності працівника на роботі, звертаючись до ОСОБА_3 та провідного фахівця кадрового забезпечення ОСОБА_6

Однак в службовій записці від 27.03.2015 року, якою знову ж доводить до відома в.о. директора про невихід ОСОБА_1 на роботу з 16 березня по 27 березня 2015 року (на протязі 10 днів) без поважної причини, зав. лабораторією ОСОБА_3 зазначає в дужках, що «причина невиходу не відома», спростовуючи, таким чином, водночас свої попередні заяви про відсутність ОСОБА_1 на роботі без поважних причин ( ар. спр. 35). Враховуючи, що такого ж змісту службові записки продовжували оформляти і з 30 березня 2015 року та майже до дати звільнення працівника, тобто коли вже ОСОБА_1 видано було лікарняний лист, як зясовано, вважаю, що такі документи не є правомірними, оскільки оформлені формально і не відповідають реальним обставинам, отже не є належними доказами.

Аналогічний висновок слідує і з аналізу складених на Уманській дослідно-селекційній станції (ДСС) актів про відсутність с.н.с. ОСОБА_1В на робочому місці без поважних причин за той же період, - з 16 по 20 березня 2015 року; за 24 березня, за 30-31 березня 2015 року. Дані акти, як встановлено, за змістом схожі на службові записки ОСОБА_3, тільки оформлені комісійно, хоча з участю знову ж таки ОСОБА_3, ОСОБА_6, та ще залучались ОСОБА_5 (веде табель обліку використання робочого часу), ОСОБА_7 (заступник гол. бухгалтера), ОСОБА_8 (зав. лабораторією, ОСОБА_9 (заступник директора), які фактично про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці можуть знати лише від ОСОБА_3 (копії актів на ар. спр.41-48). Враховуючи ж ситуацію з робочим місцем позивача, вірніше з відсутністю такого, як зазначалось вище, бо у нього не було ні дослідної ділянки, ні кабінету, ні навіть робочого столу в будь-якому кабінеті, про що підтвердив і допитаний свідком в засіданні апеляційної інстанції виконуючий обовязки директора Уманської дослідно-селекційної станції ОСОБА_4, не було ніякої наукової теми, ніякого завдання з визначеними строками виконання і ОСОБА_1 міг бути і в адмінбудівлі дослідної станції і будь-де в іншому місці, то виникає суттєве питання щодо правильності визначення комісією робочого місця позивача в тому чи іншому випадку, а звідси й обґрунтованості будь-якого акта про відсутність позивача на робочому місці.

За таких обставин зазначені комісійно складені акти щодо відсутності позивача на робочому місці у вказаний період не можна визнати належними доказами.

На користь таких висновків вказують покази ряду свідків.

Так, допитаний свідком заступник директора із загальних питань Уманської ДСС ОСОБА_10 в судовому засіданні 27 листопада 2015 р. пояснив, що був помилково включений в склад комісії під час вирішення питання виходу чи невиходу на роботу ОСОБА_1. Чи був ОСОБА_1 присутнім на роботі з 25 березня по 27 березня 2015 року свідок не знає, оскільки в цей час перебував у відпустці без збереження заробітної плати. В інші дні березня і квітня 2015 року він бачив ОСОБА_1 в робочий час на території дослідної станції (ар. спр. 100).

А із службової записки ОСОБА_10 від 31 березня 2015 р. на імя в.о. директора Уманської ДСС вбачається, що він, зазначаючи про необхідність виключення його із складу комісії для вияснення причин відсутності на робочому місці старшого наукового співробітника ОСОБА_1 в період з 16 по 27 березня 2015 року, з наказом про що від 27.03.2015 р. був ознайомлений 30.03.2015 року і помилково його підписав, оскільки 25-27 березня 2015 р. перебував у відпустці без збереження заробітної плати, разом з тим стверджує, що 16.03 та 23.03.2015 року він «бачив присутність» на території УДСС с.н.с. ОСОБА_1 Стверджує, що 16.03.2015 р. ОСОБА_1 був присутнім під час зустрічі із в.о. директора ОСОБА_4 Крім того, за період з 17.03. по 20.03.2015 року та 24.03.2015 року достовірно не може зазначити про перебування чи відсутність на робочому місці старшого наукового співробітника ОСОБА_1, так як в зазначений період на його, свідка, імя не надходило службових записок від безпосереднього керівника структурного підрозділу, де він (тобто ОСОБА_1В.) працює завідувача лабораторії материнських компонентів цукрових буряків ОСОБА_3 про відсутність на робочому місці ОСОБА_1 ( ар. спр. 99).

Слід зауважити, що з наведених показів свідка ОСОБА_10 вбачається, що лише наказом № 18 від 27.03.2015 року була створена комісія по зясуванню причини невиходу ОСОБА_1 на роботу, до речі, на це ж вказує резолюція керівника установи на службовій записці ОСОБА_3 від 27.03.2015 року ( ар. спр.35), а акти про невихід с.н.с. ОСОБА_1 на роботу «без поважних причин» комісійно почали складатися вже з 16 березня 2015 року, що безумовно, викликає обґрунтовані сумніви в їх правомірності.

Звертаючи увагу на зазначений факт в своїй апеляційній скарзі на рішення суду, ОСОБА_1 навіть вказує, що докази, надані стороною відповідача, а саме службові записки та акти комісії є сфальшованими.

Свідок ОСОБА_11, працюючий трактористом на УДСС, в судовому засіданні 27.11.2015 року теж стверджував, що у період з 16 березня по квітень 2015 року ОСОБА_1 був на роботі, свідок бачив його на території дослідної станції. Чи був ОСОБА_1 на планьорках, - свідок не памятає ( ар. спр. 100 зворотній бік), але впевнений, що позивач на роботу ходив.

Свідок ОСОБА_12 був допитаний в судових засіданнях першої і другої інстанцій, і пояснив, що з 20 лютого 2013 року по 02.06.2015 року працював на посаді провідного фахівця бухгалтера Уманської ДСС Інституту біоенергетичних культур і цукрових буряків. Перед початком робочого дня свідок зазвичай приходив на роботу , і спочатку підходив до гаража, з усіма вітався, а потім ішов на своє робоче місце. 17 березня 2015 року бачив ОСОБА_1 на території дослідної станції. Запамятав тому, що в цей день був день народження його дружини і він разом з ОСОБА_1 отримували по кілограму картоплі, яку потім здавали для проведення аналізу. Бачив ОСОБА_1 і після цього в інші дні березня 2015 року в робочий час на території станції.

Свідок ОСОБА_13, допитаний в судовому засіданні 13.11.2015 р., пояснив, що працює заступником директора Уманської ДСС Інституту біоенергетичних культур і цукрових буряків. Після того, коли ОСОБА_1 припинив виходити на роботу, було прийнято рішення створити комісію і зясувати причини неявки ОСОБА_1 на роботу (Суд не уточнював у свідка, коли ж, на його думку, ОСОБА_1 припинив виходити на роботу). Свідок пояснював, що ОСОБА_1 телефонували неодноразово, пропонували вийти на роботу, приїжджали до нього додому, але його вдома не було. Після зміни керівництва деякі особи, в тому числі ОСОБА_1, вважали, що новий керівник протримається недовго і не хотіли виконувати його вказівки. Особисто ОСОБА_1 раніше виконував розпорядження колишнього директора. Автомобіль, який був закріплений за ОСОБА_1, в березні стояв в гаражі, але іноді ним користувався ОСОБА_1, оскільки ключі від автомобіля та гаража не віддавав.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 користувався автомобілем, виходить, що виходив на роботу. Даних про те, що ОСОБА_1 не виконував вказівки керівництва, свідком не наведено, в матеріалах справи немає, інші учасники процесу на таке не вказували.

Не надано відповідачем даних про те, що ОСОБА_1 не виконав поставлене перед ним завдання, або зірвав строки виконання такого. Керівник Уманської ДСС і безпосередній керівник ОСОБА_1 зав. лабораторією ОСОБА_3 стверджували, що у позивача реально не було стаціонарного робочого місця, не було теми для дослідження, певного завдання. Не зазначала ОСОБА_3 і про те, що у оспорюємий період з 16.03.по 27.03.2015 року ніби «відсутності» позивача на роботі, вона особисто або хтось інший з керівників надали йому якесь завдання з визначеними термінами виконання, яке ОСОБА_1 не було зроблено.

Допитані свідками в суді першої інстанції дружина позивача ОСОБА_14 та син ОСОБА_15 теж підтвердили, що ОСОБА_1 мав ненормований робочий день, на роботу ходив і на восьму годину і раніше. Чи приходили члени комісії додому, - їм не відомо. З 16 березня по 6 квітня 2015 року ОСОБА_1 ходив на роботу, але в цей час перебував на лікарняному. А ОСОБА_15, зокрема, стверджував, що з березня по квітень 2015 року батько кожен день їздив на роботу і завжди підвозив його на роботу. У цей же період батько, дійсно, хворів, був вдома, їздив в лікарню.

З наведеним не спілкується твердження, зазначене в рішенні колегії, про те, що після зміни директора установи ОСОБА_1 жодного разу до лабораторії не приходив. Про це не говорить і сама зав. лабораторії ОСОБА_3, яка почала оформляти свої службові записки з 16.03.2015 року, як встановлено по справі. І хоча в останніх ОСОБА_3 зазначала, що ОСОБА_1 відсутній на роботі без поважних причин, в табелі виходу на роботу даного працівника з вказаної дати зазначено про його відсутність з незясованих причин, що відповідало реальності і на погляд самої ОСОБА_3

До того ж, як вище вказувалось, допитаний в суді свідком зам. директора ОСОБА_10 стверджував, що за період з 17.03. по 20.03.2015 року та 24.03.2015 року на його імя не надходило службових записок від безпосереднього керівника структурного підрозділу, де ОСОБА_1 працює, - завідувача лабораторії материнських компонентів цукрових буряків ОСОБА_3 про відсутність на робочому місці ОСОБА_1, про що виклав і письмово в своїй службовій записці на імя керівника ( ар. спр.99).

Згідно чинного трудового законодавства прогулом без поважних причин вважається залишення роботи без попередження власника або уповноваженого ним органу в установленому порядку про розірвання трудового договору, якщо такий договір укладений на невизначений строк; залишення роботи до закінчення строку попередження без згоди власника або уповноваженого ним органу; залишення без поважних причин роботи особою, яка уклала строковий трудовий договір, до закінчення строку трудового договору.

Відсутність працівника на роботі з причини, що є поважною, не може вважатись прогулом і викликати розірвання трудового договору. Законодавство про працю не містить причин відсутності на роботі, які необхідно вважати поважними. У кожному окремому випадку їх наявність або відсутність визначається власником або уповноваженим ним органом. Правильність такого визначення перевіряється судом при розгляді спору про поновлення працівника на роботі.

Поважними причинами судова практика визнає хворобу працівника навіть за відсутності у нього лікарняного листка про тимчасову непрацездатність, запізнення на роботу через аварії чи постої на транспорті, надання допомоги особам, які постраждали від нещасних випадків або аварії тощо.

Звільнення працівника з роботи може відбутися за одноразовий випадок прогулу без поважних причин. Але таке звільнення є правом, а не обовязком власника або уповноваженого ним органу. Тому при прогулі без поважних причин власник або уповноважений ним орган вправі застосувати до працівника заходи дисциплінарного стягненя, повністю або частково позбавити його премії та інших виплат, передбачених на цьому підприємстві чи в організації, передати питання про притягнення працівника до відповідальності на розгляд трудового колективу або його органу.

Отже, аналізуючи все вищевикладене, враховуючи, що оскільки на час звільнення позивача з роботи реальні причини його відсутності на роботі не були зясовані, якщо навіть погодитись з тим, що він був відсутній на роботі у період з 16.03. по 27.03.2015 р. як стверджується в рішенні колегії, вважаю передчасним звільнення позивача за прогули без поважних причин п. 4 ст. 40 КЗпП України з підстав доведення таких службовими записками від керівника підрозділу, актами, протоколом профспілкового комітету, як зазначено в наказі № 4-к від 06 квітня 2015 року по Уманській ДСС про звільнення ОСОБА_1 ( ар. спр. 7), оскільки наведені підстави не є обгрунтованими.

Згідно розяснень в п. 18 Постанови Пленума Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року з наступними змінами «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно зясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові.

Суд не вправі визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не повязували звільнення. Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дано неправильну юридичну кваліфікацію, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність із чинним законодавством про працю.

Необхідно зазначити, що наказ № 4-к від 06.04.2015 р. про звільнення ОСОБА_1 виданий в порушення норм діючого законодавства.

У відповідності із ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати письмові пояснення. Власник підприємства, застосовуючи певний вид дисциплінарного стягнення, має видати наказ (розпорядження), в якому в обовязковому порядку вказуються мотиви застосування стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпрядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Однак наведені вимоги дотримані відповідачем не були.

Відповідного акту про те, що ОСОБА_1 керівництвом пропонувалось надати письмове пояснення щодо скоєного порушення, а він відмовився від дачі пояснень, - в матеріали справи не надано. Є лише по суті скоріше службова записка, хоча названа актом, - від 31.03.2015 р., оформлена провідним фахівцем кадрового забезпечення ОСОБА_6 та зав. лабораторією ОСОБА_3, про те, що ОСОБА_1 пообіцяв написати пояснюючу записку про відсутність на робочому місці з 16.03. по 27.03.2015 р. до кінця робочого дня 30.03.2015 року, але так і не надав таку ( ар. спр.48). Позивач же наявність таких пропозицій з боку відповідача заперечує, про що вказує в позові, неодноразово підкреслював це і в засіданнях апеляційної інстанції.

Наказ про звільнення позивача видано не мотивований, не конкретний, в ньому не вказано, за які прогули, або за коли скоєні ним прогули без поважних причин в який саме період, чи в який час, - ОСОБА_1 звільняється. Вказуючи підставами видачі наказу службові записки від керівника підрозділу, акти, протокол профспілкового комітету, автор наказу не зазначає дату видачі чи оформлення цих документів ( ар. спр.7), що суттєво порушує права працівника.

Крім того, видаючи наказ про звільнення ОСОБА_1, відповідач не зясував реальні обставини щодо причин неявки та дати невиходу на роботу позивача і видав такий наказ 06 квітня 2015 року, - в день видачі ОСОБА_1 Уманською міською лікарнею лікарняного, що категорично заборонено нормою ч. 3 ст. 40 КЗпП України. (ар. спр. 18),

Як встановлено, ОСОБА_1 знаходився на лікарняному з 30 березня 2015 року (копія лікарняного серія АГХ № 412590 від 30.03.2015 . на ар. спр. 17) по 03 квітня 2015 року, то, виходить, що він по поважній причині не зявлявся на засідання профспілкового комітету 01 квітня та 03 квітня 2015 року, а також і 06.04.2015 р. для розгляду питання про надання згоди на його звільнення.

До речі, допитаний в якості свідка в судовому засіданні 13.11.2015 р. голова профкому ОСОБА_16 пояснив, що десь в кінці березня 2015 р. отримував подання адміністрації про дачу згоди на звільнення ОСОБА_1. Профкомом вони збиралися 3 рази. Свідок телефонував ОСОБА_1, запрошуючи на засідання, але той сказав, що хворіє. Вдруге виїжджали додому до позивача ОСОБА_5 і ОСОБА_16, і, ніби, невістка позивача повідомила, що він хворіє, але немає вдома (ар. спр.95-97).

Отже, ОСОБА_1 повідомляв членів профкому про свою хворобу і належало б зясувати ці обставини перш ніж прийняти остаточне рішення.

До того ж, із справи вбачається, що 30.03.2015 р. відбулося засідання комісії із соціального страхування, головою якої є ОСОБА_16, і вирішено виплатити ОСОБА_1 допомогу по тимчасовій непрацездатності на підставі лікарняного серії АГХ № 412590 ( ар. спр.55). А на ар. спр. 54 є копія протоколу № 7 засідання комісії із соцстрахування Уманської ДСС від 06 квітня 2015 року, хоча не має рішення і жодного підпису членів комісії, але наведене вказує на обізнаність відповідача про хворобу позивача, на відсутність останнього на роботі з поважних причин.

За таких обставин необґрунтованою слід визнати постанову профспілкового комітету первинної профспілкової організації УДСС ІБК і ЦБ НААН України від 06 квітня 2015 року: «В звязку з неявкою ОСОБА_1 на засідання профспілкового комітету і не надання аргументованих пояснень його відсутності на робочому місці з 16.03.2015 по 27.03.2015 р.р., вважати відсутність ОСОБА_1 як прогул і надати згоду на його звільнення згідно ст.40 п.4 КЗпП (за прогули без поважних причин)» ( ар. спр.74).

До того ж профком не мав будь-якого акту про те, що ОСОБА_1 пропонували надати пояснення з приводу відсутності його на робочому місці, як стверджує відповідач, в період з 16.03. по 27.03.2015 року, а позивач відмовився надати таке пояснення. В матеріали справи відповідачем такого акту не надано.

Наведене свідчить і про те, що належного дисциплінарного розслідування щодо порушення трудової дисципліни позивачем проведено не було з боку відповідача, хоча положення ст. 149 КЗпП України це є необхідним. Отже, всі зазначені в наказі про звільнення позивача підстави для видання такого наказу (фактично докази), з яких його звільнено за прогули без поважних причин, - не є правомірними і такими, що узгоджуються з матеріалами справи і діючим законодавством.

Таким чином, вважаю, що все вищевикладене свідчить, що ОСОБА_1 був звільнений за прогули без поважних причин з грубим порушенням діючого законодавства, за недоведеності скоєння ним прогулів, тому необґрунтованим є наказ про його звільнення і позивач підлягає поновленню на роботі на посаду, з якої був звільнений.

Виходячи з наведеного, не можна погодитись з висновком колегії про доведеність фактів відсутності на роботі позивача у період з 16.03.2015 року по 27.03.2015 року, і що «за відсутності будь-яких пояснень ОСОБА_1 чи його представника невихід на роботу у вказаний період і в інші, крім 17 березня дні, слід також визнати таким, що відбувся без поважних причин».

Слід зауважити, що і ОСОБА_1 і його представник наполягали весь час на тому, що в період з 16.03. по 27.03.2015 р. позивач виходив на роботу, його неодноразово бачили в різний час працівники дослідно-селекційної станції. Враховуючи ж ненормованість робочого часу позивача, що, як висловився в. о. директора ОСОБА_4 в засіданні апеляційної інстанції 20.05.2016 р. «теоретично» він (тобто ОСОБА_1В.) міг бути і на дослідній ділянці», або будь-де за відсутності об лаштованого стаціонарного робочого місця, неможливо визначитись з часом перебування чи не перебування позивача на роботі у той чи інший день. Зазначене практично спростовує доводи судової колегії про те, що оскільки той чи інший свідок не підтвердили факту знаходження ОСОБА_1 та території станції повний робочий день в період з 16.03.2015 р. по 27.03.2015 року ні жодного дня (до речі, свідків про це не питали), а може якусь мить, то це ще не свідчить про виконання ним своїх трудових обовязків старшого наукового співробітника на протязі робочого часу.

У відповідності із ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобовязаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобовязаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

Як зазначено в коментарії до вказаної статті, власник або уповноважений ним орган зобовязаний видати працівнику його трудову книжку у день звільнення з внесеними до неї записами про звільнення.

При затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ, а також вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним (п. 4.1 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок»).

Якщо працівник відсутній на роботі у день звільнення, власник або уповноважений ним орган у цей день надсилає поштою повідомлення із вказівкою про потребу отримання трудової книжки. Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника ( п. 4.2 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок»).

Згідно ч. 1 ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За ч. ІУ ст. 149 КЗпП України стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

По справі встановлено, що практично всі наведені норми в застосуванні щодо позивача були порушені відповідачем.

Так, для накладення дисциплінарного стягнення ОСОБА_1 не було запропоновано надати письмові пояснення з приводу допущених порушень трудової дисципліни.

У відповідності з наведеною нормою, якщо працівник відмовився від надання письмових пояснень власник повинен скласти акт про відмову від дачі пояснень і провести дисциплінарне розслідування порушення трудової дисципліни.

В матеріалах справи належний акт відповідача про відмову ОСОБА_1 надати пояснення з приводу допущених порушень трудової дисципліни відсутній. Необхідного дисциплінарного розслідування проведено не було.

Оголошене в наказі (розпорядженні) № 4-к від 06.04.2015 року стягнення ( у вигляді звільнення з роботи) ОСОБА_1 не було повідомлене під розписку. Копія наказу про звільнення з роботи не була видана працівнику у день звільнення, а відправлена поштою на домашню адресу ОСОБА_1 цінним листом, про що зазначено в рішенні колегії. Не була вручена ОСОБА_1 в день звільнення і трудова книжка, не проведений повний розрахунок у відповідності з вимогами ст. 116 КЗпП України, що встановлено судовою колегією під час розгляду справи.

Наведене вказує на ряд допущених грубих порушень прав позивача при звільненні його з роботи за прогули без поважних причин (п. 4.ч. 1 ст. 40 КЗпП України).

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного (міського) суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Із змісту даної статі випливає, що власник або уповноважений ним орган зобовязаний вручити звільненому працівникові копію наказу про звільнення без будь-яких запитів і незалежно від вимоги самого працівника. Дата вручення працівникові копії наказу має бути зазначена на цьому документі і засвідчена власником.

Працівники можуть звертатися до суду з питань про звільнення у місячний строк з дня вручення наказу про звільнення, а якщо наказ не вручено, - з дня видачі трудової книжки із записом про підстави припинення трудового договору, або з дня, коли працівник відмовився від отримання наказу про звільнення чи трудової книжки.

По справі встановлено, що копія наказу про звільнення ОСОБА_1 особисто не вручалась відповідачем, а була відправлена цінним листом як додаток до супровідної за № 59 від 06.03.2015 року, а вдруге аналогічним поштовим відправленням як додаток до супровідної за № 61 від 07.04.2015 року, в якій ОСОБА_1 керівник установи ставив до відома, що йому необхідно терміново зявитися у відділ кадрів Уманської ДСС для ознайомлення з наказом про звільнення і отримання трудової книжки ( ар. спр.6; 71-72).

Трудову книжку, як встановлено, ОСОБА_1 отримав у відділі кадрів установи особисто, про що розписався у книзі обліку трудових книжок Інституту коренеплідних культур м. Умань, однак, нажаль, не вказав дату даного факту ( ар. спр.156-157). Не прослідкував за цим і працівник кадрів Уманської ДСС. В засіданні судової колегії і ОСОБА_1 і представник відповідача заявили, що не памятають дату отримання ОСОБА_1 трудової книжки і що встановити це неможливо, оскільки пройшов певний час.

В рішенні колегії вказано, що ніби в засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 пояснив, що трудову книжку він отримав під підпис 13.04.2015 року, коли намагався здати на роботу листок непрацездатності, виданий йому 06.04.2015 оку, але в подальшому, за рекомендацією свого представника, відмовився назвати дату отримання ним трудової книжки.

Категорично стверджую, що вищенаведеного в рішенні колегії факту про те, що ніби ОСОБА_1 в засіданні апеляційного суду пояснив про отримання ним його трудової книжки під підпис 13.04.2015 року, а в подальшому, за рекомендацією свого представника, відмовився назвати дату отримання ним трудової книжки, не було, що можна встановити, прослухавши звукозапис судового засідання в апеляційній інстанції по даній справі.

Таким чином, дата отримання ОСОБА_1 трудової книжки не встановлена, з наказом про звільнення представники відділу кадрів Уманської ДСС ОСОБА_1 особисто не знайомили, копію наказу про звільнення ОСОБА_1 не вручали.

Немає в справі й акту про те, що працівник (тобто ОСОБА_1В.) відмовився від отримання наказу про звільнення чи від отримання трудової книжки.

Враховуючи вищевикладене, що саме на власника або уповноважений ним орган закон покладає обовязок вручити звільненому працівникові копію наказу про звільнення (без будь-яких запитів і незалежно від вимоги самого працівника), і дата вручення працівникові копії наказу має бути зазначена на цьому документі і засвідчена власником (тобто саме власником має бути вручено працівникові копія наказу про звільнення під розписку), від чого або від дати чого провадиться відлік строку для звернення до суду, або від дати акту про відмову від отримання, а в даному випадку власником така умова не дотримана, то і не можна вважати, що позивачем пропущений строк звернення до суду.

Якщо ж відраховувати місячний строк можливого звернення до суду позивача з дати, визначеної судовою колегією, - з 09. квітня 2015 року, коли отримав копію наказу поштою, що позивач визнає, (копія наказу № 4-к від 06.04.2015 року про його звільнення надійшла на його домашню адресу), то, враховуючи, що свій позовний матеріал він направив до суду поштою 27.05.2015 року, (згідно поштового штемпелю на конверті), слід визнати, що місячний строк звернення до суду ним пропущений. Але пропущений на невеликий термін і такий строк можливо поновити.

Враховуючи, що ОСОБА_1 деякий час після звільнення хворів з 06.04. по 12.04.2015 року, що своєчасно і належним чином не був ознайомлений відповідачем з наказом про звільнення його з роботи, що на свій запит до відповідача про надання копій документів, які являються підставою для видання наказу (як-то службових записок керівника підрозділу і службових актів, протоколів профкому), відповідь отримав лише 20.05.2015 року і без запитуємих документів (крім довідки про середній заробіток) з посиланням на неможливість надання службової інформації сторонній особі ( ар. спр. 185-186), і необхідний був час для ознайомлення із вказаними документами для оформлення позовного матеріалу до суду, вважаю, що строк звернення до суду ОСОБА_1 пропустив з поважних причин і тому цей строк слід поновити.

При цьому виходжу і з розяснень в п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», де зазначено, що статтею 55 Конституції кожній людині гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, а тому суд не повинен відмовляти особі в прийнятті чи розгляді скарги з підстав, передбачених законом, який це право обмежує.

Таким чином, враховуючи все вищенаведене, вважаю, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції як необґрунтоване та ухвалити нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 строк звернення до суду, поновити його на роботі на посаді старшого наукового співробітника Уманської дослідно-селекційної станції Інституту біоенергетичних культур і цукрових буряків Національної академії аграрних наук України з 13 березня 2015 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного оку не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Виходячи з останньої заяви позивача про збільшення позовних вимог від 27.11.2015 року, розміру його середньоденної заробітної плати 109 грн. 98 коп., визначеної відповідачем згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 р. № 100, що відображено в довідці № 81 від 12.05.2015 року, виданої Уманською ДСС Інституту біоенергетичних культур і цукрових буряків НААН України, що на вказану дату минуло 177 робочих днів, розмір середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, становить 19466 грн. 46 коп., як правильно вказав позивач ( ар. спр.16).

Що стосується відшкодування моральної шкоди позивачу, вважаю, що така йому спричинена з боку відповідача, оскільки допущено грубе порушення чинного трудового законодавства, прав та інтересів позивача незаконним його звільненням.

Як зазначає ОСОБА_1 в позові, відповідач позбавив його гарантованого Конституцією України права на працю та можливості заробляти на життя собі та своїй сімї, що призвело до моральних переживань. Він втратив душевний спокій, постійно перебуває в роздратованому стані, не має засобів для забезпечення належного рівня життя своєї сімї, що негативно відобразилося і на його здоровї.

Вважаю, що в даному випадку з урахуванням обставин справи, відшкодування моральної шкоди можна визначити сумою у 3000 грн., задоволивши, таким чином, частково позовні вимоги ОСОБА_1

У відповідності з положеннями ст. 88 ЦПК України з Уманської дослідно-селекційної станції Інституту біоенергетичних культур і цукрових буряків Національної академії аграрних наук України слід стягнути на користь держави судовий збір в сумі 1378 грн.

Суддя судової колегії в цивільних

справах апеляційного суду

Черкаської області ОСОБА_17