Ухвала суду № 58802631, 05.07.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1350/16 Справа № 204/6235/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Дрибас Л.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді Дрибаса Л.І.

суддів Кіряка А.В., Свідерської Т.А.

при секретарі Гичка Л.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12015040680001914 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, в його інтересах захисника ОСОБА_3, потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5, прокурора Калініченка О.В. на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 28 квітня 2016 року щодо

ОСОБА_2, який народився 17 травня 1990 року в м. Дніпропетровськ, зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимого:

- 21 серпня 2014 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 1 ст. 186 КК України до 120 годин громадських робіт. 17 листопада 2014 року знятий з обліку КВІ Красногвардійського району м. Дніпропетровська по відбуттю покарання, -

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю: прокурора Крижановського О.С.

потерпілого ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

В с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК Українита йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією особисто належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією особисто належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_2 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експертів 736 грн. 56 коп. та 123 грн.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_2, 27 липня 2015 року, приблизно о 04:50 годин, будучи в стані алкогольного спяніння, знаходячись біля будинку № 172 по вул. Робочій в м. Дніпропетровську, реалізуючи раптово виниклий умисел, повторно, діючи із корисливих мотивів, шляхом запуску двигуна, привів у рух автомобіль ВАЗ-2121, державний номерний знак 72-30 ДПМ, який належить потерпілому ОСОБА_5 на праві користування, та незаконно заволодів вказаним автомобілем, вартістю 33 194 гривні, спричинивши потерпілому ОСОБА_5 матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того ОСОБА_2, продовжуючи свою злочинну діяльність, того ж дня, приблизно о 06:00 годині, будучи в стані алкогольного спяніння, знаходячись біля будинку № 102 по вул. Аптекарська балка в м. Дніпропетровську, побачив на водійському сидінні в салоні автомобіля мобільний телефон «NOKIA 6300» та, діючи з корисливих мотивів, повторно, таємно, викрав вказаний мобільний телефон, вартістю 809 гривень 40 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_5, спричинивши останньому матеріальний збиток на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити на підставі невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через свою суворість та помякшити призначене йому покарання. Вважає, що суд при обранні виду і міри покарання не врахував тяжкість злочину те, що він вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв досудовому розслідуванні, відшкодував потерпілому заподіяні збитки, будь-яких претензій останній не має і просив суворого його не карати.

В апеляційній скарзі захисник посилається на неналежне виконання судом вимог ст.ст. 50, 65 КК України і наводить аналогічні з обвинуваченим доводи, зауважує про наявність позитивних характеристик ОСОБА_2 та просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд не взяв до уваги та не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, безпідставно не задовольнив клопотання потерпілого про проведення слідчих експериментів за участю вказаних свідків, що потягло неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_2, які підпадають під ознаки більш тяжкого кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_5 просить вирок суду, в частині призначеного покарання змінити та помякшити призначене ОСОБА_2 покарання, оскільки останній повністю відшкодував заподіяні збитки, розкаявся у вчиненому та є молодою людиною, яка на його думку, має приносити користь суспільству, а не відбувати покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через невідпо-відність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, через свою мякість і ухвалити новий вирок, яким збільшити покарання за ч. 2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та призначити остаточне покарання, яке призначене судом першої інстанції. Вважає, що суд не дав належної оцінки тяжкості вчинених злочинів, даним про особу обвинуваченого та іншим обставинам, що впливають на вид і міру покарання, зокрема - стан алкогольного спяніння, те, що ОСОБА_2 раніше судимий, частково відшкодував завдані збитки та не займається корисною працею.

В судовому засіданні сторона захисту підтримали свої апеляційні скарги та, з підстав зазначених в скаргах, просили їх задовольнити в повному обсязі, вирок суду змінити та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Потерпілий ОСОБА_4 в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу, вирок суду вважав незаконним та необґрунтованим і просив його скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції та просив вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 в межах предявленого обвинувачення, правильність правової кваліфікації його дій та інші фактичні обставини кримінального провадження є правильними та знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду і ґрунтуються на доказах ретельно досліджених судом та викладених у вироку суду.

Так, вина ОСОБА_2 в предявленому обвинуваченні підтверджується показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_2, який повністю визнав свою вину за обставин, викладених у вироку, показаннями потерпілого ОСОБА_5, свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, протоколами огляду місця вчинення кримінального правопорушення, знаходження пошкодженого транспортного засобу та викрадених речей, якими встановлено місце скоєного злочину та його наслідки, вилучено викрадений мобільний телефон у обвинуваченого /а.к.п.7-10, 12-15, 33-34 т.1, а.к.п. 2 т. 2/; протоколом предявлення особи до впізнання, згідно якого потерпілий ОСОБА_5 вказав на обвинуваченого, як на особу, яка незаконно заволоділа автомобілем ВАЗ /а.к.п. 49-52 т. 1/; висновком експерта № 86-015 від 28.07.2015 року, яким встановлено ринкову вартість автомобіля ВАЗ-2121, державний номерний знак 72-30 ДПМ, бежевого кольору, кузов № НОМЕР_1, двигун 5628505, 1981 року випуску - 33 194 гривень /а.к.п. 65 т.1/; висновком експерта № 3825-15 від 03.08.2015 року, яким встановлена ринкова вартість викраденого мобільного телефону «NOKIA 6300» - 809,40 гривень /а.к.п.79-82 т. 1/; висновком експерта № 66/01 від 29.08.2015 року, яким встановлено факт перебування обвинуваченого в автомобілі потерпілого,оскільки один слід пальця руки, вилучений в ході огляду автомобіля ВАЗ-2121 д.н.з. 72-30 ДПМ, залишений саме ОСОБА_2 /а.к.п.196-201 т. 1/; одночасним допитом потерпілого ОСОБА_5 та підозрюваного ОСОБА_2 /а.к.п.224-227 т. 1/, під час якого потерпілий вказав на дії обвинуваченого щодо незаконного заволодіння транспортним засобом.

Перевіривши доводи потерпілого ОСОБА_4 про необхідність зміни кваліфікації дій обвинуваченого на більш тяжке кримінальне правопорушення та притягнення до кримінальної відповідальності разом з ОСОБА_2 інших осіб, апеляційний суд розцінює їх як такі, що не відповідають положенням кримінального процесуального закону та ґрунтуються на власному хибному тлумаченні норм КПК України, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 22 КПК України під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором.

Згідно ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобовязані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Відповідно до ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Згідно ст. 92 КПК України обовязок доказування обставин, передбаченихстаттею 91цього Кодексу, за винятком випадків, передбаченихчастиною другоюцієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. 332 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Враховуючи вищевикладені положення КПК України, суд позбавлений можливості виходити за межі предявленого обвинувачення, збільшувати його обєм, перекваліфіко-вувати дії обвинуваченого на більш тяжкі кримінальні правопорушення та предявляти обвинувачення або притягати до кримінальної відповідальності інших осіб, оскільки такі питання відносяться до виключної компетенції слідчого та прокурора, як сторони обвинувачення.

Апеляційний суд також позбавлений можливості вчиняти перелічені дії та приймати такі рішення, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Перевіривши доводи апеляційних скарг про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

В ході апеляційного провадження встановлено, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_2, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, - належним чином враховано тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, рівень суспільної небезпеки, дані про особу обвинуваченого, який раніше був засуджений, його характеристики, обставини, що помякшують та обтяжують покарання, зазначені у вироку суду.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_2 покарання є законним та обґрунтованим, а тому є справедливим, співрозмірним та достатнім для його виправлення, кари за вчинене та запобігання вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим так і іншими особами, у звязку з чим доводи прокурора, а також, враховуючи, що покарання призначено в мінімальному розмірі, обвинуваченого та його захисника, задоволенню не підлягають.

Підстав для застосування ст.ст. 69, 75, 76 КК України не встановлено.

Що стосується позиції потерпілого ОСОБА_4 щодо заявленого цивільного позову та відшкодування шкоди, то рішення суду першої інстанції про залишення позову без розгляду є законним, оскільки потерпілим заявлено позов в порушення ст. 128 КПК України, тобто після початку судового розгляду, але це не позбавляє потерпілого ОСОБА_4 права на звернення з таким позовом в порядку цивільного судочинства.

Апеляційні вимоги потерпілого ОСОБА_4 про скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів вважає не обґрунтованими та звертає увагу, що підстави для прийняття такого рішення передбаченні в ст.ст. 412, 415 КПК України і під час апеляційної перевірки не встановленні. Обґрунтування наявності таких підстав не містить і апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_4

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, в його інтересах захисника ОСОБА_3, потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5, прокурора Калініченка О.В., залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 28 квітня 2016 року щодо ОСОБА_2, залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_2 строк перебування його під вартою з 28 квітня 2016 року по 05 липня 2016 року включно, у строк відбування покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____ ______ ______

Л.І. ОСОБА_9 ОСОБА_10 Свідерська