Постанова № 58732877, 24.06.2016, Хмельницький окружний адміністративний суд

Копія

Справа № 822/263/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2016 року м. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд

в складі:головуючого-суддіКовальчук О.К. при секретаріЯворській І.Ю. за участі:позивача, її представника ОСОБА_3 представника відповідача Гринишина І.П розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про визнання неправомірними, скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 звернулась в Хмельницький окружний адміністративний суд з позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог вх.№14518 від 24.05.2016, просить визнати неправомірними та скасування рішення атестаційної комісії Головного управління національної поліції в Хмельницькій області від 12.02.2016 року, наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №17 о/с від 16.02.2016 року про звільнення позивача з служби в поліції відповідно до Закону України «Про національну поліцію» за пунктом 5 частини 1 ст.77 (через службову невідповідність), поновити на посаді інспектора Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної комісії в Хмельницькій області з 17.02.2016 року та зобов'язати відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.02.2016 року.

Вважає, що рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 12.02.2016 року, суперечить Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII) та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), оскільки прийняте без врахування критеріїв, зазначених у пунктах 10- 11, 15-16 Інструкції № 1465, зокрема, результатів письмового тестування та показників службової діяльності, ділових, професійних та моральних якостей позивача, її характеристик та здатності працювати з людьми.

На думку позивача, висновки атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді є безпідставними, оскільки при проходженні тестового завдання позивач набрала високий бал, має хороші характеристики, сумлінно виконувала покладені на неї завдання; оцінка професійного рівня та кваліфікації позивача здійснена атестаційною комісією за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою.

Просить скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління національної поліції в Хмельницькій області від 12.02.2016 року та прийнятий на підставі зазначеного рішення наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №17 о/с від 16.02.2016 року про звільнення позивача з служби в поліції відповідно до Закону України «Про національну поліцію» за пунктом 5 частини 1 ст.77 (через службову невідповідність), як неправомірні, та такі, що порушують законні права та інтереси позивача, і поновити позивача на службі в поліції на посаді інспектора Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області з виплатою середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просять суд задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечив. Вказує, що позивач на законних підставах звільнена зі служби в поліції, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, прийнятим більшістю голосів, присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Апеляційною атестаційною комісією Західного регіону скарга позивача відхилена. Вважає, що атестування позивача призначене відповідачем та проведене комісією у межах наданих повноважень та у спосіб, передбачені Законом № 580-VIII, Інструкцією № 1465 та наказом Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 12.01.2016 року №9 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області». Зазначає, що позивач сама прийняла рішення про проходження атестування та не скористалась своїм правом на відвід голови атестаційної комісії, а рішення про невідповідність позивача займаній посаді прийняте атестаційною комісією з урахуванням негативного висновку безпосереднього керівника, результатів роботи позивача на відповідній посаді в міліції та результатів співбесіди.

Вважає, що у своєму позові позивач фактично просить суд надати оцінку підставам прийняття рішення атестаційною комісією та прийняти нове рішення про відповідність позивача займаній посаді. Однак, згідно рішеннями Європейського суду з прав людини по справах «Клас та інші проти Німеччини», «Фадєєва проти Росії», «Єрузалем проти Австрії» суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Просить суд в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Заслухавши представників сторін, пояснення свідків, дослідивши зібрані в матеріалах справи докази в їх взаємному зв'язку та сукупності, суд встановив викладене нижче.

Позивач - ОСОБА_5 в період з 17.10.2014 по 16.02.2016 року проходила службу в органах внутрішніх справ України на різних посадах з присвоєнням відповідних звань: старшина міліції з 21.10.2014, молодший лейтенант міліції з 29.05.2015 та молодший лейтенант поліції з 07.11.2015.

Наказом голови Національної поліції України від 06.11.2015 №8 «Про затвердження тимчасових штатів органів і підрозділів головних управлінь Національної поліції» затверджений, тимчасовий штат органів та підрозділів Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

04.11.2015 року позивач подала керівнику управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку переходом на службу до Національної поліції України.

На підставі поданої заяви наказом управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області від 06.11.2015 № 333 о/с «По особовому складу» згідно з пунктом 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» позивач з 06.11.2015 звільнена зі служби в органах внутрішніх справ у запас Збройних Сил за пунктом 64 «з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади.

На підставі відповідної заяви, за клопотанням керівника Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 07.11.2015 № 19 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_5, як така, що прибула з Міністерства внутрішніх справ України, призначена в порядку переатестації на посаду інспектора Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, з присвоєнням їй спеціального звання молодший лейтенант поліції з 07.11.2015.

11.01.2016, керуючись ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», т.в.о голови Національної поліції України видав доручення №199/05/12-2016 Головному управлінню Національної поліції в Хмельницькій області ужити заходів щодо підготовки розпорядчих документів про організацію атестування поліцейських, створення атестаційних комісій, розміщення інформації про початок атестування та порядок його проходження, матеріально-технічного забезпечення процесу атестування, забезпечення належних умов зберігання матеріалів атестування, тощо.

Т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом від 12.01.2016 року №9 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції 1465:

призначив атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП починаючи з 12 січня 2016 року (пункт 1);

створив атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, вказавши на необхідність погодження їх складу з керівництвом Національної поліції України (пункти 2 і 3);

зобов'язав сектор комунікацій ГУНП розмістити на офіційному веб - сайті Головного управління інформації для поліцейських про час та місце проведення атестування (пункт 5);

зобов'язав керівників структурних підрозділів Головного управління скласти списки поліцейських Головного управління та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі і необхідності (пункт 6), тощо.

Персональний склад атестаційних комісій Головного Національної поліції в Хмельницькій області затверджений наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №49 від 01.02.2016 року «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Хмельницькій області». У додатку № 3 до зазначеного наказу затверджений склад атестаційної комісії №3 в кількості 6 чоловік, головою комісії є підполковник поліції ОСОБА_6, старший слідчий в особливо важливих справах Головного слідчого управління; секретарем комісії - лейтенант поліції ОСОБА_7, інспектор роти №1 батальйону №4 управління патрульної поліції в м. Києві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Наказом т.в.о. начальника №52 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 01.02.2016 року «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області» за пропозицією голови атестаційної комісії №3 внесені зміни щодо кількості членів атестаційної комісії №3 (збільшена до 8) та складу комісії. Зокрема, окрім голови та секретаря атестаційної комісії її членами стали: заступник начальника управління-начальник відділу Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України; представники БК «Комітет протидії корупції в органах міліції та державної влади» ГО «Власники нерухомості в Кам'янець-Подільському «ДобробуД», ГО «Юридично - інформаційний Центр», ГО «Подільська правова ліга» та Хмельницького окремого козацького куреню ім. І. Нечая Українського козацтва.

02.02.2016 атестаційна комісія №3, розглянувши атестаційний лист на молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_5, складений начальником сектору Зарічанського відділення поліції Хмельницького ВП Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області 21.01.2016, декларацію про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, послужний список, інформаційну довідку та Довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», заслухавши відповіді ОСОБА_5 на питання, які стосувались її професійної діяльності та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції, прийняла рішення (протокол ОП № 15.00002441.0017374) про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

На зазначене рішення позивач подала скаргу до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, яка за результатом розгляду матеріалів атестації та співбесіди відхилила скаргу ОСОБА_5, мотивуючи своє рішення недостатнім рівнем її теоретичних знань, відсутністю професійних навичок та низькими показниками виконання службових обов'язків (протокол від 12.02.2016).

На підставі рішення атестаційної комісії т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №17 о/с від 16.02.2016 року «По особовому складу» звільнив молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_5, інспектора Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, з 16.02.2016 зі служби в поліції відповідно до Закону України «Про національну поліцію» за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність).

Не погодившись з висновками атестаційної комісії та наказом про звільнення, позивач звернулась до суду з даним позовом.

Даючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує таке.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставах, в межах та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон № 580-VIII.

Відповідно до пунктів 9 і 13 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

Пунктом 10 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII передбачено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, Законом № 580-VIII встановлений альтернативний порядок призначення на службу до поліції: шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. При цьому, відповідно до розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII право вибору процедури призначення на службу в поліції належить саме працівникам міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а не керівникам органів (закладів, установ) поліції. Зазначене право таких працівників міліції Законом № 580-VIII не обмежується, в тому числі шляхом запровадження обов'язкової атестації, яка передує виданню наказів про призначення на відповідну посаду в поліції, або проводиться після призначення на посаду.

Використовуючи своє право на вибір процедури призначення на службу до поліції, 07.11.2015 позивач подала т.в.о. керівника наказом Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області заяву про прийняття на службу до поліції та призначення на посаду інспектора Зарічанського відділення поліції міста Хмельницького. На підставі цієї заяви т.в.о. керівника видав наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 07.11.2015 № 19 о/с «По особовому складу» про призначення позивача в порядку переатестації на посаду інспектора Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції ГУНП, з присвоєнням їй спеціального звання «молодший лейтенант поліції» з 07.11.2015.

Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків (частина 1 статті 58 Закону № 580-VIII).

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VIII з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри проводиться атестування поліцейських.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (частина 5 статті 57 Закону № 580-VIII).

На виконання Закону № 580-VIII розроблена Інструкція № 1465, яка визначає порядок атестування поліцейських.

Згідно з приписами частини 2 статті 57 Закону № 580-VIII та пункту 3 розділу 1 Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, Законом № 580-VIII та Інструкцією № 1465 визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів.

Водночас, системний аналіз вказаних норм Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465 вказує, що оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів без існування підстав для її проведення, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII, не може бути самостійною підставою для призначення атестування поліцейських. Зазначені в частині 2 обставини є обов'язковою передумовою для призначення атестації і повинні існувати до прийняття керівником органу поліції відповідного рішення .

Дослідивши наказ т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 12.01.2016 № 9 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області», суд встановив, що оцінка ділових, професійних, особистих якостей позивача, її освітнього та кваліфікаційного рівнів фактично була єдиною підставою для атестування позивача. Натомість, підстав, зазначених у частині 2 статті 57 Закону № 580-VIII. Зазначене підтверджується самим наказом від 12.01.2016 № 9, в тексті якого відсутнє посилання на відповідний підпункт частини 2 статті 57 Закону № 580-VIII з зазначенням підстави проведення атестації, визначеної цим Законом.

В процесі судового розгляду спору суд не встановив наявності жодної з підстав, зазначених у частині 2 статті 57 Закону № 580-VIII, для призначення та проведення атестації ОСОБА_5, переведеної на службу в поліцію відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII. В процесі судового розгляду суду не надані докази того, що відносно позивача вирішувалося питання про призначення на вищу посаду, про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, які відповідно до Закону є підставою для атестування.

Тому, суд вважає, що підстав для атестування ОСОБА_5 відповідно до наказу від 12.01.2016 № 9 не було.

Суд вважає необґрунтованими доводи відповідача щодо самостійного прийняття позивачем рішення про проходження атестування, як підстави для призначення атестування відповідачем, оскільки прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади (пункт 4 розділу 1 Інструкції № 1465) і, з огляду на приписи частини 1 статті 8 Закону № 580-VIII, повинен діяти виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Згода позивача на проходження атестування не може бути виправданням порушення відповідачем основних засад діяльності поліції, встановлених Конституцією України та Законом Закону № 580-VIII. Суд також враховує, що ознайомивши позивача з наказом від 12.01.2016 № 9 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області», відповідач не повідомив останнього про можливість відмови від проходження атестації та відсутність правових наслідків такої відмови для позивача, порушивши тим самим задекларований статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод принцип юридичної визначеності. У пункті 143 Рішення у справі "Олександр Волков проти України" Європейський суд з прав людини констатував, що принцип юридичної визначеності застосовується і до процедур, що були використані для звільнення з посади, включаючи процес ухвалення рішення. Європейський суд у пункті 169 зазначеного рішення також зазначив, що вислів "згідно із законом" для зацікавленої особи, передбачає мати можливість передбачити наслідки дії оскаржуваного акту щодо себе.

Суд також відхиляє, як безпідставні, доводи відповідача щодо призначення позивача на посаду в поліцію тимчасово відповідно до тимчасового штату органів і підрозділів Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, затвердженого наказом Національної поліції від 06.11.2015 №8, що обумовило необхідність проведення її атестації для призначення на постійну посаду, з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. За змістом частини 2 статті 58 Закону № 580-VIII строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Отже, наявність тимчасового штату не може слугували підставою для строкового (тимчасового) призначення особи на посаду поліцейського. Наказ т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 07.11.2015 № 19 о/с «По особовому складу», яким позивач призначена в порядку переатестації, яка фактично не проводилась, на посаду інспектора Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, не містить вказівки на тимчасове призначення позивача на посаду в поліції, а також умов переатестації, проведення якої Законом № 580-VIII не передбачене.

З огляду на зазначене, відповідачем не доведено, що позивач прийнята на посаду в поліції тимчасово. В свою чергу, строковість призначення на посаду поліцейського не може бути самостійною підставою для проведення атестації.

Тому, суд вважає, що підстав для атестування позивача, переведеної на службу в поліцію відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII, на підставі наказу від 12.01.2016 № 9 не було, а тому дії відповідача щодо проведення її атестування є протиправними.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, суд враховує таке.

Пунктом 2 частини 1 статті 18 Закону № 580-VIII передбачений обов'язок поліцейського професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри проводиться атестування поліцейських (пункт 1 розділу 1 Інструкції № 1465).

Згідно з пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність

При прийнятті рішення атестаційна комісія розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. (пункт 11 розділу IV Інструкції № 1465).

Пунктами 3, 8 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. В атестаційному листі зазначаються, відомості про поліцейського, який атестується, зокрема: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого. Крім того, відповідно до пункту 9 розділу IV Інструкції № 1465 до відповідного розділу атестаційного листа прямі керівники після всебічного розгляду змісту атестаційного листа вносять один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до пункту 14 розділу V Інструкції № 1465 кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Професійний тест поліцейські проходять з метою визначення рівня знань чинного законодавства (пункт 156 розділу V Інструкції № 1465). Тестування на загальні здібності поліцейські проходять з метою виявлення здатності аналізувати, обробляти та інтерпретувати великі обсяги інформації за короткий час, знаходити причинні зв'язки між ними і робити правильні висновки (пункт 16 розділу V Інструкції № 1465).

У розділі ІІ атестаційного листа на ОСОБА_5, складеного начальником сектору Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції, зазначено: «займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність». А розділ ІІІ атестаційного листа містить відомості про результати проходження позивачем тестування на загальні здібності та навички (46 балів із 60 можливих) та професійний тест (31 бали із 60 можливих).

Приписами пункту 1 розділу V Інструкції № 1465 передбачено, що тестування проводиться з метою об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на посадах в апараті Національної поліції України чи органах поліції.

Результати тестування позивача, яке відповідно до пункту 12 розділу V Інструкції № 1465 здійснювалось з використанням комп'ютерної техніки, що унеможливило вплив суб'єктивного фактора оцінки, свідчать, що позивачка набрала більше, ніж мінімальну кількість балів за професійними тестом та середню кількість балів за тестом на загальні здібності та навички.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (пункти 12 розділу IV Інструкції № 1465).

Розглянувши атестаційний лист на позивача, результати тестування та інші матеріали, провівши співбесіду з позивачем, атестаційна комісія прийняла рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення її зі служби в поліції через службову невідповідність. Як зазначено в додатку №1 до відомостей-протоколу засідання атестаційної комісії №3 від 02.02.2016, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді були: «низький рівень професійних знань; не орієнтується у нормативній та законодавчій базі; не вмотивована; безініціативна; може ухилятись від визначеної позиції; не отримує задоволення від роботи».

Відповідно до приписів пунктів 11 та 15 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення всебічно розглядає всі матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (пункт 16 розділу IV Інструкції № 1465).

Згідно з пунктами 20, 21 розділу IV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Досліджений судом протокол засідання атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області ОП № 15.00002441.0017374 від 02.02.2016, всупереч вимогам пунктів 11, 15, 20 і 21 розділу IV Інструкції № 1465, не містить відомостей про результати розгляду та обговорення комісією всіх матеріалів, зібраних на позивача. У вказаному протоколі не відображений хід проведення співбесіди з позивачем, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє посилання на матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення. Протокол містить лише результати голосування (за - 4, проти - 3) та висновок («4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»). Зазначивши в додатку до протоколу підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді («низький рівень професійних знань; не орієнтується у нормативній та законодавчій базі; не вмотивована; безініціативна; може ухилятись від визначеної позиції; не отримує задоволення від роботи»), атестаційна комісія не зазначила мотиви прийняття саме такого рішення, не вказала, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги результати тестування позивача на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_5

В судовому засіданні свідок ОСОБА_9 (член атестаційної комісії, представник ГО «Власники нерухомості в Кам»янець-Подільському «ДобробуД») пояснила, що питання на знання позивачем загального та спеціального законодавства задавав, оцінював її відповіді на запитання, оформивши відповідними записами у протоколі, голова атестаційної комісії, голос якого був вирішальним. Протокол атестаційної комісії, в якому відображені висновки комісії щодо не відповідності позивача займаній посаді, члени комісії підписували в кінці робочого дня, після завершення співбесід з усіма поліцейськими, які проходили атестацію. Свідок ОСОБА_9 повідомила суду також про те, що під час засідання співбесіди з позивачем голова атестаційної комісії некоректно висловився щодо зовнішнього вигляду позивача та її фізичних даних (ваги).

Свідок ОСОБА_6 (голова атестаційної комісії) не зміг згадати зміст запитань, заданих позивачу, та відповідей на них, а також пояснити, з яких мотивів приймалося рішення про невідповідність позивачки займаній посаді.

Відповідно до пунктів 18 і 19 розділу IV Інструкції № 1465 рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Протокол засідання атестаційної комісії № 3 ОП № 15.00002441.0017374 від 02.02.2016 з результатами голосування за - 4, проти - 3 підписали всі члени комісії в кількості 7. Натомість, додаток №1 до протоколу - Список осіб, щодо яких атестаційна комісії прийняла рішення про невідповідність займаній посаді, підписали лише 6 членів комісії. При цьому, у зв'язку з відсутністю у протоколі та додатку до нього результатів індивідуального голосування кожного з членів комісії, суд позбавлений можливості встановити легітимність висновку, зазначеного в додатку №1, оскільки позиція члена комісії (ОСОБА_10), підпис якого відсутній, може бути вирішальною у випадку нерівного розподілу голосів.

Таким чином, протокол засідання атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області ОП № 15.00002441.0017374 від 02.02.2016, оформлений за результатами розгляду матеріалів та співбесіди, в якому відображені висновки щодо невідповідності позивача займаній посаді, не відповідає вимогам пунктів 11, 15, 20 і 21 розділу IV Інструкції № 1465.

Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, відповідно до приписів пункту 28 розділу IV Інструкції № 1465 зазначені у атестаційному листі висновки атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність фактично є безумовною підставою для видання керівником відповідного наказу.

У пункті 53 Рішення по справі «Федорченко та Лозенко проти України» (заява №387/03), Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом»; тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

В процесі судового розгляду спору на підтвердження обґрунтованості висновків атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді, відповідач не навів суду аргументів, які б відповідали зазначеним вище критеріям доведення «поза розумними сумнівом», та не надав належні та допустимі докази, які підтверджують висновки комісії.

Крім того, суд встановив, що протокол засідання атестаційної комісії № 3 ОП № 15.00002441.0017374 від 02.02.2016, в якому відображені висновки щодо невідповідності позивача займаній посаді, складений з порушенням вимог Інструкції № 1465, а тому, не може слугувати доказом того, що прийняте комісією рішення відповідає всім критеріям, передбаченим пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465, та прийняте в результаті дослідження всіх зібраних матеріалів. Наявними у справі матеріалами вказаний висновок атестаційної комісії об'єктивно не підтверджений, оскільки в атестаційному листі на ОСОБА_5 відображені, як негативні, так і позитивні відомості про неї.

Пунктом 2 частини 1 статті 18 Закону № 580-VIII передбачений обов'язок поліцейського професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

Відповідно до приписів Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465 основною метою атестації поліцейських є оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення та визначення відповідності займаній посаді.

Зазначене, на думку суду, означає, що для встановлення відповідності поліцейського, який атестується, займаній посаді атестаційна комісія повинна ознайомитись з його посадовою інструкцією, яка визначає завдання, обов'язки та повноваження, а також вимоги до знання законодавства. Проте, посадова інструкція інспектора Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної комісії в Хмельницькій області станом на час розгляду спору відповідачем не затверджена.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законів України.

У пункті 169 Рішення у справі "Олександр Волков проти України" Європейський суд з прав людини констатував, зазначив, що вислів "згідно із законом вимагає, по-перше, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права .

Вчинення органом державної влади дії (прийняття рішень) з порушенням приписів Конституції України та Закону, який регулює відповідні правовідносини, призводить до визнання таких дій (рішень) незаконними та відсутності правових наслідків таких дій (рішень).

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд України у постанові від 27 січна 2016 року по справі №21-425а14.

Таким чином, дії відповідача щодо призначення та проведення атестування позивача відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області 12.01.2016 року №9, вчинені з порушенням вимог Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, та прийняте в результаті цих дій рішення атестаційної комісії №3 про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 02.02.2016 року, не можуть мати жодних правових наслідків для позивача. Тому, наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №17 о/с від 16.02.2016 про звільнення ОСОБА_5, прийнятий на підставі неправомірного рішення атестаційної комісії, також не відповідає вимогам Закону № 580-VIII.

З огляду на викладене, позовні вимоги позивача про визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії №3 про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення її зі служби в поліції через службову невідповідність, оформленого протоколом від 02.02.2016 року, і наказу Головного управління Національної комісії в Хмельницькій області №17о/с від 16.02.2016 року "По особовому складу" в частині звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частин 1 статі 177 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність та поновлення на посаді необхідно задовольнити.

При цьому, суд вважає безпідставним посилання відповідача на рішення Європейського суду з прав людини по справах «Клас та інші проти Німеччини», «Фадєєва проти Росії», «Єрузалем проти Австрії», у яких зазначено, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Вирішуючи спір щодо правомірності рішень атестаційної комісії та наказу про звільнення позивача, суд, діючи в межах повноважень, наданих статтею 124 Конституції України, перевіряє, чи дотримані відповідачем під час їх прийняття вимоги статті 19 Конституції України, Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, не втручаючись у дискреційні повноваження відповідача щодо встановлення відповідності позивача займаній посаді.

Відповідно до статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно з приписами частини другої статті 235 зазначеного Кодексу при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу є невід'ємним правом позивача, захист якого гарантований ч.1 ст.1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод, яка відповідно до ст.9 Конституції України є частиною його національного законодавства. Неправомірна бездіяльність щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу порушує право позивача на законне сподівання мати можливість користуватися своєю власністю, своєчасно і в повному обсязі і в порядку, визначеному законом, отримати належні йому кошти із бюджету при відсутності з його боку порушення закону.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 вказаного Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області зобов'язане нарахувати та виплатити ОСОБА_5 середнє грошове утримання за час вимушеного прогулу, починаючи із 17.02.2016 року по день поновлення на роботі.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді слід звернути до негайного виконання.

Враховуючи викладене, керуючись Конституцією України, Законом України «Про національну поліцію», Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських та статями 11, 17, частиною третьою статті 160, статтями 162, 163, 186, 256 Кодексу адміністративного судочинства України суд

ПОСТАНОВИВ:

адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про невідповідність займаній посаді та звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 02.02.2016 року.

Визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №17о/с від 16.02.2016 року "По особовому складу" в частині звільнення молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 зі служби в поліції за пунктом 5 частин 1 статі 177 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Поновити ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді інспектора Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області з 17.02.2016 року.

Зобов"язати Головне управління Національної комісії в Хмельницькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_5 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.02.2016 року по 24.06.2016 року включно.

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді інспектора Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної комісії в Хмельницькій області та стягнення середнього грошового забезпечення за один місяць в розмірі 3780,0 грн.

Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 24 червня 2016 року

Суддя/підпис/О.К. Ковальчук"Згідно з оригіналом" Суддя О.К. Ковальчук