Постанова № 58732681, 02.07.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/1173/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2016 року м.Одеса

09год.00хв.

Зала судових засідань №19

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді Аракелян М.М.

Суддів Потоцької Н.В.

Марина П.П.

Розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області (Атестаційна комісія №6), Національної поліції України про визнання протиправним рішення, визнання протиправними дій, визнання незаконним та скасування рішення (висновок) ,-

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшла адміністративна позовна заява ОСОБА_2, в якій позивач просить суд:

- визнати рішення ГУНП в Одеській області в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 3 Наказу Національної поліції України від 29.01.2016 року № 133 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області" - протиправним;

- визнати дії Національної поліції щодо проведення атестації ОСОБА_2 - протиправними;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП в Одеській області від 24.02.2016 р. та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_2.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 07 листопада 2015 року ОСОБА_2 був призначений на посаду першого заступника начальника Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції». 23 листопада 2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України». Позивач, через підставу бути звільненим, а саме: «особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ не зможуть продовжити службу в поліції» (пп. 3 п. 1 Наказу №102), в обов'язковому порядку повинен був зареєструвався в ЄЦВТМ для проведення тестування.

На думку позивача означені дії відповідача є протиправними, такими що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції.

Так, 29 січня 2016 року Національною поліцією України був виданий наказ № 133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області», Наказом НПУ від 18.02.2016 року № 285 «Про затвердження персонального складу атестаційної комісії» був затверджений персональний склад атестаційної комісії №6. 19.02.2016 після проходження тестування, Позивача було направлено на атестування (співбесіду) шляхом протиправного включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та повідомлений про призначення співбесід з ЦАК, яка була визначена на 24.02.2016. В подальшому, як вбачається із атестаційного листа першого заступника начальника Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_2 - 24.02.2016 за результатами атестування (співбесіди) остатнього, АК прийнято рішення (висновок): «п.4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». На думку позивача, означений висновок є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки він був призначений на посаду безстроково, жодних обмежень щодо строковості наказ про його призначення не містить. На думку позивача, він відповідає вимогам до поліцейського, визначеним в ч. 1 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» - вік, освіта, володіння українською мовою, фізична та професійна підготовка. Крім того, позивач пройшов люстраційну перевірку, що в силу вимог ч. 3 цієї ж статті закону виключає підстави, з яких позивач не може бути прийнятий на службу в поліцію. На момент проведення атестації відпрацював на посаді менше одного року, оскільки був призначений на посаду 07.11.2015.

Таким чином, підстав проведення атестування не існувало, останній не належав до категорії працівників, які підлягають атестації. Водночас, як вбачається з атестаційного листа позивача його атестувала комісія під головуванням ОСОБА_4 який відповідно до Наказу № 285 є головним інспектором Департаменту організаційно - аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України та який не є кваліфікованим працівником для оцінювання здібностей та знань позивача. До складу комісії не було включено кваліфікованих працівників та представника профспілкового органу. З огляду на вказане, засідання атестаційної комісії 24.02.2016р., на якому приймалось рішення стосовно позивача, проводилось неправомочним її складом.

Позивач наголошує, що за час проходження служби в органах внутрішніх справ, покладені функціональні обов'язки (посадові інструкції) виконував в повному обсязі. Будь-яких зауважень чи дисциплінарних стягнень за невиконання чи неналежне виконання функціональних обов'язків не отримував. Таким чином, будь-яких підстав вважати, що позивач неналежним чином виконував функціональні обов'язки не має.

Позивач вважає, що висновок Комісії відносно ОСОБА_2, а саме: « 4 - не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є протиправним, та таким що прийнятий з порушенням п. 1 Розділу І, п. 3 розділу II, п. 16 розділу IV Інструкції, ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію України», ч. ч. 5, 9 ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників», ст.ст. 12, 14 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», а отже є таким, що підлягає скасуванню в судовому порядку.

Представник відповідачів /Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України/ в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог, надав до суду письмові заперечення. В обґрунтування своєї позиції зазначив, що позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 17 балів з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 30 балів з 60. В подальшому, АК ГУНП № 6 було проведено з позивачем співбесіду, результати якої було оформлено протоколом ОП №15.00003749.0026438 від 24.02.2016р. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією було прийняте рішення одностайно (за - 5, проти - 0), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що в свою чергу відповідає пп. 4 п. 15 розділу IV Інструкції. Позивач скористався своїм правом на апеляційне оскарження рішення атестаційної комісії та подав апеляційну скаргу. За рішенням Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, оформленим протоколом ОП №15.00004465.0026438 від 03.03.2016, апеляційна скарга ОСОБА_2 була відхилена. Викладене вище свідчить про те, що атестування позивача було проведене у межах наданих повноважень атестаційною комісією та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, що в свою чергу спростовує твердження останнього про порушення його прав під час проведення атестування.

Відповідачі належними та допустимими доказами довели правомірність своїх дій та прийнятого комісією рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно, а тому адміністративний позов не підлягає задоволенню.

В судовому засіданні 29.06.2016 року судом ухвалено призначити розгляд справи в порядку письмового провадження на підставі ч.6 ст.128 КАС України, із занесенням цієї ухвали до журналу судового засідання.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 з лютого 2002 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, з листопада 2015 року на посаді заступника начальника міського управління Одеського міського управління Головного управління МВС України в Одеській області, з 11.2015р. по теперішній час - перший заступник начальника відділу поліції Приморського відділу поліції в м.Одесі ГУНП в Одеській області.

02 липня 2015 року прийнятий Закон України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ, який згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України "Про Національну поліцію" опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Позивач маючи бажання проходити службу в поліції, у зв'язку з відповідністю його вимогам до поліцейських, визначеними Законом України "Про Національну поліцію", 07.11.2015 року подав заяву про прийняття його на запропоновану йому посаду першого заступника начальника Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУ НП в Одеській області,.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 року за №95о/с «По особовому складу» відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", на підставі заяви, позивача від 07.11.2015 року ОСОБА_2 призначено на посаду першого заступника начальника Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання "підполковник поліції". Даний наказ було прийнято відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" щодо призначення такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно штатного розпису з 07.11.2015 року.

Наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.

29 січня 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№ 1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 44.

Вищезазначеним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285, серед інших, затверджено персональний склад атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- голова комісії - полковник поліції ОСОБА_4, головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України;

- члени комісії - підполковник поліції ОСОБА_5, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; ОСОБА_6, представник громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Одеська морська самооборона», ОСОБА_7, представник ГО «Український Антикорупційний Проект « 368.media», ОСОБА_8, представник Громадянського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Поліція громадської безпеки».

- секретар комісії - ОСОБА_9, інспектор батальйону 2 Управління патрульної поліції у м. Одесі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Дорученням Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.02.2016 № 53 керівникам підрозділів ГУ НП в Одеській області доручено з 05.02.2016 року до 10.02.2016 року організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС.

15.02.2016 року начальником Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області підполковником поліції ОСОБА_10 складено атестаційний лист відносно першого заступника начальника відділу Національної поліції в Одеській області з висновком «займаній посаді відповідає».

За результатами тестування загальних навичок позивач набрав 17 балів з 60 можливих, з професійного тестування - 30 балів з 60 можливих.

Після проходження тестування позивача було направлено на атестування шляхом включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та повідомлено про призначення співбесіди з АК, яка була призначена на 24.02.2016 року.

Як убачається з протоколу ОП №15.00003749.0026438 від 24.02.2016р., члени атестаційної комісії №6 у складі: голова комісії ОСОБА_4, секретар комісії ОСОБА_9, члени комісії ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 - під час проведення атестування ОСОБА_2 дослідили атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки за ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Членами комісії також були поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції України та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення проголосовано рішення: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (за - 5, проти - 0, рішення підтримано).

В атестаційний лист ОСОБА_2 внесено в розділ IV «Результати атестування» аналогічний висновок комісії від 24.02.2016р., підписаний головою та секретарем Атестаційної комісії №6.

З даним висновком атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області позивач ознайомлений 29 лютого 2016 року, про що свідчить його підпис.

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, проте Апеляційна комісія скаргу не розглядала у зв'язку із недостатньою кількістю балів у ОСОБА_2

Не погодившись з висновком атестаційної комісії, позивач звернувся з даним позовом до суду про скасування такого рішення стосовно себе.

Суд частково погоджується із правовою позицією позивача, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обов'язок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як "суд" у змістовному значенні цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже "суд" може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд, розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов'язкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном "суд" не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія № 6 ГУ НП в Одеській області (далі - АК № 6) створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (надалі-Інструкція) з метою вирішення конкретних питань - забезпечення проведення атестації поліцейських п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції, законом передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішення (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції є обов'язковим для виконання.

Таким чином, АК № 6 має всі необхідні ознаки "суду" у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити, чи були дотримані АК № 6 ГУ НП в Одеській області принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 24.02.2016 року та винесення нею обов'язкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну "встановлений законом" у статті 6 Конвенції є гарантування того, "що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом". У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі "Фруні проти Словаччини" (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі "Бускаріні проти Сан-Маріно" (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та "Посохов проти Росії" (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ вважає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Як вже встановлено судом вище, Наказом ГУ НП в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 було створено Атестаційну комісію № 6 ГУ НП в Одеській області та затверджений її персональний склад у кількості 5 осіб, з яких 2 особи - кадрові працівники органів Національної поліції України, 2 особи - є представниками громадських формувань (ОСОБА_6, ОСОБА_8), одна особа - представником громадської організації (ОСОБА_7).

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції, за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Відповідачами не доведено, що відповідні оголошення на офіційному сайті ГУ МВС України в Одеській області та на офіційному сайті Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо прийняття пропозицій з формування складу Атестаційної комісії №6 були розміщені.

Тобто, ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_7, як представники громадської організації та громадських формувань відповідно, були включені Головним управлінням Національної поліції в Одеській області до складу членів Атестаційної комісії №6 ГУ НП в Одеській області, без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо формування складу комісії.

За цих обставин, суд дійшов висновку, що Атестаційна комісія №6, яка розглядала справу позивача, за порядком її формування та персональним складом не відповідає змісту поняття "суд, встановлений законом".

З урахуванням позиції ЄСПЛ, яка висловлена ним у п.156 у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд вважає, що при розгляді справи позивача під час проведення його атестації 24.02.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи "судом, встановленим законом".

Представник позивача зазначив в письмових поясненнях про те, що позивачу 24.02.2016 року перед початком проведення атестації не був повідомлений персональний склад АК № 6, що не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

Суд вважає, що така позиція позивача обґрунтована з огляду на наступне.

Так, на офіційному сайті Головного управління Національної поліції в Одеській області інформація про склад вказаної атестаційної комісії оприлюднена не була.

В протоколі засідання АК № 6 від 24.02.2016 року ОП №15.00003749.0026438 відсутнє зазначення про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії та поінформовано про наявність права на відвід голові, секретарю та членам АК № 6 з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції.

У пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України "Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України" 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Мікаллеф проти Мальти" (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме не забезпечення такого права державою або самім судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивача Атестаційною комісією №6 (під час проходження ним атестації 24.02.2016 року) не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності суду через незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що згідно п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду справи позивача безстороннім судом.

Зі змісту атестаційного листа вбачається, що ОСОБА_2 службу в органах внутрішніх справ проходив з лютого 2002 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником, вимогливим та принциповим керівником. За функціональними обов'язками є куратором кадрової роботи, робота канцелярії, відповідає за матеріально-технічне забезпечення відділу. Також з моменту призначення головою ліквідаційної комісії Приморського РВ організовував та приймав особисту участь в оформленні фінансових документів, проведенні інвентаризації майна, контролював виконання ліквідаційних заходів всіма членами ліквідаційної комісії. Передано до архіву ГУНП в Одеській області 305 особових справ. Постійно контактує з засобами масової інформації щодо підняття іміджу поліції серед населення та досягнення прозорості в її роботі. З початку року провів 5 виступів по телебаченню. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях, проявляє ініціативу та наполегливість. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу підпорядкованих служб та постійно турбується про підвищення результатів їх службової діяльності. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброю та прийомами самозахисту, підстави їх застосування знає. Порушень дисципліни та законності не припускає. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі, державну та службову таємницю зберігає. Серед колективу користується авторитетом та повагою, у спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський, гарний сім'янин, виховує двох неповнолітніх дітей. Згідно висновку прямого керівника - займаній посаді відповідає.

Таким чином, позивач під час проходження служби в органах внутрішніх справ належним чином виконував функціональні обов'язки, має достатній рівень освіти, має достатній досвід роботи в правоохоронній сфері, виявив необхідні для виконання службових завдань знання та професійні якості, виявив гарні організаційні здібності.

Суд дійшов висновку, що вищевказана інформація безпідставно не була врахована Атестаційною Комісією № 6.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень порушують її права, свободи чи інтереси.

Відповідно до ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України змістом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її, підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, може порушувати права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Суд констатує, що рішення Атестаційної комісії №6, викладене у протоколі від 24.02.2016р. та атестаційному листі (розділ IV) є цілком немотивованим, містить формальні судження, без будь-якого зв'язку із особою ОСОБА_2 та особливостями проходження ним атестування.

В матеріалах, наданих на вимогу суду ГУНП в Одеській області, відсутній додаток №1 до протоколу засідання комісії від 24.02.2016р. «Список осіб, щодо яких атестаційна комісія прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді», в якому б відтворювались підстави для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді стосовно ОСОБА_2

Слід зазначити, що судом 29.06.2016р. відхилено клопотання ГУНП в Одеській області про виклик свідків (членів Атестаційної комісії №6), оскільки мотиви, з яких прийняте рішення про результати атестування поліцейського, мали бути відтвореними у будь-який спосіб в письмовій формі, адже будь-яке рішення суб'єкта владних повноважень повинно бути обґрунтованим і це обґрунтування викладається в ньому в письмовій формі.

Відповідно до п.16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015р. №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пунктів 10,15 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пункту 20 Інструкції у протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

З даних протоколу від 24.02.2016р. неможливо встановити, яким чином Атестаційна комісія №6 при прийнятті рішення стосовно ОСОБА_2 врахувала критерії, зазначені у п.16 розділу IV Інструкції, а також як відбувався всебічний розгляд усіх матеріалів, які були зібрані на ОСОБА_2, під час проведення атестування.

Отже оскаржуване рішення стосовно ОСОБА_2, оформлене протоколом від 24.02.2016р. та зазначене у розділі IV Атестаційного листа, щодо його невідповідності займаній посаді та звільнення є необґрунтованим, а відтак - протиправним.

При цьому, суд не вбачає законодавчо передбачених підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 щодо визнання протиправним Наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016р. №133 в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки спірним Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016р. №133 жодним чином не порушено права, та охоронювані законом інтереси безпосередньо позивача - ОСОБА_2, а лише наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19 лютого 2016року; утворити атестаційні комісії ГУНП №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9, №10 засідання яких проводити в робочі дні, починаючи з 29 лютого 2016року, з 09.00 до 18.00 за адресою: м.Одеса, вул.Преображенська,44; керівникам структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських.

Також, враховуючи, що позивач добровільно зареєструвався для проходження тестування, та його атестування відбулось за рішенням АК згідно п.12 розділу IV Інструкції (поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною АК), законодавчо передбачені підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестування позивача на думку суду, також відсутні.

Колегія суддів погоджується із правовою позицією відповідачів стосовно того, що ЗУ «Про професійний розвиток працівників» не застосовується до спірних правовідносин, оскільки останні регулюються спеціальними нормативними актами - ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію» та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач - Головне управління Національної поліції в Одеській області (Атестаційна комісія №6) не довів суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятого стосовно позивача. Тому дане рішення (висновок) підлягає скасуванню як протиправне.

За таких обставин, позов ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області (Атестаційна комісія №6), Національної поліції України про визнання протиправним рішення, визнання протиправними дій, визнання незаконним та скасування рішення (висновок) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №6 ГУНП в Одеській області від 24.02.2016р., оформлене протоколом ОП №15.00003749.0026438 від 24.02.2016р. та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_2.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Одеській області 551 (п'ятсот п'ятдесят одну)грн. 20коп. судового збору на користь ОСОБА_2.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова або ухвала суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Головуючий суддя М.М. Аракелян

Судді П.П. Марин

Н.В. Потоцька