Вирок № 58722937, 17.12.2015, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/96/15 Справа № 403/4039/12 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Онушко Н.М.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді Онушко Н.М.

суддів Живоглядової І.К., Тарабана Є.О.

за участю секретаря Савлюка Д.Л.

прокурора - Харів Н.А.

засудженого - ОСОБА_2

захисників - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи, захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 03 лютого 2014 року, стосовно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого юристом ТОВ «Міжнародне юридичне агентство «МКН», проживає ІНФОРМАЦІЯ_4, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_2 засуджений за ч.4 ст.27, ч.2 ст.369 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 8 500 грн., за ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк пять років, за ч.2 ст.364-1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 15 300 грн. із позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, остаточно призначено 5 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки та штраф у розмірі 15300 грн., вирок стосовно якого належить виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обовязків, передбачених п.3,4 ч.1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

ОСОБА_2, на підставі протоколу №1, від 12 грудня 2005 року був призначений на посаду директора ТОВ "Міжнародне юридичне агентство" МКН ". Згідно ст. 16 статуту ТОВ "Міжнародне юридичне агентство" МКН ", директор є виконавчим органом і вирішує всі питання діяльності юридичного агенства за винятком тих, які відносяться до компетенції зборів. До обов'язків директора відповідно до статуту ТОВ "Міжнародне юридичне агентство "МКН" належить: без довіреності виконувати всі дії від імені юридичного агенства, керувати поточною діяльністю і справами агентства, здійснювати представлення інтересів юридичної агенції у відносинах з іншими фізичними та юридичними особами, державними органами та організаціями, вести переговори від імені юридичної агенції, самостійно укладати договори та контракти від імені юридичної агенції, розпоряджатися майном та грошовими коштами юридичної агенції, директор користується правом найму на роботу працівників, вживає щодо них заходи заохочення і покарання, підписує колективні договори з колективом або його представниками, відкриває рахунки в банках, затверджує правила внутрішнього трудового розпорядку та інші внутрішні документи, визначає організаційну структуру юридичної агенції, здійснює контроль за раціональним та економним використанням матеріальних, трудових і фінансових ресурсів, видає доручення на виконання окремих дій від імені юридичної агенції, видає накази і розпорядження, які є обов'язковими для виконання всіма працівниками юридичного агентства, вирішує всі інші питання діяльності юридичної агенції, крім тих, які відносяться до компетенції зборів учасників, тобто ОСОБА_2 обіймаючи посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, будучи посадовою особою, скоїв ряд злочинів проти власності у сфері службової діяльності при наступних обставинах.

07 жовтня 2011 року в денний час, більш точний час в ході досудового слідства встановити не представилося можливим, ОСОБА_2, маючи умисел на заволодіння майном ОСОБА_4 шляхом зловживання довірою і обману у великому розмірі, зловживаючи повноваженнями, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи всупереч інтересам юридичної особи приватного права, незалежно від організаційно-правової форми посадовою особою цієї юридичної особи своїх повноважень, з'явившись за місцем роботи раніше знайомої ОСОБА_4 за адресою: вул. Глінки, 1 офіс № 401 у м Дніпропетровську, де в ході бесіди повідомив останній, що СВ Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області стосовно неї порушено кримінальну справу. В ході бесіди повідомив останній про те, що він нібито ознайомився з матеріалами кримінальної справи і, діючи як директор ТОВ "Міжнародне юридичне агентство"МКН", запропонував їй юридичні послуги, та уклав з нею договір №19/10 "К/С" "Про абонентське обслуговування з юридичних питань" на суму 16 000 гривень на місяць.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи з метою доведення свого злочинного умислу спрямованого на заволодіння майном ОСОБА_4 до кінця, ОСОБА_2 повідомив останній про те, що він нібито поспілкувався з керівництвом ГУМВС України в Дніпропетровській області та може посприяти у вирішенні питання про припинення кримінальної справи стосовно неї, за що вона повинна передати через нього посадовим особам ГУМВС України в Дніпропетровській області грошові кошти в сумі 20 000 доларів США, в іншому випадку у неї будуть проведені обшуки і її можуть заарештувати. Тим самим ОСОБА_2, шляхом умовлянь і погроз схилив ОСОБА_4 до дачі хабара посадовим особам ГУМВС України в Дніпропетровській області за припинення кримінальної справи стосовно неї, фактично не маючи наміру передавати зазначену суму, а збираючись її привласнити обманним шляхом. ОСОБА_4, реально сприймаючи викладені ОСОБА_2 надумані обставини, бажаючи запобігти настанню негативних наслідків щодо себе і побоюючись кримінального переслідування, погодилася передати ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 20 000 доларів США для передачі посадовим особам ГУМВС України в Дніпропетровській області.

В період часу з 07 жовтня 2011 року по 17 жовтня 2011 року, ОСОБА_5 при неодноразових зустрічах з ОСОБА_4, підбурював останню до передачі через нього посадовим особам ГУМВС України в Дніпропетровській області в якості хабара грошові кошти у сумі 20 000 доларів США, фактично не маючи наміру передавати зазначену суму.

17 жовтня 2011 року приблизно о 16.30 годин, ОСОБА_2, перебуваючи за місцем роботи ОСОБА_4 по вул. Глінки, 1, офіс № 401 у м Дніпропетровську, отримав від ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 80 000 грн і 10 000 доларів США (згідно офіційного курсу української гривні до долара США на 17.10.2011 року становило 79 757 грн), що склало 356,9 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і є великим розміром, нібито для передачі посадовим особам ГУМВС України в Дніпропетровській області, за припинення кримінальної справи стосовно неї, фактично не маючи наміру передавати зазначену суму, а збираючись їх привласнити обманним шляхом.

У результаті злочинних дій ОСОБА_2, потерпілій ОСОБА_4 було завдано матеріальну шкоду на зазначену суму, що є тяжкими наслідками.

Після отримання від ОСОБА_4 грошових коштів, ОСОБА_2 був затриманий співробітниками правоохоронних органів.

В апеляціях:

- прокурор, не оскаржуючи доведеність вини і кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_2, вважає вирок незаконним та просить його скасувати через м?якість призначеного покарання, оскільки призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого і особі засудженого, та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання: за ч.3 ст.190 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.364-1 - штраф в дохід держави у розмірі 170000 грн з позбавленням права займати керівні посади строком на 3 роки, за ч.4 ст.27 ч.2 ст.369 КК України - штраф в дохід держави у розмірі 8 500 грн. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити засудженому ОСОБА_2 покарання до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади строком на 3 роки та штраф в дохід держави у розмірі 170000 грн.

На думку прокурора, звільняючи від відбування покарання ОСОБА_2 на підставі ст.75 КК України, суд не врахував, що ОСОБА_2 вчинив тяжкі злочини та не визнав свою вину;

- адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати внаслідок однобічності та неповноти досудового слідства та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

На думку адвоката, суд не врахував, що органами досудового слідства та державного обвинувачення не надано жодних прямих доказів того, що його підзахисний дійсно скоїв ті злочини, за які його засуджено. Зазначив, що у діях його підзахисного ОСОБА_2 відсутні склади злочинів, передбачені ч.3 ст.190, ч.2 ст.364-1 КК України, а саме: гроші від ОСОБА_4 ОСОБА_2 отримав не шахрайським шляхом, а на підставі договору про абонентське обслуговування та надання юридичних послуг, як заробітну плату. До того ж, власних грошей ОСОБА_4 було лише 10000 доларів США, що складає менше ніж 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а тому кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч.3 ст.190 КК України за цією сумою не може мати місце.

Також адвокат ОСОБА_3 вважає, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.364-1 КК України, оскільки ОСОБА_2 отримував від ОСОБА_4 грошові кошти не для себе особисто, а діяв саме в інтересах ТОВ «МКН» на підставі договору, отримавши гроші, як директор ТОВ «МКН» за вже виконану роботу та роботу, яку планувалось виконати. Знову звертає увагу на те, що грошова сума, що належала особисто ОСОБА_4, менше ніж 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тому дії ОСОБА_2 не можуть бути кваліфіковані за ч.2 ст.364-1 КК України.

Стосовно визнання винним ОСОБА_2 за ч.4 ст.27 ч.2 ст.369 КК України, то суд послався, як на доказ, на відеозапис розмови ОСОБА_2 з ОСОБА_4 від 17.10.2011, з якого вбачається, що ОСОБА_2 жодного разу, на відміну від ОСОБА_4, не говорить про давання хабара будь кому, а лише надає їй консультації з приводу кримінальної справи проти неї.

В своєму запереченні адвокат ОСОБА_6 в інтересах потерпілої ОСОБА_4 просить апеляцію адвоката ОСОБА_3 визнати такою, що не підлягає розгляду, а вирок суду залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_4 надала до суду письмову заяву, в якій просила суд розглянути подані апеляції без її участі та без участі її представника, проти вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_2 заперечувала, просила вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 03.02.2014 залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, доводи захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_2Є, які просили вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора - підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.368 КПК України в редакції 1960 року однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.369 КПК України в редакції 1960 року вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи:

1) коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні;

2) коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку (постанові) не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) коли висновки суду, викладені у вироку (постанові), містять істотні суперечності.

Доводи захисника ОСОБА_3 в апеляційній скарзі не містять жодної з вищезазначених умов, а зводяться до переоцінки доказів, викладених судом першої інстанції у вироку стосовно ОСОБА_2, а тому колегія суддів вважає доводи захисника ОСОБА_3 необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до заяви потерпілої ОСОБА_4, її показань у судовому засіданні вбачається, що 07 жовтня 2011року між ТОВ "Міжнародне юридичне агентство" МКН "в особі директора ОСОБА_2 і ОСОБА_4 був укладений договір про абонентське обслуговування з юридичних питань, згідно з яким щомісячна плата за нього складала 16тис. грн.

Однак, із показань потерпілої ОСОБА_4 вбачається, що ОСОБА_2 був обізнаний про те, що відкрито кримінальну справу у Бабушкінському РВ м. Дніпропетровська, яка може стосуватися потерпілої, у зв'язку з чим засуджений проводив певні дії, запевняючи потерпілу що справу можливо припинити і для цього потрібні гроші в сумі 20 тис. доларів США.

17 жовтня 2011 року ОСОБА_4 передала ОСОБА_2 10 тис. доларів США і 80 тис. грн, що не заперечує сам ОСОБА_2, проте його доводи, що це були гроші в рахунок виконання укладеного ним договору з потерпілою нічим не підтверджені. Згідно відеозапису, який здійснювалася при затриманні ОСОБА_2 вбачається, що він, побачивши працівників міліції, відкинув пакет з грошима в сторону і згодом заперечував, що це його пакет з грошима. Та обставина, що ОСОБА_2 брав гроші від ОСОБА_4 листком паперу, при цьому до них не торкаючись, вбачається з оперативного відео, яке визнано речовим доказом.

Таким чином суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що не підтвердилися показання засудженого про те, що він отримав гроші за виконання договору, оскільки ніяких підтверджуючих документів не було складено і не підписано сторонами, а гроші, передані ОСОБА_4 фактично становили плату за 10 місяців. При цьому будь-яких документів про виконання фірмою ОСОБА_2 умов договору, підписаних сторонами, суду надано не було. Акти про виконані роботи ТОВ "Міжнародне юридичне агентство" МКН "надіслало на адресу ОСОБА_4 тільки в грудні 2011 року і на суму 32 тис. грн, при цьому підпису ОСОБА_4 на них не було, тобто фактично більш ніж через два місяці після затримання ОСОБА_8

Доводи апеляції захисника про те, що з переданих ОСОБА_4 грошей тільки 10 тис. доларів США належали потерпілій, а решта 80 тис. грн були невідомо звідки отримані, колегія суддів вважає такими, що не відповідають дійсності. Як вбачається з доказів, досліджених у судовому засіданні, а саме протоколу огляду (т.1 л.д.11-151) 17 жовтня 2011 року в присутності понятих були оглянуті 10 тис. доларів США і 80 тис. грн, які були передані ОСОБА_4 Факт передачі ОСОБА_4 грошей ОСОБА_2 у встановленій судом сумі не заперечується і підтверджено зібраними у справі доказами.

Доводи прокурора про м?якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_2 покарання заслуговують на увагу.

Як вбачається з апеляційних вимог прокурора, він просить суд скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок судом апеляційної інстанції, яким ОСОБА_2 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.364-1, ч.4 ст.27 ч.2 ст.369 КК України і призначити йому покарання: за ч.3 ст.190 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.364-1 - штраф в дохід держави у розмірі 170000 грн з позбавленням права займати керівні посади строком на 3 роки, за ч.4 ст.27 ч.2 ст.369 КК України - штраф в дохід держави у розмірі 8 500 грн. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити засудженому ОСОБА_2 покарання до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади строком на 3 роки та штраф в дохід держави у розмірі 170000 грн, тобто прокурор не оскаржує доведеність вини і кваліфікацію дій ОСОБА_2

З урахуванням того, що фактично прокурор оспорює вирок суду першої інстанції лише в частині призначеного покарання, колегія суддів вважає, що саме в цій частині вимоги апеляційної скарги і підлягають задоволенню.

Висновок суду про доведеність винності засудженого ОСОБА_2 у вчинені злочинів, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні доказах.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальний злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання. Ці вимоги закону судом не дотримані, про що обґрунтовано йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

Як вбачається з вироку, суд недостатньо повно врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_2, те, що обвинуваченим скоєно тяжкі злочини, дані про його особу, відсутність у справі обставин, що помякшують покарання засудженого.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що доводи викладені в апеляції прокурора про мякість призначеного покарання є обґрунтованими, а тому на підставі ст.372 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду в частині призначення ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст.ст.75,76 КК України підлягає скасуванню у звязку з мякістю призначеного покарання.

На підставі ст. 378 КПК України (в редакції 1960 року) колегія суддів вважає за необхідне постановити свій вирок у звязку з необхідністю застосування більш суворого покарання, оскільки саме таке питання ставиться в апеляції прокурора.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 365, 366, 378, 379 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

П Р И С У Д И Л А:

Апеляцію захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення, апеляцію прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 03 лютого 2014 року стосовно ОСОБА_2 в частині призначеного покарання з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_2 за ч.4 ст.27 ч.2 ст.369 КК України - покарання у виді штрафу в розмірі 8 500 грн, за ч.3 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, за ч.2 ст.364-1 КК України - покарання у виді штрафу в розмірі 15 300 грн із позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 - 4 роки позбавлення волі із позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки.

Строк покарання ОСОБА_2 відраховувати з дня взяття під варту.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу ОСОБА_2 залишити підписку про невиїзд з місця постійного проживання до вступу вироку у законну силу.

Вирок може бути оскаржений і на нього може бути подано касаційне подання до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Дніпропетровської області протягом одного місяця з дня його проголошення.

Судді: