Постанова № 58702253, 17.06.2016, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua, код 34390710

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2016 р. № 820/11762/15

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Мельникова Р.В.,

за участю секретаря судового засідання - Цибульник Г.В.,

позивача - ОСОБА_1,

представника Генеральної прокуратури України - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Харківської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, третя особа - керівник Лозівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_3, про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд: визнати протиправними дії Харківської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників по складанню протоколу від 12.11.2015 щодо затвердження за результатами проведених співбесід рейтингового списку кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником Лозівської місцевої прокуратури Харківської області; визнати протиправним та скасувати наказ про призначення керівника Лозівської місцевої прокуратури Харківської області.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначив, що члени Комісії, грубо порушуючи вимоги п.5.8. Порядку прийняли рішення про допущення до другого етапу тестування (на загальні здібності) всіх 21 претендентів на зайняття адміністративних посад в Лозівській місцевій прокуратурі. Позивач вважає, що по Лозівській місцевій прокуратурі після проходження тестування на знання законодавства лише 13 осіб, які показали найкращі результати, повинні були бути допущені до наступного рівня тестування (на загальні здібності) та після проходження тестування на загальні здібності лише перші за рейтинговим списком 5 осіб, які показали найкращі результати, повинні були бути допущені до наступного рівня тестування (тестування особистісних характеристик - психологічний тест). Позивач зазначив, що виходячи з вимог п.5.11 Порядку, лише перші за рейтинговим списком 4 особи (ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6О.) претендували на посаду керівника Лозівської місцевої прокуратури, у той час, як ОСОБА_7 міг претендувати лише на посади першого заступника та заступників керівника Лозівської місцевої прокуратури (разом з ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6О.), всі інші претенденти по Лозівській місцевій прокуратурі відповідно до вимог п.5.11 Порядку не повинні були бути допущені Комісією до третього етапу конкурсу. Також, грубо порушуючи вищевказані вимоги Порядку, Комісія протиправно допустила до третьою етапу конкурсу (тестування особистісних характерисгик - психологічний тест) 16 претендентів по Лозівській місцевій прокуратурі. Окрім цього, члени Комісії, грубо порушуючи вимоги вже п.9.2. Порядку, відповідно до якого на співбесіду запрошуються чотири кандидати, які успішно пройшли попередні рівні тестування, протиправно допустили до співбесіди всіх вищевказаних 16 претендентів, які пройшли психологічне тестування. На думку позивача, Комісія повинна була відповідно до рейтингового списку кандидатів, що об'єктивно сформований за результатами попередніх етапів тестування, з перших 4-х за рейтингом кандидатів на зайняття адміністративних посад в Лозівській місцевій прокуратурі (ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6О.), які набрали найвищу кількість балів, відібрати трьох та запропонувати їх Генеральному прокурору України для призначення керівником місцевої прокуратури. Крім того, позивач зазначає, що сама співбесіда з позивачем та іншими кандидатами на зайняття посад керівників Лозівської місцевої прокуратури проведена комісією 12.11.2015, проте як протокол засідання комісії виготовлений 11.11.2015 - тобто за день до співбесіди.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача - Генеральної прокуратури України у судовому засіданні проти позову заперечував та зазначив, що відповідно до протоколу засідання Комісії від 12.11.2015, оскаржуване позивачем рішення прийнято у повній відповідності з законодавчими нормами. Аналіз положень Порядку дає підстави стверджувати, що повноваження Конкурсної комісії щодо прийняття оскаржуваного рішення у межах компетенції, є дискреційними. Четвертий етап конкурсу, передбачений розділом IX Порядку - співбесіда з кандидатами на адміністративні посади у місцевих прокуратурах, не є змаганням резюме або ж послужних списків кандидатів, а полягає у проведенні співбесід безпосередньо з кожним із них Комісією, подальшого оцінювання кандидатів кожним з членів Комісії на основі внутрішнього переконання і прийняття колегіального рішення щодо кандидатів з урахуванням індивідуальних думок і оцінок кожного члена Комісії. Результати проходження кандидатами попередніх етапів конкурсу, за умови їх допуску до співбесіди, носять виключно рекомендаційно-інформативний характер для Комісії і ніяк не зобовязують до прийняття нею тих чи інших рішень. Проведення співбесід з кандидатами на адміністративні посади в Лозівській місцевій прокуратурі Харківської області відбулось 12.11.2015 згідно графіку, який також заздалегідь був розміщений на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України. Рішення Комісії оформлено відповідним протоколом №24. Разом з тим, при складанні цього протоколу допущено механічну помилку при зазначенні дати його оформлення, а саме: замість 12 листопада 2015 року помилково вказано 11 листопада 2015 року. За таких обставин, Комісією вирішено внести виправлення у протокол №24 та зазначити правильну дату засідання - 12 листопада 2015 року. Рішення про внесення виправлень оформлено протоколом від 14.01.2016 року №34, який підписано головою та секретарем Комісії. Таким чином, доводи позивача є необґрунтованими, а позов підлягає залишенню без задоволення.

Представник відповідача - Харківської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлявся своєчасно та належним чином.

Третя особа - керівник Лозівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_3 в судове засідання не прибув, подав до суду письмові пояснення в яких заперечував проти позову, в підстав, аналогічних підставам зазначеним у запереченнях Генеральної прокуратури України. Просив розгляд справи проводити за його відсутності.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що позивачем прийнято участь у проведенні відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів адміністративні посади у місцевих прокуратурах.

Реалізуючі своє право на участь у вказаному конкурсі, позивач подав заяву та необхідні документи для участі у конкурсі на зайняття посади керівника Лозівської місцевої прокуратури Харківської області.

За наслідками 1 етапу тестування (професійний тест) позивач набрав 100 балів із 100, за наслідками 2 етапу тестування (тестування загальних здібностей) позивач набрав 66,7 балів, за підсумками 2 етапів набрав 166,7 балів та у рейтинговому списку зайняв 1 місце, що підтверджується рейтингом кандидатів, розміщеним на офіційному сайті Генеральної прокуратури України.

Після вказаних етапів позивачем пройдено психологічний тест (тестування особистісних характеристик), результати якого носять рекомендаційний характер.

Останнім етапом Конкурсною комісією 12.11.2015 проведено співбесіду із усіма 16-ма кандидатами, які зайняли вищі місця відповідно до підсумкового рейтингового списку двох етапів тестування.

Відповідно до протоколу №24 засідання Харківської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах, Комісією прийнято рішення про затвердження за результатами проведених співбесід рейтингового списку кандидатів на зайняття адміністративних посад у Лозівській місцевій прокуратурі Харківської області (п.1) згідно переліку. Пунктом 2 зазначеного протоколу прийнято рішення затвердити список кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендації про призначення керівником Лозівської місцевої прокуратури Харківської області: 1) ОСОБА_7; 2) ОСОБА_3; 3) ОСОБА_5. Пунктом 4 вказаного протоколу прийнято рішення секретарю конкурсної комісії підготувати рекомендації на осіб, зазначених у пункті 2 цього рішення, після чого відповідні рекомендації готувати на кожну з наступних посад після отримання ним наказу про призначення особи на попередню посаду - за каскадним принципом.

За складеним Конкурсною комісією рейтинговим списком кандидатів, позивач зайняв 6-те місце та, відповідно, позбавлений можливості претендувати на призначення керівником місцевої прокуратури, його першим заступником чи заступником.

Не погоджуючись із позицією та рішеннями відповідача, позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із зазначеним позовом.

По суті заявлених вимог суд зазначає наступне.

14.10.2014 року прийнятий Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ, якій згідно п.1 розділу XII «Прикінцеві положення» набирає чинності з 15.07.2015 року, крім:

- пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування;

- статей 21, 28 - 38, 42, 44 - 50, 62 - 63, 65 - 79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2016 року;

- статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

Частиною 1 ст.12 визначено, що у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

Пунктом 1-1 XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ встановлено, що до утворення місцевих прокуратур їх повноваження здійснюють міські, районні, міжрайонні, районні у містах прокуратури. На зазначений період за прокурорами та керівниками цих прокуратур зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури.

Розділом V Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ (ст.ст.27-42) встановлений порядок зайняття посади прокурора та порядок звільнення прокурора з адміністративної посади. Ст.ст. 28 - 38, 42 цього розділу п.1 розділу XII «Прикінцеві положення» набирають чинності 15 квітня 2016 року.

У зв'язку з цим пп.2 п.5-1 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" цього Закону призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 ч. 1 ст. 39 цього Закону, здійснюється за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України. Проведення конкурсу забезпечують п'ять конкурсних комісій, до складу кожної з яких входять: а) чотири особи, визначені Генеральним прокурором України; б) три особи, визначені Верховною Радою України.

Конкурсні комісії є повноважними за умови входження до їх складу не менше п'яти осіб. У разі невизначення Верховною Радою України в установленому порядку жодної особи комісія вважається повноважною за умови входження до її складу чотирьох осіб. Інформація про оголошення конкурсу, умови, строки, час та місце його проведення, про кандидатів, які подали заяву про участь в конкурсі, та результати конкурсу оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

При призначенні на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 ч.1 ст. 39 цього Закону, обов'язкового врахування потребують професійні, морально-ділові якості, управлінсько-організаторські здібності кандидата, а також наявність у нього стажу роботи на посаді прокурора не менше трьох років або в галузі права - не менше п'яти років.

Відібрані конкурсною комісією три кандидати на кожну із зазначених адміністративних посад подаються на розгляд осіб, уповноважених цим Законом приймати рішення про їх призначення на ці посади.

Відповідно до зазначеної норми щодо забезпечення проведення конкурсу п'ятьма конкурсними комісіями наказом Генерального прокурора України №159 від 21.08.2015 року утворено у Дніпропетровському, Київському, Львівському, Одеському та Харківському регіональних центрах конкурсні комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах (п.1).

Пунктом 2 наказу Генерального прокурора України №159 від 21.08.2015 року визначено, що комісіям необхідно забезпечити проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах на територіях відповідних адміністративно-територіальних одиниць.

Умови та порядок організації та проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників визначає Порядок №98.

Пунктом 1.5 Порядку встановлено, що відкритий конкурс на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників складається з: - тестування на знання законодавства (професійний тест); - тестування загальних здібностей; - тестування особистісних характеристик (психологічний тест); - співбесіди. За результатами чотирирівневого конкурсу здійснюється відбір кандидатів для призначення на вищезазначені посади.

Пунктом 4.4 Порядку визначені повноваження Комісії, яка: - забезпечує відкритість та об'єктивність оцінювання під час проведення конкурсу; - формує рейтинговий список та визначає кандидатів для участі в наступному рівні конкурсу; - проводить співбесіду з кандидатами; - здійснює відбір кандидатів на кожну з посад, передбачених п.11 - 13 ч.1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру».

Щодо повноважень Комісії по формуванню рейтингового списку Порядком №98 встановлено наступне.

Після проходження першого рівня конкурсу - тестування на знання законодавства (професійний тест) кожен кандидат ознайомлюється з кількістю набраних ним балів. Результат фіксується у відомості про результати тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та засвідчується підписами кандидата та члена робочої групи (п.5.5).

На підставі відомостей за результатами тестування Комісія формує рейтинговий список за формою, наведеною у додатку 5, по кожній місцевій прокуратурі, який затверджується на її засіданні простою більшістю голосів присутніх, про що складається відповідний протокол. Протокол підписується головою та секретарем Комісії після розгляду всіх скарг кандидатів щодо недопущення до тестування або результатів тестування (за наявності) (п.5.7).

До наступного етапу тестування (на загальні здібності) допускаються кандидати згідно з рейтингом із розрахунку не більше ніж десять осіб на одну посаду. Інші особи на наступний рівень тестування не допускаються. Вони мають право взяти участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури згідно з пунктом 1.5 розділу I Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури (п.5.8).

Проте, в порушення п.5.8 Порядку, Харківською конкурсною комісією з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників до другого рівня конкурсу (тестування на загальні здібності) допущено усіх кандидатів на зайняття посади керівника Лозівської місцевої прокуратури Харківської області.

Після проходження другого рівня конкурсу тестування на загальні здібності кожен кандидат також ознайомлюється з кількістю набраних ним балів. Результат фіксується у відомості про результати тестування на загальні здібності та засвідчується підписами кандидата та члена робочої групи (п.5.9).

Пунктом 5.10 Порядку визначено, що після проведення тестування на загальні здібності за результатами складання професійного тесту та тесту на загальні здібності формується рейтинговий список.

Згідно з п. 5.11. Порядку до третього рівня конкурсу - тестування особистісних характеристик (психологічний тест) допускаються кандидати відповідно до рейтингового списку, зазначеного у пункті 5.10 цього розділу, із розрахунку чотири особи на одну посаду. Інші особи на наступний рівень тестування не допускаються. Відповідно до п.8.1 Порядку метою тестування особистісних характеристик (психологічного тесту) є виявлення рис, типів характеру, стилю поведінки кандидата, визначення його емоційного стану.

Проте, до третього рівня конкурсу Харківською конкурсною комісією з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників допущено 16 осіб, з яких 5 осіб претендували на посаду керівника Лозівської місцевої прокуратури Харківської області, що є порушенням п. 5.11 Порядку.

Пунктом 8.2 Порядку встановлено, що результати тестування особистісних характеристик кандидата (психологічний тест) не впливають на його рейтинг та мають рекомендаційний характер і враховуються при формуванні висновку про придатність для роботи на відповідній керівній посаді.

Відповідно до п.5.12, п.5.13 усі кандидати після проходження тестування особистісних характеристик (психологічний тест) допускаються до останнього четвертого рівня конкурсу - до співбесіди. При проведенні співбесіди з кандидатами на посади керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників з'ясовуються їх професійні, морально-ділові якості, управлінсько-організаторські здібності.

Повноваження комісії за результатами четвертого рівня конкурсу співбесіди з кандидатами визначені розділом ІХ Порядку «Співбесіда у кандидатами на адміністративні посади у місцевих прокуратурах». Метою проведення співбесіди відповідно до п.9.1 є оцінка професійних, морально-ділових і управлінсько-організаторських здібностей кандидата, необхідних для виконання службових обов'язків.

На співбесіду запрошуються чотири кандидати, які успішно пройшли попередні рівні тестування (п.9.2). За результатами співбесіди, яка проводиться Комісією, на кожну адміністративну посаду місцевої прокуратури відбирається по три кандидати (п.9.3).

Особи, які за результатами співбесіди не отримали рекомендації Комісії про призначення їх на адміністративні посади у місцевих прокуратурах, мають право взяти участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури згідно з пунктом 1.5 розділу I Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури (п.9.4).

Пунктами 13.1,13.2 розділу ХІІІ Порядку №98 встановлено, що відібрані Комісією три кандидати на кожну посаду керівника місцевої прокуратури подаються на розгляд Генеральному прокурору України, а на посади їх перших заступників та заступників - керівнику відповідної регіональної прокуратури. Рекомендація про призначення кандидата на адміністративні посади в місцевих прокуратурах містить інформацію про результати всіх рівнів конкурсу та висновки щодо професійної його придатності.

Аналізуючи положення Порядку №98 щодо проведення Комісією чортирирівневого конкурсу та повноваження Комісії щодо оформлення результатів кожного рівня конкурсу, які встановлені Порядком, суд вважає, що такими повноваженнями є:

- формування рейтингового списку за результатами першого тестування зазначеними у відомості, які складаються і передаються Комісії робочою групою, та допуск до наступного другого рівня конкурсу кандидатів згідно сформованого рейтингу із розрахунку не більше ніж десять осіб на одну посаду;

- формування рейтингового списку за сумарними результатами зазначеними у відомостях першого та другого рівня конкурсу, допуск до наступного третього рівня конкурсу кандидатів згідно сформованого рейтингу із розрахунку чотири особи на одну посаду;

- результати психологічного тесту мають рекомендаційний характер та не впливають на рейтинг кандидата, тобто жодних дій за результатами третього рівня конкурсу Комісія відповідно до Порядку не здійснює;

- запрошення чотирьох кандидатів, які успішно пройшли попередні рівні тестування на співбесіду; відбір за результатами співбесіди на кожну адміністративну посаду місцевої прокуратури по три кандидата. Три кандидати на кожну посаду керівника місцевої прокуратури подаються на розгляд Генеральному прокурору України, а на посади їх перших заступників та заступників - керівнику відповідної регіональної прокуратури.

Таким чином, Порядком №98 визначено, що Комісія формує рейтинговий список лише двічі: - за результатами першого тестування (першого рівня конкурсу) для визначення кандидатів, які будуть допущені за цим рейтинговим списком до другого рівня; - за результатами першого та другого тестування (першого та другого рівня конкурсу) для допуску кандидатів, які будуть допущені за цим рейтинговим списком до третього та четвертого рівня конкурсу.

Жодною нормою вказаного Порядку не встановлена наявність повноваження у Комісії формувати та затверджувати інші рейтингові списки кандидатів на зайняття адміністративних посад місцевої прокуратури, у тому числі за результатами четвертого рівня конкурсу співбесід з кандидатами. Зазначене кореспондується з п.4.4 Порядку щодо повноважень Комісії, зокрема, формування рейтингового списку та визначення кандидатів для участі в наступному рівні конкурсу, в той час як співбесіда є останнім рівнем конкурсу.

Проте Харківська конкурсна комісія з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників пунктом 1.1 оскаржуваного рішення від12.11.2015 року затвердила за результатами проведених співбесід рейтинговий список кандидатів на посади керівників нових місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників на зайняття посад в Лозівській місцевій прокуратурі, який є відмінним від рейтингового списку кандидатів сформованого комісією за сумарними результатами незалежного тестування першого та другого рівнів конкурсу.

Суд вважає, що відповідач здійснив вказані дії та прийняв рішення по формуванню рейтингового списку за результатами співбесід при відсутності у нього відповідних повноважень.

Крім того, суд вважає, що вказане рішення Комісії порушує мету, з якою було запроваджено проведення конкурсу на адміністративні посади та затверджений Порядок №98, а саме досягнення об'єктивності та неупередженості результатів конкурсу шляхом проведення чотирьох рівнів, два перших з яких, саме за результатами яких формується рейтинговий список кандидатів, виключають втручання суб'єктивної думки членів Комісії щодо призначення особи на адміністративну посаду, оскільки здійснюються з використанням комп'ютерної техніки, що забезпечує умови для об'єктивного і неупередженого з'ясування рівня знань законодавства та загальних здібностей кандидатів.

Саме тому рейтинговий список кандидатів сформований за результатами двох перших рівнів конкурсу професійного тестування та тестування загальних здібностей є основою для співбесіди, на яку запрошуються чотири кандидата, які успішно пройшли попередні рівні тесту, тобто перше та друге тестування (у разі проходження спеціальної перевірки відповідно до розділу ХІ Порядку), оскільки психологічний тест має рекомендаційний характер.

З цих підстав суд вважає необґрунтованими доводи представника Генеральної прокуратури України про те, що результати проходження кандидатами попередніх етапів конкурсу, за умови їх допуску до співбесіди, носять виключно рекомендаційно-інформативний характер для Конкурсної комісії і ніяк не зобов'язують до прийняття нею тих чи інших рішень, оскільки вказані доводи не ґрунтуються на положеннях Порядку. Для комісії складений рейтинговий список кандидатів за результатами двох тестів є обов'язковим, а рекомендаційний характер носить лише психологічний тест, результат якого, як зазначено у Порядку, не впливає на рейтинг кандидата.

Враховуючи, що п.9.2 Порядку №98 встановлено, що на співбесіду запрошуються чотири кандидати, які успішно пройшли попередні рівні тестування, на співбесіду щодо керівника місцевої прокуратури повинні бути запрошені чотири перших кандидата, які зазначені у рейтинговому списку за результатами двох тестувань (ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6О.), та саме з вказаних кандидатів, а не з усіх 16-ти, Комісія за результатами співбесіди відбирає трьох кандидатів.

Щодо посилань представника відповідача - Генеральної прокуратури України та третьої особи на те, що конкурсна комісія наділена сукупністю прав та обов'язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою учасника конкурсу та її повноваження щодо прийняття оскаржуваного рішення у межах компетенції, є дискреційними, суд вважає необхідним зазначити наступне.

Дискреційні повноваження - сукупність прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. Дискреційні повноваження є елементом компетенції, і їх використання повинно відбуватися лише у рамках закону, що відповідає принципу законності та зміцнює законність. Власний, вільний розсуд - це повноваження, надані особі, яка наділена владою, вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. Отже, це вибір лише із законних альтернатив. Якщо законна альтернатива відсутня, не може бути мови про розсуд. Адміністративний розсуд повністю пов'язаний з правом і не має нічого спільного зі свавіллям як дією на свідоме порушення законодавства. Суть розсуду полягає у вольовому співвіднесенні доцільності і законності.

Суд вважає, що Комісія відповідно до Порядку має дискреційні повноваження, але вони надані їй лише на останньому четвертому етапі конкурсу, коли Комісія за результатами співбесіди з чотирма кандидатами, відбирає трьох на адміністративну посаду, які на її думку за своїми професійними, морально-етичними і управлінсько-організаторськими здібностями, необхідними для виконання службових обов'язків, можуть бути рекомендовані на адміністративну посаду.

Проте Порядком не встановлено повноважень комісії на свій розсуд формувати інший рейтинговий список кандидатів, ніж той, що був складений за результатами першого та другого тестування (першого та другого рівня конкурсу), тобто фактично суб'єктивно змінити результати тестувань, що не відповідає принципу законності.

Таким чином, суд приходить до висновку, що дії Харківської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників по складанню протоколу від 12.11.2015 щодо затвердження за результатами проведених співбесід рейтингового списку кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником Лозівської місцевої прокуратури Харківської області є протиправними.

Крім того, суд зазначає, що співбесіда з позивачем, як і з усіма іншими кандидатами на зайняття посад керівників Лозівської місцевої прокуратури, проведена Комісією 12.11.2015 року, проте, протокол засідання Комісії виготовлений 11.11.2015 року.

Судовим розглядом встановлено, що проведення співбесід з кандидатами на адміністративні посади в Лозівській місцевій прокуратурі Харківської області відбулось 12.11.2015 згідно графіку.

По закінченню проведених співбесід 12.11.2015 року відбулось засідання Комісії, на якому обговорено їх результати, складено та затверджено списки кандидатів для подання рекомендацій про їх призначення на відповідні посади. Рішення Комісії оформлено відповідним протоколом № 24.

Представник Генеральної прокуратури України надав пояснення, де зазначив, що при складанні цього протоколу допущено механічну помилку при зазначенні дати його оформлення, а саме: замість 12 листопада 2015 року помилково вказано 11 листопада 2015 року, та Комісією внесено виправлення у протокол №24 та зазначено правильну дату засідання - 12 листопада 2015 року, про що оформлено протокол від 14.01.2016 року №34, який підписано головою та секретарем Комісії, копія вказаного рішення долучена до матеріалів справи.

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України № 798к від 09.12.2015 про призначення радника юстиції ОСОБА_3 керівником Лозівської місцевої прокуратури Харківської області, суд зазначає наступне.

Згідно пункту 13.1 Порядку № 98, відібрані Комісією три кандидати на кожну посаду керівника місцевої прокуратури подаються на розгляд Генеральному прокурору України, а на посади їх перших заступників та заступників - керівнику відповідної регіональної прокуратури.

Рекомендація про призначення кандидата на адміністративні посади в місцевих прокуратурах містить інформацію про результати всіх рівнів конкурсу та висновки щодо професійної його придатності. Рекомендація підписується всіма членами Комісії та передається до кадрового підрозділу Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури відповідно до компетенції (п. 13.2).

Суд зазначає, що оскаржуваний наказ Генеральної прокуратури України № 798к від 09.12.2015 про призначення радника юстиції ОСОБА_3 керівником Лозівської місцевої прокуратури Харківської області винесений на підставі та з урахуванням пункту 2 протоколу №24 засідання Харківської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах, яким прийнято рішення затвердити список кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендації про призначення керівником Лозівської місцевої прокуратури Харківської області: 1) ОСОБА_7; 2) ОСОБА_3; 3) ОСОБА_5.

Таким чином, враховуючи викладене, та те, що судом визнано протиправними дії Харківської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників по складанню протоколу від 12.11.2015 щодо затвердження за результатами проведених співбесід рейтингового списку кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником Лозівської місцевої прокуратури Харківської області, суд приходить до висновку про необхідність скасування наказу Генеральної прокуратури України № 798к від 09.12.2015 про призначення радника юстиції ОСОБА_3 керівником Лозівської місцевої прокуратури Харківської області.

Згідно з частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У відповідності до статті 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого вирішує справи відповідно до Конституції України та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частин 1, 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем - Харківською конкурсною комісією з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, вказаного процесуального обовязку стосовно вчинених дій по складанню протоколу від 12.11.2015 щодо затвердження за результатами проведених співбесід рейтингового списку кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником Лозівської місцевої прокуратури Харківської області не виконано, доказів правомірності вчинених дій до суду не надано. Крім того, суд вважає необхідним зазначити, що на неодноразові судові виклики представник Харківської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників до суду не прибув, жодних пояснень з приводу вчинених дій та прийнятих рішень з проведення конкурсу на посаду керівника Лозівської місцевої прокуратури до суду не надав.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 159-163, 167, 186, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Харківської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, третя особа - керівник Лозівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_3, про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправними дії Харківської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників по складанню протоколу від 11.11.2015 щодо затвердження за результатами проведених співбесід рейтингового списку кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником Лозівської місцевої прокуратури Харківської області.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 798к від 09.12.2015 про призначення радника юстиції ОСОБА_3 керівником Лозівської місцевої прокуратури Харківської області.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови виготовлено 24 червня 2016 року.

Суддя Р.В. Мельников