Ухвала суду № 58680468, 21.06.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А ДУМКА

21 червня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/6672/15

судді Яковлєва О.В. стосовно ухвали Одеського апеляційного

адміністративного суду від 21 червня 2016 року.

У провадженні Одеського апеляційного адміністративного суду перебуває справа за позовом ОСОБА_1 до Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору, Генеральної прокуратури України, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 про визнання протиправним та скасування рішення відповідача від 12.11.2015 року щодо затвердження за результатами проведених співбесід рейтингового списку кандидатів на зайняття посад в Одеській місцевій прокуратурі №2 Одеської області (п. 1.1) та про затвердження списку кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області (п. 2.1).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 24.11.2015 року частково задоволено клопотання ОСОБА_1 про забезпечення позову, а саме зупинено дію п.2.2 рішення Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників від 12.11.2015 року щодо підготовки та направлення в найкоротший строк рекомендацій на осіб, указаних у п.2.1 цього рішення, спрямування їх відповідному керівнику, уповноваженому приймати рішення про призначення на посаду. В задоволенні решти клопотання відмовлено.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02.12.2015 року позов задоволено.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції Генеральною прокуратурою України подано апеляційну скаргу.

В ході апеляційного розгляду 16.05.2016 року ОСОБА_3 подано до Одеського апеляційного адміністративного суду клопотання про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 24.11.2015 року.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2016 року відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_3 про скасування заходів забезпечення позову.

На вказану ухвалу суду мною подано окрему думку.

03.06.2016 року ОСОБА_3 повторно подано до Одеського апеляційного адміністративного суду клопотання про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 24.11.2015 року.

В поданому клопотанні заявник посилався на те, що як на момент застосування заходів забезпечення позову, так і в даний час, матеріали справи не містять переконливих відомостей про наявність ознак, які вказували б на очевидну небезпеку заподіння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат. Судом не вказано, які саме ознаки свідчать про очевидність протиправності оскаржуваного рішення. Таким чином, заходи забезпечення позову, на думку заявника, повинні бути скасовані.

Крім того, заявник посилався на те, що Законом України «Про внесения змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України» від 12 травня 2016 року внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру», а саме Розділ XIII «Перехідних положень» доповнено п. 5-2 наступного змісту: «Тимчасово, до 15 квітня 2017 року, призначення прокурора на адміністративну посаду, передбачену пунктами 2-8, 11 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором України. При цьому призначення прокурора на адміністративну посаду, передбачену пунктом 2 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється на строк повноважень Генерального прокурора України», в абзаці 3 п.1 Розділу XII «Прикінцевих положень» цифру « 2016» замінено на « 2017» і тепер абзац 3 п.1 має наступний зміст: «Цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім статей 21, 28- 38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2017 року. При цьому, ст.ст. 28-30 вказаного Закону регулюють порядок добору кандидатів та їх призначення на посаду прокурора місцевої прокуратури та порядок подання кандидатом на посаду прокурора документів до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, а ст.ст. 65-79 встановлюють загальні засади прокурорського самоврядування, статус, склад та повноваження Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів.

Отже, заявник посилається на те, що положения Наказу Генеральної прокуратури України від 20.07.2015р. № 98 «Про Порядок проведения чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників», на підставі якого прийнято рішення Одеською конкурсною комісією з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників від 12.11.2015р., і який прийнято до прийняття та набрання чинності вищевказаним законом, не мають юридичної сили. Рекомендації Ради прокурорів України для призначення прокурора на адміністративну посаду на сьогодняшній день не потрібно, а рішення конкурсної комісії не має будь-якого впливу при прийнятті рішення Генеральним прокурором.

3 огляду на зазначене ОСОБА_3 вважає, що заходи забезпечення позову мають бути скасовані.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016 року відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_3 про скасування заходів забезпечення позову.

Вирішуючи питання щодо скасування заходів забезпечення позову колегія вважала, що заходи забезпечення позову застосовується як гарантія створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача, скасування заходів забезпечення позову повинно здійснюватись у виняткових випадках, а саме, коли потреба у забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, або забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення, однак ОСОБА_3 не зазначено жодних обґрунтованих підстав для скасування заходів забезпечення позову: не зазначено обставин, з настанням яких відпала потреба у застосуванні заходів забезпечення позову, не вказано на зміну обставин, що спричинили застосування заходів забезпечення позову.

Посилання на Законом України «Про внесения змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України» від 12 травня 2016 року, яким внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру», є безпідставним.

У поданому клопотанні про скасування заходів забезпечення позову заявник, фактично, висловлює незгоду з постановленою Одеським окружним адміністративним судом ухвалою про вжиття заходів забезпечення позову та вказує на необґрунтованість висновків суду першої інстанції, з яких він виходив, постановляючи вказану ухвалу, при цьому підставою для скасування заходів забезпечення позову не може бути незгода особи із мотивацією судового рішення, яке набрало законної сили.

З таким висновком судової колегії апеляційного суду погодитись не можу виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 117 КАС України, суд за клопотанням позивача або з власної ініціативи може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидним є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.

Згідно ч. 2 ст. 118 КАС України передбачено, що відповідач або інша особа, яка бере участь у справі, у будь-який час має право заявити клопотання про заміну одного способу забезпечення адміністративного позову іншим або скасування заходів забезпечення адміністративного позову.

У відповідності до вищезазначених норм встановлено право учасників процесу, у будь-який час, на вирішення питання щодо забезпечення адміністративного позову, а також скасування таких заходів, яке повинно бути розглянуто судом та вирішено по суті, у встановлений строк.

При цьому вирішуючи питання щодо скасування заходів забезпечення позову суд перевіряє наявність таких підстав на час розгляду клопотання не лише за умови обґрунтованості такого клопотання, а й у відповідності до вимог законодавства, які регулюють питання правового існування такого заходу.

Вбачається, що ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 24.11.2015 року частково задоволено клопотання ОСОБА_1 про забезпечення позову, а саме зупинено дію п.2.2 рішення Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників від 12.11.2015 року щодо підготовки та направлення в найкоротший строк рекомендацій на осіб, указаних у п.2.1 цього рішення, спрямування їх відповідному керівнику, уповноваженому приймати рішення про призначення на посаду.

Тобто, заходи забезпечення адміністративного позову застосовано у справі про проходженн6я публічної служби шляхом зупинення дії рішення конкурсної комісії, які тягнуть за собою заборону працедавцю вчиняти дії щодо призначення керівників на державну службу до прокуратури.

При цьому, у відповідності до п.17 Пленуму Вищого адміністративного суду України № 2 від 06.03.08 року «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» передбачено, що в адміністративних справах щодо визнання незаконним рішення про звільнення з посад позовними вимогами є скасування правових актів індивідуальної дії та поновлення на посаді.

Забезпечуючи такий позов шляхом зупинення дії правового акта індивідуальної дії про звільнення з посади, суд фактично продовжує службові відносини між позивачем та роботодавцем (суб'єктом владних повноважень) з відповідними наслідками - виконанням службових обов'язків, виплатою заробітної плати тощо. Таким чином, судом фактично ухвалюється рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

Вважаю, що на момент розгляду клопотання про скасування заходів забезпечення позову колегією не враховано, що існування правової заборони на реалізацію Генеральною прокуратурою України результатів Одеської конкурсної комісії щодо зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, як рішення індивідуальної дії є фактично втручання в роботу державного органу у відповідності до ЗУ «Про прокуратуру», на здійснення реорганізованим органом своїх повноважень, що за своєю суттю протирічить інституту застосування заходів забезпечення позову.

При цьому, колегія не звернула увагу на той факт, що ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 24.11.2015 року зупинено дію п.2.2 рішення Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників від 12.11.2015 року, однак позивачем оскаржуються результати конкурсу лише в частині призначення на посаду керівника на яку останній претендував, а не заступників.

Тому, існування заходів забезпечення позову є недоцільним, так як останні можуть впливати на нормальне функціонування державного органу протягом невизначеного часу відведеного на розгляд справи.

Однак, судова колегія врахувала лише формальні посилання заявника на протиправність ухвали про забезпечення позову не вирішивши при цьому питання законності існування заходів забезпечення позову на даний час та вказала на пропуску строку на апеляційне оскарження вказаної ухвали.

Вважаю, що вчинення або не вчинення стороною у справі певних процесуальних дій не знаходиться у причинно-наслідковому зв'язку з самостійною процесуальною дією, а саме розгляд питання про скасування заходів забезпечення позову, при цьому суд не повинен надавати правову оцінку самій ухвалі про забезпечення позову, яка набрала законної сили. Оцінці підлягають лише підстави для скасування таких заходів забезпечення позову.

Посилання судової колегії на загальний механізм застосування заходів забезпечення позову, а як наслідок забезпечення виконання судового рішення, на мій погляд є недоречним, так як механізм поновлення трудових прав при проходженні публічної служби визначений трудовим законодавством.

Суддя О.В.Яковлєв