Постанова № 58673663, 22.06.2016, Волинський окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2016 року Справа № 803/785/16

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Александрової М.А.,

при секретарі судового засідання Веремчуку В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Волинській області, атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у Волинській області про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

24 травня 2016 року ОСОБА_2 звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Волинській області (ГУНП у Волинській області), атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у Волинській області про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано наступними обставинами.

Позивач з 19 липня 1999 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, останнім часом на посаді інспектора дорожньо-патрульної служби взводу із забезпечення супроводження роти дорожньо-патрульної служби Державної автомобільної інспекції, підпорядкованої УМВС України у Волинській області.

Наказом від 07 листопада 2015 року № 1 о/с "По особовому складу" Головного управління Національної поліції у Волинській області позивача призначено, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно з штатним розписом, з 07 листопада 2015 року - поліцейським роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області.

18 лютого 2016 року атестаційною комісією № 5 ГУ НП у Волинській області у складі голови комісії ОСОБА_4 - старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України; секретаря комісії - ОСОБА_5 - працівника Управління патрульної поліції в місті Києві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України; члена комісії - ОСОБА_7- представника громадського об'єднання "Автомайдан України", проведене атестування позивача і прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00003353.0019102 від 18 лютого 2016 року, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом № 46 о/с від 09 березня 2016 року начальника ГУНП у Волинській області "По особовому складу" звільнено старшого сержанта поліції ОСОБА_2 - поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 09 березня 2016 року. Підстава звільнення: висновок атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Волинській області від 18 лютого 2016 року.

Позивач вважав протиправними і такими, що підлягають скасуванню, рішення атестаційної комісії № 5 ГУНП у Волинській області від 18 лютого 2016 року щодо визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, та наказ № 46 о/с від 09 березня 2016 року ГУНП у Волинській області про звільнення зі служби в поліції з наступних підстав.

Позивач прийнятий на службу в поліцію наказом від 07 листопада 2015 року № 1 о/с "По особовому складу" Головного управління Національної поліції у Волинській області на постійній основі, а тому проходження ним дострокової атестації могло мати місце лише з підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Оскільки Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських не встановлені строки та періодичність проведення атестації, то слід керуватися Законом України "Про професійний розвиток працівників", статтею 11 якого встановлено, що категорії працівників, які підлягають атестації, та періодичність її проведення визначаються колективним договором. На підприємствах, в установах і організаціях, у яких не укладаються колективні договори, категорії працівників, які підлягають атестації, строки та графік її проведення визначаються роботодавцем за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації. Атестація працівників проводиться не частіше ніж один раз на три роки. Проводиться атестація за рішенням роботодавця, яким затверджуються положення про проведення атестації, склад атестаційної комісії, графік проведення атестації. Статтею 12 Закону визначено категорії працівників, які не підлягають атестації, до яких включено осіб, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року. Таким чином, атестування позивача 18 лютого 2016 року проведено протиправно.

Крім того, порушена процедура проведення атестації. Так, до повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції. До складу атестаційної комісії входять: голова комісії та секретар, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України. До комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. З урахуванням мети проведення атестації, з урахуванням вимог Закону України "Про професійний розвиток працівників", Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року № 114, яке є діючим, для об'єктивної оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри до комісії мають бути включені винятково кваліфіковані фахівці, які б могли оцінити усі критерії відповідності того чи іншого поліцейського, та представники профспілкового органу. Однак, до складу атестаційних комісій не було включено представника профспілкового органу та кваліфікованого фахівця за напрямком службової діяльності позивача.

На підставі наведеного позивач просив визнати протиправним і скасувати рішення атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформлене протоколом від 18 лютого 2016 року ОП № 15.00003353.0019102, про визнання ОСОБА_2 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Волинській області від 09 березня 2016 року № 46 о/с про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) ОСОБА_2 з 09 березня 2016 року; поновити ОСОБА_2 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області з 09 березня 2016 року.

В письмових запереченнях проти адміністративного позову від 02 червня 2016 року № 1256/26/01-2016 (а.с. 52-55) відповідач Головне управління Національної поліції у Волинській області повністю заперечує проти адміністративного позову, мотивуючи наступним.

Закон України "Про Національну поліцію" набрав чинності з 07 листопада 2015 року. Позивача на підставі пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону було прийнято на службу в поліцію. Указаною нормою визначений окремий порядок прийняття на службу в поліцію працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування Закону, що здійснюється шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Так, наказом ГУ НП у Волинській області від 07 листопада № 1 о/с відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" було призначено прибулого з МВС України ОСОБА_2 поліцейським роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області з присвоєнням йому в порядку переатестування спеціального звання старший сержант поліції. Підставою для видання наказу є заява позивача про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду. Позивача взято на службу за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу Національної поліції.

Відповідно до частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Згідно з частинами третьою і п'ятою статті 57 Закону атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками, порядок проведення якого затверджується Міністром внутрішніх справ України (МВС України). Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка і визначає створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських. Відповідно до частини четвертої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та пункту 4 розділу І Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законами та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження, порядок організації, підготовки, проведення атестування визначені Інструкцією. Наказом ГУ НП у Волинській області від 22 січня 2016 року № 85 призначено проведення атестування поліцейських Волинської області та визначені заходи щодо організації його проведення, передбачені Інструкцією, в тому числі, оголошено набір до атестаційних комісій з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та заходів масової інформації. Наказом ГУ НП у Волинській області від 03 лютого 2016 року № 145 на підставі погодження Національної поліції України від 03 лютого 2016 року затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУ НП у Волинській області.

Позивач відповідно до вимог Інструкції пройшов тестування, набравши 19 балів з тестування на загальні здібності та навички і 13 балів - за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест), при тому що Інструкцією встановлений мінімальний бал, що становить 25 балів. Після тестування атестаційною комісією № 5 ГУ НП у Волинській області 18 лютого 2016 року проведено співбесіду з позивачем. Були досліджені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форма № 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел, що є у вільному доступі в мережі Інтернет. Крім того, комісія поставила запитання, які стосуються професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в поліції. За результатами атестування атестаційною комісією № 5 ГУНП у Волинській області 18 лютого 2016 року прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00003353.0019102 про невідповідність позивача займаній посаді і необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність. 19 лютого 2016 року позивача ознайомлено з висновком атестування.

Відповідач вважає, що атестування позивача проведене атестаційною комісією в межах наданих їй повноважень, та у спосіб, що передбачений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, при цьому права позивача порушені не були. Створена атестаційна комісія у порядку, визначеному Інструкцією.

З наведених мотивів і підстав відповідач ГУ НП у Волинській області просив відмовити позивачу в задоволенні адміністративного позову повністю.

В судове засідання особи, які беруть участь у справі, не прибули, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується розписками про вручення судових повісток (а.с. 85, 86, 87).

Позивач ОСОБА_2 подав суду клопотання від 21.06.2016 року про розгляд справи за його відсутності і відсутності його представника ОСОБА_9 (а.с. 115).

Відповідно до частини четвертої статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності.

В Головному управлінні Національної поліції у Волинській області (Волинська область, 43000, місто Луцьк, вулиця Винниченка, будинок 11) відмовилися від одержання відповідачем - атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції у Волинській області копій ухвал від 27 травня 2016 року про відкриття провадження в адміністративній справі, про закінчення підготовчого провадження і призначення справи до судового розгляду, від 06 червня 2016 року про заміну відповідача в адміністративній справі, позовної заяви з доданими документами, повістки про виклик до суду в адміністративній справі, про що особою, яка доставляла повістку - експедитором Волинського окружного адміністративного суду, зроблено відповідну відмітку на повістці (а.с. 114). Однак, згідно з наказом Головного управління Національної поліції у Волинській області від 03 лютого 2016 року № 145 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Волинській області" місцем здійснення діяльності атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у Волинській області визначено місто Луцьк Волинської області, вулиця Винниченка, будинок 11, тобто за місцезнаходженням ГУ НП у Волинській області (а.с. 61-62).

Отже, відповідач атестаційна комісія № 5 ГУ НП у Волинській області відповідно до правил статті 37 КАС України вважається таким, що їого повідомлено про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до статті 37 КАС України у разі відмови адресата від одержання повістки особа, яка її доставляє, робить відповідну відмітку на повістці, засвідчує її власним підписом і негайно повертає до адміністративного суду. Особа, яка відмовилася одержати повістку, вважається такою, що її повідомлено про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до частини четвертої статті 128 КАС України у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Згідно з частиною першою статті 41 КАС України у разі неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі, (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Отже, оскільки особи, які беруть участь у справі, належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, в судове засідання не прибули, при цьому позивач і його представник подали клопотання про розгляд справи за їх відсутності, суд вважає можливим розгляд і вирішення справи за відсутності осіб, які беруть участь у справі, на підставі наявних у справі доказів, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

З'ясувавши всі обставини у справі та перевіривши їх доказами, суд прийшов до висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Відповідно до пунктів 1 і 7 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України справа адміністративної юрисдикції - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень; суб'єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Отже, даний спір є публічно-правовим, оскільки однією із сторін є суб'єкти владних повноважень - Головне управління Національної поліції у Волинській області та атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції у Волинській області. Атестаційна комісія № 5 ГУ НП у Волинській області є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, яка утворена відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (Інструкція), затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України (МВС України) від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890, в компетенцію якого входить проведення атестування поліцейських та складання обов'язкового для керівника поліцейського висновку про подальше його просування по службі або звільнення з неї

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 18 КАС України окружним адміністративним судам предметно підсудні адміністративні справи однією зі сторін в яких є орган державної влади, інший державний орган, орган влади Автономної Республіки Крим, обласна рада, Київська, Севастопольська міська рада, їх посадова чи службова особа, крім випадків, передбачених цим Кодексом, та крім справ щодо їх рішень, дій чи бездіяльності у справах про адміністративні проступки та справ, які підсудні місцевим загальним судам як адміністративним судам.

Згідно з частиною другою статті 19 КАС України адміністративні справи з приводу оскарження правових актів індивідуальної дії, а також дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, які прийняті (вчинені, допущені) стосовно конкретної фізичної чи юридичної особи (їх об'єднань), вирішуються за вибором позивача адміністративним судом за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання (перебування, знаходження) цієї особи-позивача, або адміністративним судом за місцезнаходженням відповідача, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як встановлено судом зареєстрованим місцем проживання позивача є місто Рожище Волинської області.

Отже, дана адміністративна справа підсудна Волинському окружному адміністративному суду.

Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При вирішенні спору судом рішення відповідача атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Волинській області від 18 лютого 2016 року, наказ відповідача ГУ НП у Волинській області від 09 березня 2016 року № 46 о/с про звільнення позивача з роботи, вчинені і прийняті відповідачами як суб'єктами владних повноважень, перевірялися на відповідність вимогам частини третьої статті 2 КАС України.

Згідно із частиною першою статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Відповідно до частини другої статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд приходить до висновку, що відповідачі не довели правомірності прийнятого рішення від 18 лютого 2016 року і наказу від 09 березня 2016 року про звільнення позивача з роботи, а тому вони є протиправними і підлягають скасуванню.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 КАС України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Отже, будь-яка публічна служба є державною службою.

Судом встановлено, що позивач з 07 листопада 2015 року проходив службу в органах Національної поліції України (а.с. 57), тобто перебував на публічній службі, а відповідно до пункту 2 частини другої статті 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", у зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України у Волинській області та створенням Головного управління Національної поліції у Волинській області, на підставі рапорту та заяви позивача наказом від 07 листопада 2015 року № 1 о/с "По особовому складу" Головного управління Національної поліції у Волинській області призначено позивача, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно з штатним розписом, з 07 листопада 2015 року - поліцейським роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області.

Наказом Голови Національної поліції України від 20 листопада 2015 року № 210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" було призначено проведення атестації поліцейського апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.

Наказом керівника ГУ НП у Волинській області від 22 січня 2016 року № 85 (а.с. 59) "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Волинській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Волинській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП у Волинській області, починаючи з 22 січня 2016 року.

Цим же наказом (а.с. 59) створено атестаційну комісію ГУ НП № 5; вирішено погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційної комісії та подати його на затвердження; визначено робочим місцем атестаційної комісії: місто Луцьк, вулиця Винниченка, будинок 11; зобов'язано посадових осіб відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ НП у Волинській області скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії; розмістити на офіційному сайті ГУ НП оголошення про набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських і правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Наказом ГУ НП у Волинській області від 25 січня 2016 року (а.с. 60) "Про організацію заходів з тестування поліцейських ГУ НП у Волинській області" було зобов'язано керівників відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ НП у Волинській області до 30 січня 2016 року забезпечити реєстрацію поліцейських, які підлягають атестуванню, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ); розмістити на офіційному сайті ГУ НП оголошення про проведення тестування, складеного з дотриманням вимог пункту 7 розділу V Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

03 лютого 2016 року наказом ГУ НП у Волинській області № 145 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Волинській області" (а.с. 61-62) затверджено персональний склад атестаційної комісії № 5 у кількості 5 осіб, з яких 2 - кадрові працівники органів Національної поліції України (ОСОБА_4 - старший слідчий в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України - голова комісії; ОСОБА_10 - працівник Управління патрульної поліції в місті Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - секретар комісії) та 3 - представники громадських організацій (ОСОБА_11- представник громадського об'єднання "Об'єднання адвокатів, які надають безоплатну правову допомогу"; ОСОБА_7 - представник громадського об'єднання "Автомайдан України"; ОСОБА_12 - представник Благодійної організації "Благодійний фонд "Волинь-2014").

03 лютого 2016 року Головою Національної поліції України було погоджено персональний склад атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Волинській області (а.с. 63, 64).

15 лютого 2016 року наказом ГУ НП у Волинській області № 162 "Про внесення змін до наказу ГУ НП від 03 лютого 2016 року щодо персонального складу атестаційних комісій № 4 і № 5 ГУ НП у Волинській області" (а.с. 65) виключено з персонального складу атестаційної комісії № 5 ОСОБА_10 - працівника Управління патрульної поліції в місті Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - секретаря комісії і включено до персонального складу атестаційної комісії № 5 ОСОБА_5 - працівника Управління патрульної поліції в місті Києві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Проте, доказів погодження Головою Національної поліції України змін у персональному складі атестаційної комісії № 5 відповідачами суду не надано.

18 лютого 2016 року атестаційною комісією № 5 ГУ НП у Волинській області була проведена атестація позивача, за результатами атестування прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00003353.0019102 від 18 лютого 2016 року (а.с. 73), а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. В засіданні комісії приймали участь: голова комісії ОСОБА_4, секретар комісії ОСОБА_5, член комісії - ОСОБА_7

Суд прийшов до висновку, що рішення відповідача не відповідає Європейській конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Конституції України та законам України.

Так, позивача відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", у зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України у Волинській області та створенням Головного управління Національної поліції у Волинській області, на підставі рапорту та заяви позивача, наказом від 07 листопада 2015 року № 1 о/с "По особовому складу" Головного управління Національної поліції у Волинській області призначено, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно з штатним розписом, з 07 листопада 2015 року - поліцейським роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області.

Відповідно до частини першої статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Суд не бере до уваги посилання відповідача Головного управління Національної поліції у Волинській області на те, що позивача було призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу Національної поліції України (а.с. 58), що позивач не перебував на постійній посаді, оскільки частиною другою статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено випадки, коли особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.

Враховуючи, що в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 07 листопада 2015 року № 1 о/с "По особовому складу" було відсутнє посилання на підстави, визначені частиною другою статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", позивач є таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських відповідно до частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", насамперед, є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації усіх без винятку працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною першою статті 57 зазначеного Закону взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Національну поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами. Згідно з частиною першою статті 7 Закону під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації.

Дії відповідача Головного управління Національної поліції України у Волинській області щодо призначення і проведення атестування позивача згідно з наказом ГУ НП у Волинській області від 22 січня 2016 року № 85 (а.с. 59) "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Волинській області" вчинені в порушення вимог статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України та в порушення вимог частини першої статті 7 Закону не забезпечують дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. Тому суд вважає, що згідно із статтею 9 КАС України цей наказ не може розглядатися як належна законна підстава для проведення атестації позивача.

Для оцінки законності призначення і проведення атестації позивача застосуванню підлягають положення Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України, Закону України "Про Національну поліцію" та інших нормативних актів, які відповідають їм.

Отже, суд прийшов до висновку, що підстав, встановлених Законом України "Про Національну поліцію", для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських не було.

Стосовно наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Підстави проведення атестації поліцейських у окремих випадках визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". До таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як встановлено судом з атестаційного листа позивача від 26 січня 2016 року (а.с. 66), атестація позивача проводилася за відсутності посилання на будь-яку з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

З атестаційного листа також встановлено, що позивач проходив службу в органах поліції з 07 листопада 2015 року та у займаній посаді атестувався вперше.

Отже, суд прийшов до висновку, що й індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення відповідачем атестації позивача станом на 22 січня 2016 року також не було.

Крім того, суд вважає незаконним призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду, виходячи з наступного.

Відповідно до положень частин четвертої і п'ятої статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Згідно з положеннями статті 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року у справі № 21-42а-12 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 02 грудня 1990 року № 509-ХІІ "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 42946756).

Отже, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд з врахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VІ.

Відповідно до частини першої статті 12 цього Закону атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Таким чином, оскільки позивача було призначено на посаду в поліції наказом ГУ НП у Волинській області від 07 листопада 2015 року № 1 о/с "По особовому складу" (а.с. 57) вперше, тому він не міг бути призначеним до проходження атестації за цією посадою до 07 листопада 2016 року.

Крім того, відповідно до частини першої статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Отже, суди і органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція), застосовувати в діяльності рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).

Аналогічний обов'язок Національної поліції України та її посадових і службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями статті 6 Закону України "Про Національну поліцію" - поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини орган, який не є одним із судів держави, може тим не менше для цілей пункту першого статті 6 Конвенції, розглядатися як "суд" у змістовному значенні цього терміну (пункт 36 рішення у справі Срамек проти Австрії). "Суд" може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії.

У пункті 108 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява № 21722/11), яке набуло статусу остаточного 27 травня 2013 року, Суд зауважив, що "Вища рада юстиції (ВРЮ) та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов'язкового рішення. Згодом Вищий адміністративний суд України здійснив перегляд висновків та рішень вищезазначених органів. Отже, спершу Суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення".

Таким чином, наведене свідчить про те, що Європейський суд з прав людини визначає терміном "суд" не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватися принципу незалежного і безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія № 5 ГУНП у Волинській області створена відповідно до положень Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою вирішення конкретних питань - забезпечення проведення атестації поліцейських.

Відповідно до пункту 4 розділу III Інструкції "Повноваження голови, секретаря та членів атестаційної комісії" член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Відвід має бути вмотивований і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії. Головуючий на засіданні зобов'язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Рішення про відвід (самовідвід) приймає атестаційна комісія більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Крім того, порядок здійснення функцій атестаційною комісією визначений у розділі IV Інструкції; пунктами 24 і 28 розділу IV Інструкції визначено прийняття атестаційною комісією рішення (висновку), яке є обов'язковим до виконання керівниками органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби.

Отже, атестаційна комісія № 5 ГУНП у Волинській області має всі необхідні ознаки "суду" в розумінні пункту першого статті 6 Європейської конвенції з прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити чи були дотримані атестаційною комісією № 5 ГУНП у Волинській області принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 18 лютого 2016 року та прийняття нею обов'язкового для виконання рішення.

Відповідно до пункту 150 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява № 21722/11), яке набуло статусу остаточного 27 травня 2013 року, згідно з практикою Суду метою терміну "встановлений законом" у статті 6 Конвенції є гарантування того, "що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом". У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі "Фруні проти Словаччини " (Fruni v. Slovakia), заява № 8014/07, п. 134, з подальшими посиланнями). Згідно з пунктом 151 зазначеного рішення Суду фраза "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 04 травня 2000 року у справі "Бускаріні проти Сан-Маріно" (Buscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та "Посохов проти Росії" (Posokhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ECHR 2003-IV).

Отже, Європейський суд з прав людини зазначає, що дотримання права особи, визначене у пункті першому статті 6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції. До складу атестаційних комісій входять: голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Наказом ГУНП у Волинській області № 145 від 03 лютого 2016 року "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Волинській області" (а.с. 61-62) затверджено персональний склад атестаційної комісії № 5 у кількості 5 осіб, з яких 2 - кадрові працівники органів Національної поліції України (ОСОБА_4 - голова комісії, ОСОБА_10 - секретар комісії) та 3 представники громадських організацій (ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_12). Наказом ГУНП у Волинській області № 162 від 15 лютого 2016 року "Про внесення змін до наказу ГУ НП від 03 лютого 2016 року щодо персонального складу атестаційних комісій № 4 і № 5 ГУ НП у Волинській області" (а.с. 65) виключено з персонального складу атестаційної комісії № 5 лейтенанта поліції ОСОБА_10 - працівника Управління патрульної поліції в м. Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України; включено до персонального складу атестаційної комісії № 5 лейтенанта поліції ОСОБА_5 - працівника Управління патрульної поліції м. Києва Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

При атестуванні поліцейського ОСОБА_2 були присутні ОСОБА_4 - голова комісії, ОСОБА_5 - секретар комісії, ОСОБА_7 - член комісії, з яких 2 - кадрові працівники органів Національної поліції України, 1 - представник громадської організації.

Відповідачами суду не надано доказів розміщення на офіційному сайті ГУ НП у Волинській області оголошення щодо прийняття пропозицій з формування складу атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Волинській області і доказів погодження Головою Національної поліції України змін у персональному складі комісії. Тому суд позбавлений можливості перевірити чи з дотриманням встановленого Інструкцією порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо формування атестаційної комісії, апеляційної атестаційної комісії були включені до складу відповідної комісії представники громадських організацій ОСОБА_7, ОСОБА_12, ОСОБА_11, при цьому, ОСОБА_7 був присутній при атестуванні позивача як член атестаційної комісії.

Таким чином, персональний склад атестаційної комісії № 5 ГУНП у Волинській області було сформовано всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

За таких обставин суд не може дійти висновку, що атестаційна комісія № 5 ГУНП у Волинській області, яка розглядала справу позивача, була створена, а її персональний склад визначений у правомірний спосіб, який відповідав би вимозі "суду, встановленого законом".

З урахуванням позиції Європейського суду з прав людини, яка викладена ним у пункті 156 рішення у справі "Олександр Волков проти України" (Заява № 21722/11), яке набуло статусу остаточного 27 травня 2013 року, суд констатує, що під час розгляду справи позивача - проведення його атестування атестаційною комісією № 5 ГУ НП у Волинській області 18 лютого 2016 року відбулося порушення пункту першого статті 6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи "судом, встановленим законом".

Крім того, з врахуванням практики ЄСПЛ, забезпеченням принципу безсторонності при розгляді справи позивача атестаційною комісією № 5 ГУ НП у Волинській області 18 лютого 2016 року була б ситуація, при якій принаймні половина голосів членів атестаційної комісії № 5 належала б працівникам органів Національної поліції України, тобто, був би дотриманий принцип професійної компетентності.

Як встановлено судом, до персонального складу атестаційної комісії № 5 ГУНП у Волинській області, із врахуванням внесених змін у її склад, входило 5 осіб, з яких 2 - кадровий працівник органів Національної поліції України (ОСОБА_4, ОСОБА_5), та 3 - представники громадських організацій (ОСОБА_7, ОСОБА_12, ОСОБА_11.), а під час атестування позивача були присутні ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7

Отже, кількість голосів працівників Національної поліції України у складі атестаційної комісії № 5 є меншою, ніж кількість голосів представників громадських організацій при її створені. Під час проведення атестування позивача кількість голосів працівників Національної поліції України у складі атестаційної комісії № 5 є більшою, ніж кількість голосів представників громадських організацій.

За таких обставин, під час розгляду справи позивача - проведення атестаційною комісією № 5 атестування позивача 18 лютого 2016 року був дотриманий принцип безсторонності суду з мотиву дотримання професійної компетентності.

Також одним із чинників, які забезпечують право особи на безсторонність суду є право особи заявляти відвід суду або окремим членам цього суду. Це право особи, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України також передбачене пунктом 4 розділу ІІІ Інструкції та повинно реалізовуватись шляхом відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Однак, для забезпечення реалізації права на відвід особі, яка проходить атестацію, повинно бути відомо який саме склад комісії розглядає її справу.

Проте, судом встановлено, що позивачеві 18 лютого 2016 року перед початком проведення атестування не був повідомлений персональний склад комісії, а це не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії. Дана обставина підтверджена протоколом засідання атестаційної комісії № 5 ГУНП у Волинській області ОП № 15.00003353.0019102 від 18 лютого 2016 року, в якому відсутні записи про доведення до відома позивача складу комісії та про роз'яснення права відводу голові, секретарю чи членам комісії (а.с. 73). Відповідачами дана обставина не спростована, а так само не надано доказів про оприлюднення інформації про склад атестаційної комісії.

Отже, під час розгляду справи позивача атестаційною комісією № 5 18 лютого 2016 року не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності суду з мотиву незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що є безумовним порушенням пункту першого статті 6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду справи позивача безстороннім судом.

Оскільки рішення атестаційної комісії № 5 ГУНП у Волинській області, оформлене протоколом ОП № 15.00003353.0019102 від 18 лютого 2016 року щодо визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є таким, що безпосередньо порушує права позивача щодо проходження публічної служби, то воно може оскаржуватися безпосередньо до суду згідно з положеннями пункту першого статті 6 Конвенції, статті 55 Конституції України, частини першої статті 6 КАС України.

За приписами пунктів 11, 12 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із пунктами 20, 21 цього ж розділу вказаної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

В атестаційному листі ОСОБА_2 від 26 січня 2016 року міститься висновок прямого керівника позивача ОСОБА_14 - заступника начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області про відповідність займаній посаді ОСОБА_2

Як слідує із рішення атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформленого протоколом ОП № 15.00003353.0019102 від 18 лютого 2016 року, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення "4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке підтримано за результатами голосування: за - 3 (а.с. 73).

Всупереч вимогам пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у рішенні атестаційної комісії № 5, що оформлене протоколом ОП 15.00003353.0019102 від 18 лютого 2016 року, не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, наявність заохочень та відсутність стягнень, його статус учасника бойових дій, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції не відповідає поліцейський ОСОБА_2 У вказаному протоколі не відображено також хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення. Крім того, у вказаному протоколі також не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, вважаючи за необхідне звільнити його зі служби в поліції через службову невідповідність, а не, наприклад, перемістити на нижчу посаду через службову невідповідність.

При наданні правової оцінки спірним правовідносинам, суд також враховує, що при атестуванні позивача не були дотримані вимоги пункту 2 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465, відповідно до якого керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оскільки судом раніше було встановлено, що проведення атестування позивача є протиправним, а також, що відповідачем атестаційною комісією № 5 ГУНП у Волинській області під час проведення атестування позивача 18 лютого 2016 року не було забезпечено дотримання прав та свобод позивача, гарантованих йому пунктом першим статті 6 Конвенції, то рішення цих органів (висновки), прийняті за наслідком таких протиправних дій, є такими, що не відповідають вимогам частини другої статті 19 Конституції України, статті 3, частини першої статті 7 Закону України "Про Національну поліцію", а тому є протиправними і підлягають скасуванню.

Відповідно до пункту 24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Наказом № 46 о/с від 09 березня 2016 року начальника ГУНП у Волинській області "По особовому складу" звільнено старшого сержанта поліції ОСОБА_2 - поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області з 09 березня 2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава звільнення: висновок атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Волинській області від 18 лютого 2016 року (а.с. 74).

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність

Оскільки рішення атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформлене протоколом ОП № 15.00003353.0019102 від 18 лютого 2016 року, щодо визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність визнане судом протиправним, крім того, відповідач належними та допустимими доказами не довів правомірності прийняття наказу про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, тому наказ № 46 о/с від 09 березня 2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним і підлягає скасуванню.

Згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так само, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114, яке відповідно до Перехідних і прикінцевих положень Закону України "Про Національну поліцію" є чинним на даний час, передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", чинність якої поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Оскільки позивача звільнено з роботи з 09 березня 2016 року, то 09 березня 2016 року є останнім днем роботи, за який відповідачем виплачено позивачу грошове забезпечення при проведенні розрахунку при звільненні.

Отже, час вимушеного прогулу позивача у зв'язку з незаконним його звільненням становить з 10 березня 2016 року по день постановлення рішення судом про поновлення на службі - 22 червня 2016 року включно - 105 календарних днів (у березні - 22 дні, у квітні - 30 днів, у травні - 31 день, у червні - 22 дні).

Згідно з довідкою відповідача від 06 червня 2016 року № 572 (а.с. 75) грошове забезпечення позивача у січні 2016 року становить 3 645 грн. за 31 календарний день служби, у лютому 2016 року - 3 645 грн. за 29 календарних днів служби.

Отже, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 121 грн. 50 коп. (3 645 грн. + 3 645 грн. = 7 290 грн.; 7 290 грн. : 60 календарних днів = 121 грн. 50 коп.).

Втрачений заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 10 березня 2016 року по 22 червня 2016 року включно становить 12 757 грн. 50 коп. (121 грн. 50 коп. х 105 днів = 12 757 грн. 50 коп.).

Згідно з пунктами 2 і 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому слід звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 3 766 грн. 50 коп. (в березні - 31 календарний день, у квітні - 30 календарних днів, у травні - 31 календарних днів, у червні - 30 календарних днів, разом - 122 календарних днів; 122:4 = 30,5 днів - середня кількість днів в одному місяці; 121 грн. 50 коп. х 31 = 3 766 грн. 50 коп.).

Керуючись частиною третьою статті 160, статтями 162, 163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України "Про Національну поліцію", суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним і скасувати рішення атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформлене протоколом від 18 лютого 2016 року ОП № 15.00003353.0019102, про визнання ОСОБА_2 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Волинській області від 09 березня 2016 року № 46 о/с про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) ОСОБА_2 з 09 березня 2016 року.

Поновити ОСОБА_2 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області з 09 березня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Волинській області на користь ОСОБА_2 втрачене грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 10 березня 2016 року по 22 червня 2016 року включно в розмірі 12 757 грн. 50 коп. (дванадцять тисяч сімсот п'ятдесят сім гривень п'ятдесят копійок).

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області з 09 березня 2016 року і стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 3 766 (три тисячі сімсот шістдесят шість гривень п'ятдесят копійок) звернути до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, яка буде складена у повному обсязі 29 червня 2016 року. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Суддя М.А. Александрова