Ухвала суду № 58647426, 01.07.2016, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 653/2830/15-к

Провадження №11-кп/791/686/16 Головуючий у 1-й інстанції: Калімбет Л.І.

Категорія: ч.1 ст.121 КК України Доповідач: Ришкова Н.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді Ришкової Н.М.,

суддів: Буженко Н.В., Палькової В.М.,

за участю прокурора Коломійця В.С.,

захисника обвинуваченого

ОСОБА_1В адвоката ОСОБА_2,

з секретарем Богданченко Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12014230140000843 від 13.06.2014, за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області Кубатка К.В., захисників обвинуваченого ОСОБА_1 адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2016 року щодо ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в с.Привільне Генічеського району Херсонської області, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, в силу ст.89 КК України раніше не судимий,

обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 обрано у вигляді тримання під вартою, взятий під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 19.04.2016.

Вирішено питання щодо судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він 13.06.2014, близько 02.00 години, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, у приміщенні домоволодіння №16 по вул.Гагаріна в с.Привільне Генічеського району Херсонсьої області, попереджаючи опір ОСОБА_4, переслідуючи прямий умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень останньому, наніс два удари кулаком правої руки в область обличчя та голови потерпілого, після чого, взявши поруч розташовану деревяну табуретку у праву руку, наніс нею два удари в праву частину голови ОСОБА_4, в результаті чого останній впав на підлогу. Надалі, побачивши, що ОСОБА_4 намагався підійнятися з підлоги, ОСОБА_1, знову наніс вказаною табуреткою два удари по голові потерпілого, в результаті чого він втратив свідомість. В результаті зазначеного, ОСОБА_4І спричинені тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, в момент заподіяння.

Заступник прокурора Херсонської області Кубатко К.В. в апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню у звязку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Зазначає, що показання свідка ОСОБА_5, викладені у мотивувальній частині вироку, суттєво різняться з технічним записом її допиту в судовому засіданні, а також в показаннях свідка ОСОБА_6 містяться істотні протиріччя з його показаннями, зафіксованими на технічному носії.

Просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

На вказаний вирок захисники обвинуваченого ОСОБА_1 адвокати ОСОБА_3 та ОСОБА_2 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_3 вважає оскаржуваний вирок незаконним у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує на те, що суд у мотивувальній частині вироку наводить власну «редакцію» показів свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які таких показів не давали.

На його думку протокол огляду місця події від 13.06.2014 є недопустимим доказом, оскільки в порушення ч.2 ст.234 КПК України проведений без ухвали слідчого судді.

Вказує на те, що свідки обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є співучасниками кримінального правопорушення, тому до їх показів слід ставитися критично.

Вважає, що під час кримінального розслідування не було встановлено достатніх доказів доведення вини ОСОБА_1, тому кримінальне провадження підлягає закриттю.

Зазначає, що суд першої інстанції, обравши обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за власною ініціативою, без встановлення строку дії цього запобіжного заходу, грубо порушив права обвинуваченого та на думку адвоката ОСОБА_3, суд, ухвалюючи обвинувальний вирок відповідно до вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України, не вправі обирати особі будь-який запобіжний захід.

Просить негайно звільнити ОСОБА_1 з-під варти у звязку з відсутністю судового рішення, яке набрало законної сили щодо обрання відносно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Під час апеляційного розгляду допитати свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 19.04.2016 щодо ОСОБА_1 скасувати, кримінальне провадження закрити у звязку із не встановленням достатніх доказів для проведення його винуватості.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_2, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, вважає призначене покарання таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, явно несправедливим через його суворість з підстав неврахування судом обставин, що помякшують покарання, а саме, відсутність судимостей, позитивну характеристику, щире каяття, відшкодування потерпілому шкоди, завданої злочином, тяжку хворобу батька.

Вказує на те, що у вироку взагалі не наведений мотив вчинення обвинуваченим ОСОБА_1 кримінального правопорушення, який є однією з ознак субєктивної сторони злочину.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вбачає у твердженні суду про те, що обвинувачений не визнав свою вину, тоді як ОСОБА_1 суду пояснив, що внаслідок алкогольного спяніння обставин злочину не памятає.

Просить змінити мотивувальну частину оскаржуваного вироку внаслідок істотного порушення судом першої інстанції кримінального процесуального законодавства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зазначивши в ньому мотив злочину. Змінити резолютивну частину вироку, призначивши ОСОБА_1 за ч.1 ст.121 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років та звільнити останнього від його відбування з випробовуванням згідно зі ст.75 КК України. На думку адвоката ОСОБА_2 оскаржуваний вирок підлягає зміні.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги заступника прокурора Херсонської області, та просив їх задовольнити, апеляційні вимоги захисників обвинуваченого просив залишити без задоволення, захисник обвинуваченого ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_2 підтримав свої апеляційні вимоги та просив їх задовольнити якщо апеляційний суд не задовольнить вимоги прокурора апелянта, проти задоволення яких він не заперечував, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 підтримав в частині скасування оскаржуваного вироку, в дебатах сторони залишились на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Доводи заступника прокурора Херсонської області Кубатка К.В. та захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 щодо істотних порушень кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження, як і доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є слушними.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження та співставленням показань свідка-очевидця ОСОБА_5, викладених у мотивувальній частині вироку, з технічним записом її допиту в судовому засіданні, колегією суддів встановлено, що вони суттєво відрізняються між собою. Відповідно технічному запису свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні 10.11.2015 не давала суду показань, що була очевидцем того, як обвинувачений ОСОБА_1 завдавав потерпілому ОСОБА_4 13.06.2014, близько 02.00 години,удари табуреткою по голові, однак у мотивувальній частині вироку суд виклав її показання саме в такій редакції.

Також покази свідка ОСОБА_6, викладені в судовому рішенні, містять суттєві протиріччя з його показаннями, зафіксованими на технічному носії.

Оскільки за ухвалою апеляційного суду , яким було задоволено клопотанням захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_3 про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженню, а саме, показів свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, вони підлягали обовязковому допиту під час апеляційного розгляду справи, були прийняті міри для явки зазначених свідків в судове засідання, які не дали результату.

Так, свідок ОСОБА_5 за неодноразовими викликами в апеляційний суд на 23.06.2016 та 01.07.2016 не зявлялася, про причини неявки суд не повідомляла.

Відповідно рапорту інспектора Генічеського РВ УМВС в Херсонській області ст.лейтенанта ОСОБА_9, місцезнаходження ОСОБА_5 невідоме, в даний час на території Привільненської сільської ради Генічеського району Херсонської області вона не проживає.

Відповідно довідці, наданої виконкомом Привільненської сільської ради Генічеського району Херсонської області №52 від 22.06.2016, громадянка ОСОБА_5, 18.01.1980року народження, в с.Привільне Генічеського району Херсонської області по вул.Гагаріна,16 не зареєстрована і на даний час за цією адресою не мешкає.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про місце перебування свідка ОСОБА_6 Зазначений свідок не допитувався під час досудового розслідування, тому його адреса в матеріалах кримінального провадження відсутня, учасникам процесу його адреса невідома.

Зазначені обставини позбавили можливості колегію суддів апеляційного суду належно повторно дослідити обставини вчиненого ОСОБА_1 злочину, які слід оцінювати лише з огляду на всю їх сукупність, а також, перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах прокурора та захисника, в тому числі, шляхом допиту свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з метою усунення протиріч в їх показах, які є суттєвими, та постановити законне рішення.

Відповідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

В силу ст. 374 КПК України докази на підтвердження встановлених обставин справи повинні бути належно дослідженими та зафіксованими.

Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості й достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, судом належним чином не досліджені надані стороною обвинувачення докази, а апеляційний суд позбавлений такої можливості в звязку з неможливістю допиту свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6В

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор під час судового розгляду 16.11.2015 змінив обвинувачення.

При цьому в порушення вимог ст.ст.56, 388 КПК України новий обвинувальний акт після його зміни прокурором в ході судового розгляду та в подальшому потерпілому ОСОБА_4 вручений не був, чим порушено права останнього, що підтверджено відсутністю підписів потерпілого та супровідних листів про направлення йому копії зазначеного процесуального документу.

Відповідно технічному звукозапису судового засідання від 16.11.2015 прокурор, який оголосив змінене обвинувачення, клопотав про вручення копій лише обвинуваченому та стороні захисту. Дані про вручення зазначеного процесуального документу потерпілому відсутні.

На думку колегії суддів оскаржуваний вирок суду першої інстанції є таким , що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, містить істотні суперечності, не спростовані судом , що є істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Однак апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості належно розглянути кримінальне провадження, зробити свої висновки щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_1 та доводів адвоката щодо зміни чи скасування вироку із закриттям кримінального провадження, як того просять адвокати в апеляційних скаргах, без належного дослідження наданих стороною обвинувачення доказів.

Розгляд кримінального провадження та ухвалення законного рішення без належного дослідження наданих стороною обвинувачення доказів у положеннях кримінального процесуального кодексу не врегульований, а сааме, відсутнє однозначне врегулювання процесуальних відносин, які виникли під час розгляду даного кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження.

При цьому апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України).

Оскільки судом при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

При цьому, в порядку ч.2 ст.415 КПК України колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, застосування закону про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання слід вирішувати при новому розгляді справи судом першої інстанції, під час якого необхідно дотриматися вимог ст.ст.93, 94 КПК України, всебічно, повно дослідити всі зібрані у справі докази, в тому числі перевірити доводи апеляційної скарги захисника, а також дати зібраним доказам юридичну оцінку з точки зору законності, належності, достатності та допустимості, прийняти рішення у відповідності до вимог ст.ст.370, 374 КПК України.

В ході нового судового розгляду слід ретельно перевірити і доводи апелянта захисника обвинуваченого ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_3 про недопустимість доказу - протоколу огляду місця події від 13.06.2014, який, на переконання апелянта, проведений в порушення вимог ч.2 ст.237 КПК України без дозволу слідчого судді .

У звязку із скасуванням вироку апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню.

Оскільки ОСОБА_1В, який утримується в Миколаївському СІЗО УДПтСУ в Миколаївській області, взятий під варту в залі суду оскаржуваним вироком, який підлягає скасуванню, за відсутністю судового рішення, яке набрало законної сили щодо обрання відносно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, він підлягає негайному звільненню з-під варти.

Керуючись ст.ст.404,405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_1 адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_2- задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2016 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Звільнити ОСОБА_1 з-під варти негайно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий (підпис) Н.М.Ришкова

Судді: (підписи) ОСОБА_10, ОСОБА_11

З оригіналом згідно.

Суддя Н.М.Ришкова